甘培強(qiáng)

[摘要]政治自由的實現(xiàn)與眾多的因素相聯(lián)系，其中最為重要的是法律限制。由于中國傳統(tǒng)文化中缺乏對權(quán)威及權(quán)力制約的規(guī)制，因此更加需要法律對政治自由進(jìn)行必要的限制。文章通過對行政自由裁量權(quán)、行政自由中的權(quán)威原則以及特殊行政自由三個方面的分析來探討如何使政治自由與法律限制的關(guān)系更為和諧。

[關(guān)鍵詞]政治自由；法律限制；行政自由

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650173

1概述

政治自由是政治的一個重要方面，其與法律限制有密切聯(lián)系。本文所論及的政治自由包括兩個方面：一是行政自由；二是人的政治自由。而法律限制亦包括兩個方面的內(nèi)容：一是法律是否限制了不該限制的政治自由；二是法律是否未限制許多本應(yīng)該被限制的政治自由。

法律與自由是相生相克的，不存在無法律限制的自由，也不存在沒有自由的法律。自由是一種狀態(tài)，一種法律對之進(jìn)行了一定程度限定后所形成的狀態(tài)。法律對個人的自由與行政自由都進(jìn)行限定，將兩者限制在一定狀態(tài)中，以達(dá)到立法者所需要的限制目的。自由在歷史的發(fā)展中形成一種必然規(guī)律，不斷地要求新的自由或減少法律對它的限制。

法律對人的政治自由的限制是法律限制的起始點。在人身權(quán)法中，“自由是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公民按照自己的意志和利益進(jìn)行活動，不受約束和控制的狀態(tài)?！盵1]并認(rèn)為“自由是一種狀態(tài)，是自然人所享有的，這種狀態(tài)不受外來的控制，但受到國家法律的調(diào)整?！盵1]由此可見，自然人所享有的自由在法律為之劃定的圈中。那么法律應(yīng)如何劃這個圈呢？它按什么標(biāo)準(zhǔn)來劃這個圈呢？對這兩個問題的回答千百年來爭論不休。盧梭等人提出了社會契約論，認(rèn)為自由是契約的需要，是生存的必然限定?？撇嫉翘岢隽恕白杂煞湃沃髁x”，認(rèn)為政府的功能是有限的，它不能也不可能在社會中充當(dāng)“全能”的角色，因此政府應(yīng)有不干涉的自知之明，鼓勵“自由競爭原則”。霍布豪斯則認(rèn)為“國家的職責(zé)是為頭腦和個性創(chuàng)造能據(jù)以發(fā)展的條件”[2]，顯然，他將國家看作個人自由實現(xiàn)的必然手段。

可見，國家不僅是法律的制定者，它也是法律的承受者。個人自由的限定是國家的法律所執(zhí)行的，也是其所制定的。國家與個人自由關(guān)系密切。自古希臘時期到現(xiàn)今，雖然不是涇渭分明，對自由的討論大致可歸為兩類：一是體現(xiàn)某種原則的自由；二是達(dá)到某種目的的自由。這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然分化。在前資本主義時期，自由是前一種，國家通過法律限制自由，實質(zhì)上是體現(xiàn)出平等、正義的自然法原則。在資本主義經(jīng)濟(jì)形態(tài)出現(xiàn)后，自由是后一種，國家用法律限制自由，實質(zhì)上是為了立法的經(jīng)濟(jì)利益的實現(xiàn)與國家事務(wù)的管理。

2個人政治自由及其法律限制

中國的法律與自由的關(guān)系也是如上文所分的那樣。古代的個人自由大多側(cè)重于被法律中蘊(yùn)含的道德、倫理原則所約定，而現(xiàn)在的法律則通過對個人自由權(quán)的限定達(dá)到個人發(fā)展、社會和諧與國家穩(wěn)定三者融合的目的?？墒俏覀儫o法否認(rèn)中國的個人政治自由并不是最優(yōu)的。中國必須擯棄傳統(tǒng)的個人政治自由范式，走向更加完善的未來。

中國的個人政治自由帶來的原則性，并不是法律上的原則性，因為在法律上體現(xiàn)出的是目的性。它的原則性體現(xiàn)在個人政治自由自身的發(fā)展上。也就是說它雖然是向前運動發(fā)展的，但它的運動更多是通過內(nèi)在的旋轉(zhuǎn)，消化外來或外在的影響，以保持其一貫的傳統(tǒng)性。中國個人政治活動在法律上擁有自由權(quán)，即“公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按自己的意志和利益進(jìn)行自由活動，不受拘束和控制的權(quán)利。”[1]

