安全軟件不正當(dāng)競爭行為類型化分析（二）

王一璠

（寧夏大學(xué)政法學(xué)院，銀川 750021）

安全軟件不正當(dāng)競爭行為類型化分析（二）

王一璠

（寧夏大學(xué)政法學(xué)院，銀川 750021）

（接上期）

3 安全軟件沖突的不正當(dāng)競爭行為

3.1 安全軟件沖突的表現(xiàn)形式

安全軟件沖突是指在用戶終端系統(tǒng)中，如果同時安裝并運(yùn)行兩個以上不同版本的軟件，可能導(dǎo)致系統(tǒng)程序沖突及軟件無法正常使用。由于安全軟件采用多項核心技術(shù)以及驅(qū)動程序，其在終端系統(tǒng)中通常具有最大范圍的高級權(quán)限，用戶終端會因為安全軟件互相爭奪最高權(quán)限而造成卡、慢、死機(jī)等問題。從軟件沖突的原因來看，一是軟件開發(fā)者由于技術(shù)原因而產(chǎn)生的程序代碼編寫沖突；二是競爭者以排擠競爭對手為目的進(jìn)行的惡意沖突。

軟件沖突主要表現(xiàn)在相互沖突的安全軟件不可同時安裝運(yùn)行、阻礙對方安全軟件部分功能的實現(xiàn)、提示用戶卸載對方軟件等。區(qū)分合理的軟件沖突和惡意軟件沖突，需要研究經(jīng)營者行為時的主觀狀態(tài)。

3.2 安全軟件惡意沖突的認(rèn)定

安全軟件惡意沖突是指安全軟件經(jīng)營者在用戶終端上惡意執(zhí)行病毒代碼，以實現(xiàn)排擠競爭對手獲取不正當(dāng)利益為目的，故意與其他競爭者軟件不兼容，惡意實施干擾競爭者軟件下載、安裝、運(yùn)行的行為。

關(guān)于惡意沖突的認(rèn)定可以參考《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）和《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》（以下簡稱《自律公約》）。

《若干規(guī)定》第5條規(guī)定了幾項禁止惡意沖突行為：第一，禁止惡意干擾用戶終端上其他軟件服務(wù)；第二，禁止惡意干擾與軟件產(chǎn)品的下載、安裝、運(yùn)行和升級；第三，禁止惡意對其他軟件產(chǎn)品不兼容；第四，禁止惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫用戶修改產(chǎn)品參數(shù)。因此，判斷不正當(dāng)競爭行為要結(jié)合行為人主觀過錯來判斷，但以上條款并未解釋如何認(rèn)定主觀惡意性，對競爭者主觀狀態(tài)采取推定的方式認(rèn)定。事實上《若干規(guī)定》僅以“惡意”來界定惡意行為規(guī)范，在實踐當(dāng)中適用性不強(qiáng)。

《自律公約》第4章規(guī)定的惡意排斥是指經(jīng)營者主觀上不得無正當(dāng)理由，故意設(shè)置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他軟件。第17條指出無法避免的技術(shù)原因致軟件沖突的，不得損害用戶的自主選擇權(quán)，不得欺騙或者誤導(dǎo)用戶安裝或卸載其他軟件產(chǎn)品?？梢?，惡意安全軟件沖突表現(xiàn)在經(jīng)營者以打擊競爭對手為目的，故意且無正當(dāng)理由阻礙對方產(chǎn)品的安裝并/或強(qiáng)制卸載。終端軟件在安裝、運(yùn)行、升級、卸載等過程中，經(jīng)營者不得以技術(shù)以外的其他原因，沒有正當(dāng)理由的造成軟件不兼容。

正常的軟件不兼容是由于技術(shù)問題產(chǎn)生，善良的安全軟件經(jīng)營者不對其他經(jīng)營者的安全軟件承擔(dān)兼容的義務(wù)。對于經(jīng)營者并非惡意造成的軟件沖突，尤其是在經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)后于合理時間內(nèi)采取措施解決了軟件沖突的情況下，其行為不應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

以北京金山安全軟件有限公司（以下簡稱金山公司）訴北京奇虎科技有限公司(以下簡稱奇虎公司)卸載金山網(wǎng)盾案為例。金山網(wǎng)盾和360安全衛(wèi)士同為安全軟件產(chǎn)品，360安全衛(wèi)士專門針對金山網(wǎng)盾，并誘導(dǎo)用戶阻礙安裝、強(qiáng)制卸載，剝奪了金山網(wǎng)盾被用戶使用的機(jī)會，也即破壞其平等的被選擇權(quán)和市場推廣權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。360安全衛(wèi)士通過彈窗的方式，誘導(dǎo)用戶卸載金山網(wǎng)盾。雖然提示框也有卸載360安全衛(wèi)士的選項，但是僅有“停止該軟件安裝”選項且該選項被默認(rèn)選中，其“卸載360安全衛(wèi)士”選項與該選項設(shè)置明顯不同，用戶并未行使自由選擇權(quán)。這些行為符合《公約》第17條中關(guān)于不得欺騙和誤導(dǎo)用戶不使用合法的軟件終端的規(guī)定。在軟件行業(yè)內(nèi)，發(fā)生軟件沖突是經(jīng)常發(fā)生的。金山及時進(jìn)行了軟件代碼調(diào)整，恢復(fù)了相互的兼容性，維護(hù)了用戶自由選擇的權(quán)利。

