王喜軍，劉巧麗

（山西大同大學(xué)政法學(xué)院，山西 大同 037009）

地方立法中的利益博弈與平衡原則

王喜軍，劉巧麗

（山西大同大學(xué)政法學(xué)院，山西 大同 037009）

隨著社會轉(zhuǎn)型的縱深發(fā)展，利益多元化不斷被釋放，不同利益之間的博弈不斷深化。2015年《立法法》的修改，賦予全國設(shè)區(qū)的市都擁有地方立法權(quán)，使得不同利益主體間的利益博弈進一步顯現(xiàn)和復(fù)雜化。如何對各種利益博弈現(xiàn)象進行分析，達到利益間的均衡是擺在地方立法機關(guān)面前的一個難題。為了實現(xiàn)地方立法的目標(biāo)，協(xié)調(diào)各種利益沖突，確立利益平衡原則是立法者首先要解決的一個問題。

地方立法；利益博弈；利益平衡；利益衡量

一、問題的提出

改革開放近40年來，我國社會逐步進入轉(zhuǎn)型的縱深時期。社會主義的政治經(jīng)濟體制改革沒有現(xiàn)成的模式和經(jīng)驗可以套用，以經(jīng)濟建設(shè)為中心刺激各種利益細胞活躍的同時，各種利益博弈也逐漸激化，利益博弈越來越呈現(xiàn)出多元化、復(fù)雜化和深刻化的趨勢。[1]為了解決各種利益之間的沖突，對利益博弈中的利益屬性、類型和利益排序進行研究，制定出適宜的規(guī)范措施，促進地方經(jīng)濟發(fā)展，是地方立法機關(guān)的重要職責(zé)。因此，擴大和強化地方立法權(quán)限以適應(yīng)靈活多變的地方特點和解決各地具體的利益沖突是必然的趨勢。自1982年明確將地方立法權(quán)正式寫入憲法，2000年的《立法法》全面確立了中央與地方立法權(quán)的權(quán)限問題，至此，新中國的地方立法權(quán)下放基本完成。[2]中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會的決議提出，依法賦予設(shè)區(qū)市的立法機關(guān)享有立法權(quán)。2015年《中華人民共和國立法法》經(jīng)十二屆全國人大第三次會議修訂，明確授予了設(shè)區(qū)的市都享有依據(jù)本地特色和經(jīng)濟發(fā)展需要而制定地方性法律文件的立法權(quán)，改變了以往為數(shù)不多的較大的市才具有地方立法權(quán)的做法，使地方立法權(quán)具有了更加廣泛的平等性和適用性。

如何協(xié)調(diào)利益博弈，確定各種利益的輕重緩急，尋找利益均衡點，建立地方立法的利益衡平原則與配套機制，實現(xiàn)主要利益優(yōu)先，次要利益兼顧，是擺在地方立法機關(guān)面前的一個難題。尤其是原來不享有立法權(quán)的地方，缺少法律制定的經(jīng)驗，更應(yīng)該從宏觀上把握利益平衡原則，以對利益博弈的分析作為突破口，以合作共贏作為落腳點，切實發(fā)揮地方立法的靈活性與具體性，是許多設(shè)區(qū)市目前需要亟待解決的首要問題。

二、地方立法中利益博弈的類型

（一）個體利益與公共利益的博弈 個體利益與公共利益的博弈實質(zhì)上是私權(quán)利與公權(quán)力之間的博弈。公權(quán)力產(chǎn)生的本質(zhì)就是為了通過對私人利益的限制來實現(xiàn)公共利益的維護，其中天然的存在著犧牲某些個體利益的因素。公共利益優(yōu)先于個體利益已然成為了一項道德標(biāo)準(zhǔn)，公共利益成為了“善”的代言詞，與此同時個體利益被打上了“私”的烙印。許多時候，個體利益面對公共利益的沖突時總是感覺到無力對抗。公共利益總是對個體利益以合乎道德的形式進行壓制，逼迫著對方必須遵守。然而，事實層面的公私利益之爭并不因為默認的道德而自行消失，反之，兩種利益的博弈愈演愈烈。