自由權(quán)包括兩個方面：一是政治自由權(quán)；二是民事自由權(quán)。此處主要指前者，包括言論、出版、結(jié)社、集會、通信、游行示威、宗教信仰等自由。這些方面與外國相差無幾，目的性一目了然。但其自我發(fā)展的結(jié)果是中國個人政治自由帶有傳統(tǒng)的倫理道德制約，如權(quán)威原則的制約、中庸原則的制約等。舉言論自由的例子來說，在法律上規(guī)定個人享有言論自由的權(quán)利——只要不反對執(zhí)政黨及其政策。但實際上并不能做到，能說真話與敢說真話便是自由造成的悲劇區(qū)別。在法律上能說真話，但在傳統(tǒng)政治的自由上，我們卻往往不敢說真話。傳統(tǒng)的消亡首先需要個人政治自由的這種自我消亡。而這種矛盾運動的消亡并不只能靠文化的變革，也要靠法律的限制來完成。如果這兩者能結(jié)合起來，那才是實現(xiàn)法律限制與個人政治自由融洽的最佳途徑。

要尋找到這樣一條最佳途徑，先來看看前人為我們不經(jīng)意地提供了些什么擦邊的方法。英國的著名學(xué)者，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者馮·哈耶克提出了“自由秩序原理”，他的自由主義是復(fù)雜且極具哲學(xué)性的。但他對個人的自由的界定很簡單，是指“一種生活于社會中的人可能希望盡力趨近但卻很難期望完全實現(xiàn)的狀態(tài)”，“亦就是獨立于他人的專斷意志”。[3]他的自由是有自我限定性質(zhì)的自由，而這個方面卻為大多數(shù)人忽略。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為自由是法律的作用體，即實體。哈耶克卻指出了自由也可以作為主體。他說“自由政策的使命就必須是將強(qiáng)制或其惡果減至最小限度，縱使不能將其完全消滅”。[3]可見主體性自由要求法律與之適應(yīng)，而不是它只能被動地接受法律的限定。這個結(jié)論可能會被一些學(xué)者看成一個問題的兩個方面的廢話，但它的現(xiàn)實意義卻是巨大的。這是因為，中國人政治自由中有濃厚的權(quán)威原則在主宰其進(jìn)行自我發(fā)展。如果它能自我認(rèn)定為主體性自由，那么就可以有足夠的理論來反對權(quán)威原則對之進(jìn)行的束縛。這正是個人政治自由所極度缺乏的?！豆伯a(chǎn)黨宣言》中寫到“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。這要求無權(quán)威對個人自由進(jìn)行限制。中國的個人政治自由是種軟弱的自由，沒有“每個人的自由發(fā)展”意識，因此也不可能達(dá)到“一切人的自由發(fā)展”。

哈耶克的自由主義反響很大，社群主義對其大加批判，他們宣稱“一個社會不只是經(jīng)由契約聯(lián)系在一起的個人間的結(jié)合，它毋寧是一個人們共享一些相同的習(xí)俗和信念而結(jié)合在一起的社群。因此，政治哲學(xué)并不只是一種關(guān)注保護(hù)或增進(jìn)個人權(quán)利的學(xué)說，而是一種確保共同善或共同目的的學(xué)說。”[3]他們的自由便是一種“一切人”的自由，也可歸結(jié)為群體化自由。雖然說法不成熟，但也揭示出了一些東西。他們指出了自由是具有“習(xí)俗和信念”性的，因此必有其原則性自由產(chǎn)生，但自由的實現(xiàn)不僅是靠個人或個人體現(xiàn)，更應(yīng)由群體來實現(xiàn)或由群體來體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為兩種主義持有者都是有一定正確性的。自由不是個人的自由，也不僅是由個人結(jié)成團(tuán)體的自由，而是個人通過自由結(jié)合成群體謀求各人更多的自由，最終也實現(xiàn)群體的自由。通俗地講，中國人應(yīng)該每個人都積極享受法律所給予的一切自由，不為傳統(tǒng)的“內(nèi)旋”所制約，否則會失去更多。

3行政自由及其法律限制

行政自由是政治自由在集體層面上的體現(xiàn)，行政自由與法律限制關(guān)系更為密切，因為行政在很大程度上體現(xiàn)了國家的意志，而法律正是國家的意志，可是它又限制了行政自由，其中的矛盾便很復(fù)雜了。

