陸璐

摘要 近段時(shí)間，滴滴打車與Uber并購(gòu)一事備受爭(zhēng)議?；蛘f會(huì)造成市場(chǎng)壟斷，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；或說能夠更好地適應(yīng)市場(chǎng)的發(fā)展，達(dá)到雙贏。盡管如今爭(zhēng)論不一，仍應(yīng)該依據(jù)我國(guó)反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)條文，以及我國(guó)反壟斷法的價(jià)值取向來分析這一行為。從而將理論與實(shí)踐相結(jié)合，進(jìn)一步分析滴滴與Uber并購(gòu)是雙贏的狀態(tài)還是造成了行業(yè)壟斷。

關(guān)鍵詞 滴滴 Uber 并購(gòu) 競(jìng)爭(zhēng)法學(xué) 反壟斷

中圖分類號(hào)；D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.333

一、滴滴與Uber并購(gòu)簡(jiǎn)述

2016年8月1日，滴滴出行宣布與優(yōu)步全球達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議，收購(gòu)Uber中國(guó)的全部資產(chǎn)。8月2日，交易雙方就已履行股權(quán)變更登記手續(xù)，完成了交割。在商務(wù)部在2016年9月2日召開的例行新聞發(fā)布會(huì)中得知，此案此前未向商務(wù)部進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，有舉報(bào)人向商務(wù)部舉報(bào)該交易未依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)。商務(wù)部根據(jù)《反壟斷法》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)對(duì)本案正在依法進(jìn)行調(diào)查。截至目前，商務(wù)部反壟斷局已經(jīng)兩次約談滴滴出行，要求其說明交易情況、未申報(bào)的原因。目前，據(jù)商務(wù)部公開的信息來看，商務(wù)部只是約談了滴滴出行，并未對(duì)此案立案。

二、滴滴與Uber并購(gòu)案相關(guān)問題初探

正如上述的案例簡(jiǎn)介中提到的，滴滴打車與Uber中國(guó)并購(gòu)存在著一系列競(jìng)爭(zhēng)法律問題。而在其中最引人注目的是兩個(gè)：一是滴滴打車與Uber中國(guó)并購(gòu)是否需要申請(qǐng)審查經(jīng)營(yíng)者集中；二是并購(gòu)是否會(huì)形成行業(yè)壟斷，限制其他的經(jīng)營(yíng)者。對(duì)于這兩個(gè)問題的解答也直接會(huì)影響整個(gè)并購(gòu)案件。因此，也是下文我們將要討論的重點(diǎn)。

（一）并購(gòu)的經(jīng)營(yíng)者集中中報(bào)問題

關(guān)于滴滴與Uber并購(gòu)是否需要申報(bào)的問題，主要圍繞的焦點(diǎn)是是否滿足了經(jīng)營(yíng)者集中所需要申報(bào)的要求。

1.經(jīng)營(yíng)者集中概述：

所謂經(jīng)營(yíng)者集中是指經(jīng)營(yíng)者通過合并、資產(chǎn)購(gòu)買、股份購(gòu)買、合同約定（聯(lián)營(yíng)、合營(yíng)）、人事安排、技術(shù)控制等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響的情形。在實(shí)際市場(chǎng)中經(jīng)營(yíng)者可以通過公平競(jìng)爭(zhēng)、合并、聯(lián)合等手段來提高市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力。但由于經(jīng)營(yíng)者集中有可能導(dǎo)致排除和限制競(jìng)爭(zhēng)，所以各國(guó)政府都對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行政府管制。我國(guó)采取事前申報(bào)的強(qiáng)制申報(bào)制度。經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到國(guó)務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)（指國(guó)家商務(wù)部）申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中?！斗磯艛喾ā返诙畻l、第二十二條規(guī)定以及2008年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)于經(jīng)營(yíng)者集中的申報(bào)都有著嚴(yán)格的限制。

2.兩者并購(gòu)是否需要申報(bào)：

依據(jù)上述我們提及的關(guān)于申報(bào)的法律法規(guī)的規(guī)定以及對(duì)于經(jīng)營(yíng)者集中的相關(guān)概念與內(nèi)涵的了解。筆者認(rèn)為，滴滴打車與Uber中國(guó)的并購(gòu)是需要向商務(wù)部提交經(jīng)營(yíng)者集中審查的申報(bào)的。理由如下：

第一，在中國(guó)境內(nèi)，滴滴與Uber中國(guó)都是獨(dú)立的法人并且都是從事網(wǎng)約車業(yè)務(wù)，因此滴滴并購(gòu)Uber的行為就構(gòu)成了我國(guó)《反壟斷法》第二十條第一款規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)者合并”的條件。那么，也就意味著這樣的行為是經(jīng)營(yíng)者集中。

第二，根據(jù)《反壟斷法》第二十二條規(guī)定，滴滴與Uber的合并不屬于《反壟斷法》免于申報(bào)的情形。雖然滴滴和Uber都已經(jīng)進(jìn)行多輪融資，但是不存在一家投資人或者股東同時(shí)擁有兩家公司50%以上表決權(quán)股份和資產(chǎn)。