《大同市電動車管理辦法（試行）》規(guī)定：電動自行車、三輪電動車、殘疾人輪椅車最高時速不得超過15km；二 ／三輪“超標(biāo)”電動車最高時速不得超過20km；小型低速電動汽車最高時速不得超過40km。許多市民堅決反對這個條款，認為不合理，規(guī)定的行駛速度太低，造成了對使用電動車的苛刻管理。另外，《辦法》對超標(biāo)電動車的備案登記設(shè)定的5年過渡期限，工商部門認為5年期限過長，而生產(chǎn)商依然認為5年太短，雙方就此形成利益博弈。在此類利益博弈關(guān)系中，博弈的主體大多是代表公共利益的國家機關(guān)和代表個體利益的公民與企業(yè)之間，在這種管理與服從的模式中，個體利益的一方往往選擇服從，利益博弈的激化也被隱性潛藏下來。

而2017年6月1日起施行的《大同市電動車管理條例》，顯然對上述利益博弈問題做出了回應(yīng)，取消了關(guān)于“超標(biāo)”電動車和小型低速電動汽車的最高時速的規(guī)定，僅保留了“電動自行車、電動二輪車、電動輪椅車在非機動車道行駛時最高時速不得超過15km”的規(guī)定。而關(guān)于“超標(biāo)”電動車5年過渡期限的規(guī)定沒有出現(xiàn)在《條例》之中。

（二）部門之間的利益博弈 部門之間利益博弈實質(zhì)是公權(quán)力分配的博弈。由于各個部門之間存在著不同的利益訴求形成了部門間的利益博弈。就全國284個設(shè)區(qū)市而言，每個市大約有30個政府職能部門，一個地方立法文件往往會涉及到多個部門之間的利益與職責(zé)，利益博弈不僅隨時會發(fā)生，而且有時非常激烈。博弈結(jié)果就是導(dǎo)致公共資源的浪費，一味地追求小部門小團體的利益，最終背離公共利益的立法目標(biāo)。

部門之間的利益博弈表現(xiàn)為兩種。

1.利益爭奪。部門之間甚至同一部門上下級機關(guān)之間的利益爭奪，最終體現(xiàn)在進行地方立法時各個部門間的利益博弈。比如有的地方在制定環(huán)境方面的立法時，環(huán)保部門、農(nóng)業(yè)部門、林業(yè)部門、水利部門等爭奪執(zhí)法權(quán)。又如在制定保護野生植物資源的地方立法文件時，也會存在這種利益博弈。林業(yè)部門認為自己才是主管部門，保護野生植物當(dāng)然屬于自己的分內(nèi)職責(zé)，與其他部門無關(guān)；而城市建設(shè)部門則認為，本轄區(qū)內(nèi)的任何風(fēng)景名勝和園林內(nèi)的野生植物保護，應(yīng)當(dāng)屬于自己的管轄權(quán)限；醫(yī)藥部門則以保護中藥材為理由，認為對于野生植物的保護自己也應(yīng)該參與，分享一定的管轄權(quán)，這也是對中藥資源的保護。[3]解決這類博弈的核心問題是合理劃分部門之間的公權(quán)力范圍。

2.責(zé)任推諉。當(dāng)某些事項處于各個部門管轄權(quán)的邊緣地帶，執(zhí)法難度大、責(zé)任重而獲利較少時，部門之間就會相互推諉，導(dǎo)致地方立法中的責(zé)任條款難以制定。在許多地方立法中，某些亟待解決的行政管理事項，環(huán)境保護事項，城市管理事項等，由于職責(zé)和義務(wù)明顯多于實惠和權(quán)利，相關(guān)部門就會使出渾身解數(shù)推脫，使得這樣的一些立法條款最終難以制定，或者雖有制定但相關(guān)陳述模糊不清，造成實際執(zhí)法時無章可循，難以捉摸。例如，有的地方在制定有關(guān)飼養(yǎng)動物擾民的立法時，相關(guān)條款難以調(diào)和。公安部門認為，只為飼養(yǎng)動物傷人或大聲叫喚從而擾民的行為負責(zé)；城市管理部門認為，自己的職責(zé)僅僅是對飼養(yǎng)動物隨地大小便影響市容負責(zé)。于是，有地方在進行相關(guān)立法時，就只規(guī)定飼養(yǎng)動物的大小便和犬吠擾民的事項。有的地方則不做規(guī)定，只是要求飼養(yǎng)人自律，不得擾民，至于何謂擾民，擾民后由哪個部門負責(zé)，則不做規(guī)定。