4 安全軟件在風(fēng)險提示中不正當(dāng)競爭行為

4.1 風(fēng)險提示的表現(xiàn)形式

風(fēng)險提示是指安全軟件為了保障終端正常運(yùn)行，查找隱藏于代碼之中惡意軟件或插件，為用戶如實提示電腦可能存在的風(fēng)險，提示用戶進(jìn)行系統(tǒng)整頓或卸載惡意軟件的行為。安全軟件一般通過系統(tǒng)評分或者窗口彈框的形式提醒用戶某款軟件有風(fēng)險或是惡意軟件。

以百度插標(biāo)案為例，360安全衛(wèi)士專門針對百度的搜索結(jié)果頁面插入紅色和白色的感嘆號圖標(biāo)作為警告，以提醒用戶搜索結(jié)果具有安全風(fēng)險，引導(dǎo)用戶安裝360安全瀏覽器。安全軟件向用戶警示訪問的網(wǎng)站具有風(fēng)險，對搜索網(wǎng)站搜索的結(jié)果進(jìn)行風(fēng)險提示和攔截的行為是正當(dāng)?shù)?，符合安全軟件的功能和價值。但不得故意向用戶提示某款軟件惡意并借機(jī)推廣自己的產(chǎn)品，更不能在未經(jīng)過其他經(jīng)營者的許可，修改其經(jīng)營頁面的網(wǎng)頁代碼，標(biāo)注網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容。在本案中還逐步引導(dǎo)用戶安裝360瀏覽器，屬于明顯的搭便車行為。法院最終認(rèn)定360安全衛(wèi)士具有主觀惡意，違反誠實信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

4.2 惡意風(fēng)險提示的認(rèn)定

當(dāng)前沒有關(guān)于認(rèn)定惡意風(fēng)險提示的法律規(guī)范。只有《反不正當(dāng)競爭法》第14條涉及商業(yè)詆毀的條款，現(xiàn)有規(guī)定僅認(rèn)為不正當(dāng)競爭中捏造、散布的是“虛偽事實”，若安全服務(wù)提供商故意對某些事實進(jìn)行誤導(dǎo)性陳述，仍然可能降低其他競爭者的商業(yè)信譽(yù)。WIPO《反不正當(dāng)競爭示范條款》規(guī)定的商業(yè)詆毀行為包括采取虛假說法的行為和采取不當(dāng)說法的行為。前者與我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條相對應(yīng)；后者是指對產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行不全面的、缺乏客觀公正的描述，而我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條對不當(dāng)陳述尚缺乏有效的監(jiān)督。

合理的風(fēng)險提示和詆毀商譽(yù)之間只有一步之遙，二者的界限就是誠實信用的商業(yè)慣例。蘇力教授認(rèn)為，若想實現(xiàn)真正的言論自由，享受其所帶來的收益也需要有所犧牲。安全軟件經(jīng)營者享有類似風(fēng)險提示的“商業(yè)性言論自由”，但其有可能濫用這種自由，通過不適當(dāng)?shù)难哉摴舾偁帉κ?，謀取競爭優(yōu)勢，損害正常的商業(yè)競爭秩序。

筆者認(rèn)為對于安全軟件的經(jīng)營者不應(yīng)苛求過于嚴(yán)格的法律責(zé)任，否則會使軟件開發(fā)者不敢評估其他軟件，失去安全軟件的商業(yè)價值，減損“商業(yè)性言論自由”的監(jiān)督作用。安全軟件作為信息時代的產(chǎn)物，其功能和存在具有時代背景的特殊性。首先，安全軟件的主要功能是對其他軟件和用戶終端運(yùn)行風(fēng)險的安全性作出評估。其評價內(nèi)容的客觀和準(zhǔn)確性成為衡量其產(chǎn)品質(zhì)量的重要參考。另外，對于安全類軟件可能存在的無法避免的錯誤評估，應(yīng)當(dāng)允許適當(dāng)?shù)娜蒎e率。除非具有明顯的惡意，允許陳述失當(dāng)是言論自由的內(nèi)涵之一。目前在尚無法律法規(guī)規(guī)制的前提下，對于安全軟件應(yīng)當(dāng)采取相對寬松的態(tài)度。當(dāng)類似風(fēng)險提示與詆毀商譽(yù)之間產(chǎn)生價值沖突的時候，更應(yīng)該注重保護(hù)“商業(yè)性言論自由”， 給予安全軟件行業(yè)寬松的發(fā)展空間。

由于我國沒有網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的獨立評測機(jī)構(gòu)來對“惡意軟件”進(jìn)行認(rèn)定，所以360安全衛(wèi)士成為了網(wǎng)絡(luò)安全的監(jiān)督者、裁判者，同時又是競爭參與者。安全軟件要對自身產(chǎn)品施以同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)和提示，安全服務(wù)企業(yè)自居代替用戶作出選擇，應(yīng)該做到一視同仁。對此，有必要借鑒國外軟件評測的先進(jìn)經(jīng)驗，設(shè)置權(quán)威安全軟件測評機(jī)構(gòu)。將安全軟件的“權(quán)力”限定在保障終端網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全的范圍內(nèi)。

（未完待續(xù)）

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2017.01.017

TP3，D9

A

1672-7274（2017）01-0061-02

寧夏大學(xué)社會科學(xué)研究基金資助項目，項目編號SK15027。