第三，按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定，“參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣”，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

但是，從公開數(shù)據(jù)來看，滴滴與Uber中國(guó)的合并案尚未達(dá)到審批標(biāo)準(zhǔn)：滴滴2015年在華凈收入超過60億元人民幣，超過所有經(jīng)營(yíng)者在華收入的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)20億元；但Uber中國(guó)2015年會(huì)計(jì)年度凈收入可能不足4億元——若這一數(shù)據(jù)屬實(shí)——滴滴與Uber中國(guó)的合并案將不須申報(bào)反壟斷審查。

如此—來，是否就肯定其無需申報(bào)呢？答案是否定的。我們需要了解網(wǎng)約車模式是存在著其特殊性的。正如在滴滴與Uber合并之前，雙方因?yàn)槌掷m(xù)的“燒錢補(bǔ)貼”均處于“虧損”狀態(tài)。對(duì)于這樣的一種模式，如果我們只是依據(jù)以往用VIE結(jié)構(gòu)來計(jì)算營(yíng)業(yè)額其實(shí)是不可行的。從這兩家公司的營(yíng)業(yè)額按照VIE結(jié)構(gòu)來看，確實(shí)是為達(dá)到申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)。從中還涉及了流水額和凈收入的問題。流水額，即乘客支付的全部費(fèi)用；凈收入，則為乘客支付的費(fèi)用中，真正進(jìn)賬滴滴與Uber的那部分。由于滴滴與Uber僅作為中介平臺(tái)，不為司機(jī)支付工資，司機(jī)并非為公司員工，因此在反壟斷審批的考慮中，應(yīng)衡量公司的凈收入而非流水額。由此一來，滴滴與Uber的營(yíng)業(yè)額實(shí)際上是達(dá)到了應(yīng)當(dāng)申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)的。

第四，我國(guó)《反壟斷法》中關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中的控制權(quán)是存在著漏洞的。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)橛羞@樣的漏洞的存在，我們?cè)谂卸ń?jīng)營(yíng)者集中的問題時(shí)，不能只是依據(jù)一定的股權(quán)比例，而更應(yīng)該看到其中的關(guān)于兩公司合并的實(shí)際控制權(quán)如何。

綜上所述，筆者認(rèn)為，無論是從我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范還是其實(shí)際存在的控制力，以及與此相關(guān)的營(yíng)業(yè)額的認(rèn)定的問題來看，滴滴打車與Uber中國(guó)的并購(gòu)是需要向商務(wù)部提交經(jīng)營(yíng)者集中審查的申報(bào)的。

（二）并購(gòu)的相關(guān)市場(chǎng)問題

相關(guān)市場(chǎng)是反壟斷中一個(gè)極為重要的因素，制定和實(shí)施反壟斷法的目的是為了保護(hù)正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為、維護(hù)有序的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。因此，對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定就是有效開展競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的眾多基礎(chǔ)之一。我國(guó)《反壟斷法》明確規(guī)定相關(guān)市場(chǎng)指“經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍”。

一般而言，相關(guān)市場(chǎng)的界定是競(jìng)爭(zhēng)分析實(shí)踐的第一步，可以說“任何類型的競(jìng)爭(zhēng)分析的起點(diǎn)都是相關(guān)市場(chǎng)的界定”。首先，我們需要明確的是經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)行為都是發(fā)生在一定的市場(chǎng)之中的，只有明確了經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)行為所處的有效的范圍或者領(lǐng)域，才能夠更加科學(xué)合理地去理解經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)行為的性質(zhì)、地位、影響及市場(chǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)狀況。界定了經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)市場(chǎng)，目的是為了明確經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)約束，換而言之，目的在于從事實(shí)上認(rèn)定產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)限制的有效范圍。由此可見，反壟斷相關(guān)市場(chǎng)的界定是極必要并且是必不可少的。

（三）滴滴與Uber并購(gòu)中相關(guān)市場(chǎng)問題

在對(duì)于這一并購(gòu)是否會(huì)構(gòu)成壟斷的關(guān)鍵也就是在相關(guān)市場(chǎng)的界定方面。如果相關(guān)市場(chǎng)界定的范圍比較小，那么毫無疑問，兩者的合并就構(gòu)成了壟斷；反之，如果相關(guān)市場(chǎng)的界定足夠?qū)挿?，那么就不?huì)構(gòu)成壟斷。因此，對(duì)于滴滴與Uber的相關(guān)市場(chǎng)到底是什么至關(guān)重要。

通常對(duì)于“相關(guān)市場(chǎng)”的界定，我們會(huì)從以下方面進(jìn)行：

一是根據(jù)糾紛所涉及的商品，初步確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍。

二是在初步確定相關(guān)市場(chǎng)的范圍后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)和公眾的一般看法，對(duì)該市場(chǎng)進(jìn)行適度細(xì)分。

三是應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品的可替代性，對(duì)于具有緊密可替代性的商品，應(yīng)當(dāng)歸于同一市場(chǎng)中。