（三）個體利益之間的博弈 一般的社會民眾，公司企業(yè)、社會團體等特定的社會組織之間，在地方立法中，也會對涉及自身利益的問題表達不同的觀點，從而形成利益博弈。例如，就煙花爆竹的燃放事項，各地的主要趨勢是由“禁止燃放”改為“限制燃放”。大多數(shù)民眾認為，類似春節(jié)、結(jié)婚慶典等特定時間，是一定要燃放煙花爆竹的，這既是中華民族傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)，也是家族興盛的預(yù)兆，如果完全禁止，根本就不能接受；而另有一部分人認為，燃放煙花爆竹會造成嚴重的環(huán)境污染，同時還存在嚴重的安全隱患，應(yīng)予嚴禁。再如，在地方制定有關(guān)電動車管理的立法時，擁有電動車的民眾希望規(guī)定的速度再高一些，責(zé)任再低一些，限制再少一些；而不駕駛電動車的民眾則希望能夠嚴加管理，以達到良好的交通秩序。其中，大多數(shù)的汽車駕駛?cè)藙t更是強烈呼吁要求對電動車實施嚴格的懲罰，督促騎電動車的人遵守交通法規(guī)，避免交通事故。

三、地方立法中利益博弈的衡平原則

法律規(guī)范機制本質(zhì)上就是一種協(xié)調(diào)利益機制，地方立法本身就是劃分利益的歸屬和責(zé)任的分配。而對于任何一個理性人的趨利避害心理，勢必會在立法中表達自己的利益訴求以實現(xiàn)自身利益最大化。鑒于此，地方立法中的利益博弈現(xiàn)象是一個客觀實在，立法機關(guān)既不能對其視而不見，也不能任由其矛盾激化。找到平衡利益博弈的關(guān)鍵點，確立利益平衡原則，是首要問題。

（一）立法思路的轉(zhuǎn)變 地方立法中需要正面應(yīng)對利益博弈現(xiàn)象，采取引導(dǎo)和激勵機制，避免強制地壓迫和命令。筆者認為，面對利益博弈的重要態(tài)度是，宜疏不宜堵。立法目標(biāo)的實現(xiàn)應(yīng)盡量建立在利益疏導(dǎo)的基礎(chǔ)之上，引導(dǎo)民眾樂意遵守，實現(xiàn)秩序維持。而不是采取打壓態(tài)勢，形成強制服從，實現(xiàn)立法目的。這就需要立法機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)首先轉(zhuǎn)變立法思路，由國家強制力代表人的身份轉(zhuǎn)變?yōu)槭鑼?dǎo)利益博弈的引導(dǎo)者、利益激勵者的身份，引導(dǎo)民眾參與立法、遵守法規(guī)，而不是強制民眾。一個運行良好的法律制度，必須能夠形成一種利益平衡，有效地通過激勵機制，預(yù)防博弈的形成，避免損害的發(fā)生。

例如就司法領(lǐng)域中最為重要的契約法和侵權(quán)法而言，法律主要不是致力于違約發(fā)生后或者侵權(quán)發(fā)生后，去探尋多少賠償數(shù)額恰當(dāng)，或者正好等于受害人的損失，然后加以賠償。法律努力要做的事情是盡量在違約或者侵權(quán)發(fā)生之前阻止其發(fā)生。事實上，損害一旦發(fā)生，許多損失是無法彌補的，最終可能造成加害人和受害人兩敗俱傷。比如生命、身體、健康、快樂、幸福等的損害，法律根本無法對其進行等值的補償性損害賠償。此時，金錢衡量或者金錢轉(zhuǎn)嫁幾乎沒有任何意義，除了對受害人及其家屬進行精神上的撫慰。因此，損害賠償法的目標(biāo)不是事后的損失分擔(dān)，而是事先的損失預(yù)防。這種預(yù)防依靠的是行為人在法律環(huán)境之下對意欲所為的行為進行事先的法律后果預(yù)判，從而經(jīng)過理性分析最終確定自己的行為方向，這就是法律的激勵機制，也是通常講的法律的引導(dǎo)功能。思維角度的轉(zhuǎn)換必將更加有利于問題的解決。在損害賠償案件當(dāng)中，法官應(yīng)該轉(zhuǎn)換判決的角度，由對受害人實際損害的關(guān)注轉(zhuǎn)向思考違法人行為遏制的角度，以此來實現(xiàn)預(yù)防功能才是損害賠償?shù)淖罱K目標(biāo)。

（二）平衡利益博弈的原則

1.利益主體的平等原則 堅持在地方立法中的相關(guān)利益主體的地位平等，是現(xiàn)代法治國家人權(quán)平等在法律生活中的體現(xiàn)，是法律主體人格平等的必然要求，也是解決地方立法中利益博弈的首要原則。其具體的涵義有二：