行政是政府行為。它有四個特征：第一，行政的主體是國家行政機(jī)關(guān)以及得到行政授權(quán)的組織；第二，行政的內(nèi)容是對國家和社會事務(wù)的組織和管理；第三，行政受法律的制約，必須依法進(jìn)行，即實施行政行為必須遵循法律規(guī)定的條件、程度、方式、形式等。違反法律的行政行為一律無效；第四，從性質(zhì)上講，行政是國家的活動，是國家意志的體現(xiàn)，從而具有強(qiáng)制性。[4] 由此可以看出行政自由是受法限制的，必須依法而行。但其又是代表國家意志，因此對法律限制會有很大反作用，這一反作用由國務(wù)院及其下屬單位通過各種法規(guī)文件得以實現(xiàn)。考慮到篇幅與重點，本文只對有關(guān)行政自由的三個方面內(nèi)容加以分析。第一是行政自由裁量權(quán)；第二是依法行政與法治的問題；第三是特殊行政自由的存在問題。

行政自由裁量權(quán)，實質(zhì)上是指行政機(jī)構(gòu)的解釋其法定行為的權(quán)力。行政機(jī)構(gòu)由于在實際操作中必然會遇到諸多現(xiàn)實的問題，有些在法律上找不到如何處理的條文，這時就要求由行政機(jī)構(gòu)對之作出解釋，提供一種有效力的規(guī)范來對新的行為進(jìn)行行政裁量。塞爾登說“行政自由裁量的問題是個‘微小的漏洞”，并認(rèn)為“就因為這個微小的漏洞，每個人的自由都遲早會喪失?！盵3]對行政自由裁量權(quán)的限制是法律的重要職能之一。原本法律限定了行政自由的各個方面并認(rèn)為在未限定的領(lǐng)域內(nèi)，公民有一切支配自己的自由。政府必須管理或運用其所擁有的手段，但是這并不意味著政府也應(yīng)當(dāng)同樣支配公民私人的活動。[3] 行政自由裁量如果僅僅主觀地?zé)o限制加以使用，在一切法律未進(jìn)行限制的領(lǐng)域中自由使用，那么便與個人自由發(fā)生了沖突，而沖突中失敗的一方就意味著非法限制的自由的喪失。

中國的各項法律條文中都有最終解釋權(quán)的歸屬限定，而歸屬大多是行政機(jī)構(gòu)。行政機(jī)構(gòu)作為法的承受者怎能具有完全解釋法的權(quán)力？絕大部分這類所謂的法律，“毋寧是國家對其官員所發(fā)布的指令，其關(guān)注的主要問題是他們領(lǐng)導(dǎo)政府機(jī)關(guān)的方式以及他們所可以運用的手段。然而，在當(dāng)今各個國家，規(guī)定這類手段之運用方式的規(guī)則和制定一般公民必須遵守的規(guī)則，都屬于同一個立法機(jī)構(gòu)的任務(wù)。這雖說是一種久已確立的慣例，但畢竟不是一種必然的事態(tài)”。[5]既然它不是“必然的事態(tài)”，可以改變它，改變這種矛盾的傳統(tǒng)方式。

首先要對立法權(quán)限進(jìn)行進(jìn)一步的明確。行政自由裁量權(quán)不能沒有控制，它不得與個人自由的基本原則發(fā)生沖突，它不能僅靠行政機(jī)關(guān)單方面公布推行，必須得到民眾或一定組織的認(rèn)可。這種組織是人大或者是組建起的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。其次行政自由裁量涉及了一個授權(quán)的問題。對于授權(quán)行為不可盲目進(jìn)行，授權(quán)的機(jī)構(gòu)要明確，要控制法定程序授權(quán)。一旦授權(quán)后該授權(quán)對象就有了相當(dāng)?shù)男姓?quán)力，對這種權(quán)力應(yīng)有自制，即授權(quán)機(jī)構(gòu)控制與法律限制，也即相關(guān)法律對之行為的方式、手段及范圍作出的限制。最后，公民必須擁有對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行訴訟的權(quán)利及相應(yīng)權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是保障公民政治自由的最切實的方式。

依法行政與法治行政是學(xué)術(shù)界呼吁較多的問題，這也是中國行政自由與法律限制之間如何互相作用的重要問題。依法行政要求行政有法可依，有法必依。法治行政要求行政必須受法限制，實際上都是加強(qiáng)行政法制建設(shè)與加強(qiáng)行政守法、依法精神的建設(shè)的問題。

中國傳統(tǒng)的行政自由范式中，在依法行政與權(quán)威行政兩者間晃蕩不定。一方面國家制定了行政法與行政訴訟法，行政有法可依，并且民眾亦有法可依；另一方面在實際問題上，行政常有法不依，而民眾則是不敢或不愿依法。自由在行政上擴(kuò)大了不該有的空間，而縮小了民眾的本該有的空間。傳統(tǒng)的權(quán)威行政是與法治行政相違背的但它是可以由法治行政的完善來消除的。