在通過以上三個(gè)方面的分析后，最終確定“相關(guān)市場(chǎng)”的范圍。但是這樣的一種界定的方式在滴滴與Uber的合并中，其實(shí)并不那么容易適用。

滴滴和優(yōu)步目前是在哪個(gè)市場(chǎng)？很多人的第一個(gè)印象就是網(wǎng)約車。市場(chǎng)研究機(jī)構(gòu)中國(guó)rr研究中心發(fā)布的報(bào)告顯示，按訂單量計(jì)，2016年第—季度，滴滴所占專車市場(chǎng)份額達(dá)到85.3%，而優(yōu)步中國(guó)為7.8%——這一合計(jì)超過9成的市場(chǎng)份額反映了合并后新公司的市場(chǎng)地位。無可非議，他們占據(jù)了整個(gè)行業(yè)90%以上的份額，理所當(dāng)然就是壟斷。其實(shí)不然，在交通運(yùn)輸部頒布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》中，滴滴和Uber從事的是出租車業(yè)，只不過提供的是預(yù)約出租汽車服務(wù)。因此，如果將滴滴和優(yōu)步視為是出租車業(yè)的一員，那么它們所占的市場(chǎng)份額將會(huì)大幅度減少；如果再把滴滴和優(yōu)步視為是城市出行市場(chǎng)的公司，那么占的市場(chǎng)份額就是微乎其微了。

我們進(jìn)而分析滴滴與Uber的替代性，或許有人說“把滴滴和地鐵、公交相比，能一樣嗎？”試想一下，如果今天滴滴和Uber漲價(jià)，你需要花費(fèi)20元到達(dá)目的地，而同時(shí)你也可以選擇4元的公家車或者是7元的地鐵，那么更多的人可能就會(huì)選擇公交或者地鐵出行。由此可見，其實(shí)這樣的網(wǎng)約車仍然是有替代性的。

但是，這樣的替代性卻也不是絕對(duì)的。在某些方面看來，網(wǎng)約車市場(chǎng)就是一個(gè)單獨(dú)的相關(guān)市場(chǎng)，因?yàn)楹偷罔F、普通出租車等交通工具相比，這不具有替代性，而且主要集中在北上廣深這樣的大城市。如果你能夠用網(wǎng)約車更方便快捷，打車還更便宜，你就不會(huì)考慮到路邊打車等其他方式，因此這兩個(gè)市場(chǎng)不具有可替代性。再例如，從城區(qū)的家到公共交通較少普及的近郊開會(huì)，打車和公交都不方便，但這一塊區(qū)域往往是網(wǎng)約車需求集中的領(lǐng)域。在這種路線上，網(wǎng)約車的服務(wù)就是非有不可的。

基于上述的一些觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為網(wǎng)約車市場(chǎng)是能夠成為其相關(guān)市場(chǎng)的，但是，我們不能僅僅將網(wǎng)約車市場(chǎng)局限在網(wǎng)約出租車類型的市場(chǎng)?，F(xiàn)階段，我們看到網(wǎng)約車市場(chǎng)，但是具有局限性的。網(wǎng)約車業(yè)態(tài)出現(xiàn)時(shí)，網(wǎng)約車企業(yè)一直標(biāo)榜是完全有別于傳統(tǒng)出租車的交通出行方式，更是一種全新的市場(chǎng)領(lǐng)域。首先，我們應(yīng)當(dāng)看到，這樣的網(wǎng)約車市場(chǎng)仍是一種起步的階段，我們無法將一個(gè)新生的事物中最主要的部分就一味的認(rèn)定其為“壟斷”。再者，這樣的網(wǎng)約車的市場(chǎng)地域性更強(qiáng)，不適用于我們以往認(rèn)為的相關(guān)市場(chǎng)的界定的方式。最后，也是很重要的一點(diǎn)，其實(shí)對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定，也是對(duì)于利益的一種衡量，就如南車與北車的合并、播音與麥道的合并，他們所立足的更是—種全球性的戰(zhàn)略。而今網(wǎng)約車市場(chǎng)起步并迅速的發(fā)展，今后的走向我們不得而知，但如果只是單憑現(xiàn)階段的一些情況太早判斷，也許會(huì)影響著以后網(wǎng)約車的發(fā)展。

三、總結(jié)

如今，滴滴與Uber并購(gòu)并還未有進(jìn)一步的進(jìn)展，但是我們?cè)趯?duì)于其是否會(huì)構(gòu)成壟斷應(yīng)該采取更為慎重的態(tài)度。從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)看，滴滴和優(yōu)步中國(guó)的平臺(tái)合并可能符合“互聯(lián)網(wǎng)+”和大數(shù)據(jù)的發(fā)展方向，可能有利于市場(chǎng)秩序和用戶權(quán)益。新的技術(shù)的出現(xiàn)影響著市場(chǎng)的格局，同時(shí)也挑戰(zhàn)著現(xiàn)有的法律規(guī)范。而如何應(yīng)對(duì)這樣的變化，是使它成為墨守成規(guī)的犧牲品還是促進(jìn)改革的動(dòng)力，也將是我們進(jìn)一步思考的問題。