一是形式意義的平等。即凡是參與到地方立法的相關(guān)利益主體，都應(yīng)該在相同的情況下給予同等的對待，包括實體利益的平等對待和程序利益的平等對待。各利益主體在基本權(quán)利獲得，立法程序參與，執(zhí)法過程的執(zhí)行和遵守，秩序的形成和維護等各個方面獲得平等對待；也包括在這些過程中的地位平等和身份無差異化。博登海默也認為，平等“所指的對象可以是政治參與的權(quán)利、收入分配的制度，也可以是不得勢的群體的社會地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機會的平等和人類基本需要的平等。它也可能關(guān)注諾成合同的義務(wù)與對應(yīng)義務(wù)間的平等的保護問題、關(guān)注在因損害行為進行賠償時做出恰當(dāng)補償或恢復(fù)原狀的問題、并關(guān)注在適用刑法時維持罪行與刑罰間某種程度的均衡問題”。[4]形式的平等是指一種地位的平等、機會的平等和身份的平等。給予每一個人以平等機會參與立法，參與利益衡量。允許每一個利益主體進行利益博弈的思考，但是在進行行為選擇的時候，應(yīng)該堅持平等的對待原則。其實，利益博弈本身就體現(xiàn)了一種利益激勵機制，如果這種利益博弈達到一種均衡，各部門間協(xié)調(diào)運作，市場主體的資源遵守良好的秩序，就能實現(xiàn)整個區(qū)域利益最大化的目標(biāo)。

二是實質(zhì)意義的平等，即有差異化的平等。在博弈過程中，由于雙方主體始終存在著諸如機會、力量、資源、信息等的不對等，理應(yīng)結(jié)合這種現(xiàn)實情況，做出相應(yīng)的調(diào)整，施行差別對待。例如就各地關(guān)于男女平等的立法規(guī)定來看，地位的平等與差異保護都有所展現(xiàn)。無論是基于國家立法層面的遵守，還是人權(quán)社會的道德要求，各地立法都有男女平等的條款規(guī)定。但與此同時，各地都有關(guān)于專門保護婦女的規(guī)定，可是各地卻鮮見關(guān)于男子權(quán)益的保護條例。這種差別規(guī)定恰好是平等原則的一種體現(xiàn)。

2.立法過程的民主原則 立法過程的民主原則，就是保證所有的利益主體參與到地方立法的利益選取與平衡的過程中，讓他們享有平等的表達利益訴求的機會，并始終獲得平等機會保護。允許不同的利益主體共同進入到同一的立法平臺中，一方面可以讓他們獲得公平的表達訴求的機會，充分陳述自己的意見；另一方面可以為不同的利益主體提供能夠相互平等辯論的機會，進行觀點的碰撞和交流，也有利于形成統(tǒng)一的立法條款，保證法律實施的通暢，實現(xiàn)地方立法結(jié)果的認同度。

公開規(guī)則。向全社會公開地方立法的階段性成果，實現(xiàn)每一階段的立法民主。首先，公開地方立法規(guī)劃。立法機關(guān)的工作人員要深入群眾，征求民眾最為具體的立法建議，進行總結(jié)統(tǒng)計，并選取本區(qū)域最為急迫的，影響民生問題和經(jīng)濟發(fā)展的重大立法項目，提高公眾滿意度，實現(xiàn)立法目標(biāo)。其次，公開地方立法草案與原因。立法組成員名單，利益代表對象，條款制定內(nèi)容以及文本形成過程，相關(guān)條款形成的觀點沖突與最終條款形成的理由都應(yīng)該公開，以便民眾對其中的立法利益的價值選擇有所判斷，形成自己的觀點，由民眾自我選擇是否進行立法建議，表達利益訴求。

聽證規(guī)則。對于某些直接涉及民眾重大利益的抉擇問題，舉行聽證會，充分聽取利益主體的意見，并接受質(zhì)詢，形成辯論，為平衡各方利益博弈提供進一步的程序保證。立法機關(guān)聽取不同利益方的意見，分析各方辯論的焦點，對各自的利益訴求分析比較，也可以更加準(zhǔn)確全面地識別各種不同利益，對利益的重要性和實時性進行判斷和衡量，做出最終的抉擇。