中國行政自由中濃厚的權(quán)威原則，是根植于中國幾千年來的傳統(tǒng)文化之中的，當(dāng)然無法將之連根拔起，而應(yīng)因勢利導(dǎo)。這就要求行政“依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）”。恪守這些法的理念又要求我們創(chuàng)造出新的文化，將傳統(tǒng)文化中的糟粕剔除，這是文化內(nèi)部的事，是可以在發(fā)展中辦到的。另外，要確定“有限行政”的思維。權(quán)威化行政使行政超然法上，而“有限行政”便是將之拉回法之下。“有限行政”的有限性主要包括三個內(nèi)容：能力限度，效率限度，合法限度。前兩者是“有限行政”的客觀原因，后者是“有限行政”的外在束縛。行政不再是自由經(jīng)濟(jì)狀態(tài)中的“守夜人”，也不是計劃經(jīng)濟(jì)中的全能上帝，它是市場經(jīng)濟(jì)與多元社會中的“經(jīng)濟(jì)人”，“政治在多元社會的主要職責(zé)只是制定法律而不是全面干預(yù)”。此處的制定法律大多指制定管理或協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)的法律，當(dāng)然也包括自我管理與約束。中國行政歷來有“萬能主義”的傾向，是個有悠久歷史的傳統(tǒng)。

法制行政不是全面限定行政的手腳，而是實行行政的自由與民主。哈耶克認(rèn)為“法制的理想，既要求國家對他人實施法律——此乃國家唯一的壟斷權(quán)——亦要求國家根據(jù)統(tǒng)一法律行事，從而國家與任何私人一樣都受著同樣的限制”?！坝捎诜ㄖ埔馕吨菍嵤┍娝苤囊?guī)則以外不得對個人實施限制，所以它構(gòu)成了對政府機(jī)構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當(dāng)然也包括對立法機(jī)構(gòu)的限制”。可見法制行政是為了控制非法理型權(quán)威并保障個人自由的手段。法制行政與依法行政最大的敵人是誰呢？有兩個：一方面是根子上的權(quán)威理念；另一方面是表面上無所不在的人情關(guān)系網(wǎng)。

第三個問題是特殊行政自由的問題。行政中有特殊機(jī)構(gòu)，對于特殊機(jī)構(gòu)會有不同的特殊條文規(guī)定。比如婚姻法中常人離婚與軍人離婚并不是相同的法律規(guī)定。對于這種現(xiàn)象，我們首先要予以認(rèn)可。因為行政是國家管理的手段，是民眾利益的維護(hù)者，如果不存在特殊機(jī)構(gòu)，會給行政的全方位管理與保障行為帶來眾多的困難。存在著特殊機(jī)構(gòu)，便意味著特殊人的存在。對于法律應(yīng)如何限定這些人的行政自由，筆者認(rèn)為很簡單，那就是應(yīng)該很明確地認(rèn)定：法律是保障“一般人”或“特殊人”的，但它決不應(yīng)該保障“特指個人”。在這個問題上，中國的法律限制并不是處理的很好。在現(xiàn)實生活中，情大于法，便是法律保障“特指個人”的行為。法律面前人人平等，雖有特殊人，但特殊人象征了特殊機(jī)構(gòu)，在法律上，他并不具備完整的“自由人”的身份，我們應(yīng)堅持反對這種現(xiàn)象，打擊人情關(guān)系網(wǎng)的作用，并力爭使這張網(wǎng)消弭在中國文化變革與行政網(wǎng)之中。

4結(jié)論

法律限制是政治自由的雙重實現(xiàn)手段：一方面對政治自由的兩個方面，即個人政治自由與行政自由做出限定；另一方面?zhèn)€人與行政機(jī)關(guān)又提出法律要求，擴(kuò)大或限定自身自由。對于個人來說，追求自由的步伐是不會停息的，但這并不意味著對之的限定會愈來愈少，而是限定得愈來愈巧，一方面使其能充分發(fā)展；另一方面又使其無法產(chǎn)生破壞力。而對于行政而言，行政自由不是直線進(jìn)步的，而是呈螺旋狀發(fā)展的，它總是隨著經(jīng)濟(jì)、文化的變化而發(fā)生變化，無所謂更新，只是更為適合行政方式，從而更好地行使職責(zé)，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及為個人自由創(chuàng)造出更好的發(fā)展環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

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[3]弗里德利?！ゑT·哈耶克自由秩序原理[M].上海：三聯(lián)書店，1997

[4]張占軍，宋迎行政法與行政訴訟法[M].北京：中國法制出版社，1996

[5]文勇有限行政——對市場經(jīng)濟(jì)中政府行為的限度分析[J].政治與法律，1999（2）