3.利益排序與優(yōu)先原則 在利益博弈過程中，立法人員是最終的決定者。到底保護什么樣的利益，利益沖突實現(xiàn)了平衡是否就必須保護，最終難以達到平衡的利益如何進行取舍，其實是一個價值選擇問題。例如，本地區(qū)最大多數(shù)人形成共識的利益是否必須進行保護，而地方保護主義的問題其實也與此相關(guān)。這里本質(zhì)上涉及到了價值選擇和優(yōu)先選擇何種價值來實現(xiàn)的問題。

地方利益不得與國家利益相沖突。體現(xiàn)在地方立法中，地方性的規(guī)范性文件不得與憲法、法律和上級規(guī)范性文件相違背。地方立法要融入到整個國家立法整體中，形成全國立法的統(tǒng)一體系，實現(xiàn)地方利益最大化，地方經(jīng)濟的發(fā)展。

價值排序優(yōu)先的原則。地方立法中的利益博弈更多地體現(xiàn)為各方利益都有保護的價值，同屬合法和合理需求，但是難以同時保護，這時就需要進行取舍，實現(xiàn)社會秩序的目標(biāo)。取舍的標(biāo)準(zhǔn)就是價值排序。筆者認為價值排序可以遵守基本利益優(yōu)先，非基本利益協(xié)調(diào)的原則?；纠媸侵笧榱藢崿F(xiàn)人的生存和維持人的尊嚴的利益，一般包括生命利益、自由利益和生存利益。非基本利益是指為了實現(xiàn)人的發(fā)展和維持更加廣泛的自由而需要的利益，一般包括優(yōu)越的物質(zhì)利益，高層次的精神利益，如生活舒適與娛樂的利益等。例如企業(yè)破產(chǎn)后優(yōu)先清償職工的勞動工資，然后才是企業(yè)的其他經(jīng)營性債務(wù)。其實，工人的工資債權(quán)與其他債權(quán)人的生產(chǎn)經(jīng)營的債權(quán)都是合法利益，都需要清償。但是，工人工資涉及基本的生存，而企業(yè)債權(quán)是為了獲得更多財富，當(dāng)屬非基本利益。

4.比例原則 比例原則是指基于利益排序和價值選擇，為了保護一個較大利益而不得不犧牲另一個較小利益時，應(yīng)將這種犧牲的程度降至最低，使二者處于適度的比例。表現(xiàn)在地方立法中，立法者需要對立法目的、制度手段、制度收益進行總體衡量，恰當(dāng)權(quán)衡博弈雙方的利益性質(zhì)和影響程度，即使需要損害某種利益，也應(yīng)該使這種損害減小到最低限度。比例原則的要求有三項：其一，立法機關(guān)在進行價值判斷時，需要對某種利益作出犧牲或損害時，只有認定該利益的犧牲對于立法目標(biāo)的實現(xiàn)是必要的、必需的，才能實施。其二，立法機關(guān)必需首先進行利益衡量環(huán)節(jié)，確實保證將要保護利益明顯超過將要犧牲的利益，才能實施。其三，盡量讓所有的利益相關(guān)主體參與進來并提供各自的方案，立法機關(guān)必需在所有的立法方案中進行衡平和選擇，選取最能促進當(dāng)?shù)匕l(fā)展，協(xié)調(diào)各方關(guān)系和損害最小的方案進行實施。

[1]王 麗.地方立法利益衡量中的“公共利益”[J].理論月刊,2015(04):107-111.

[2]崔卓蘭等.地方立法實證研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2007.

[3]李步云.立法法研究[M].長沙:湖南人民出版社,1998.

[4]（美）E.博登海默著，鄧正來譯.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

On Interest Game and Balanced Principle of Local Legislation

WANG Xi－jun，LIU Qiao－li
（School of Politics and Law，Shanxi Datong University，Datong Shanxi，037009）

With further development of social transformation，diversification of interest is released，the game between different interests deepens.Amending of Legislation Law in 2015 has given legislative powers to Prefectural－level cities.The interests of different stakeholders of the game is exposed and complicated.It is a problem for the local legislative body to analyze various interests of the game and achieve the balance between the interests.Achievement of local legislation goals，harmonization of interest conflicts and establishment of interests balance principals are questions that lawmaker must first solve.

local legislation；interest game；balanced interest；interest measurement

DF127

A

1674-0882(2017)06-0021-04

2017－08－19

王喜軍（1975－），男，山西懷仁人，碩士，副教授，研究方向：民商法和版權(quán)法；

劉巧麗（1974－），女，山西大同人，碩士，講師，研究方向：民商法。

〔責(zé)任編輯 趙曉潔〕