摘要：美國版權(quán)法下的臨時例外根據(jù)法定因素標(biāo)準(zhǔn)進行采納，版權(quán)局對是否符合非侵權(quán)使用進行判斷，并將例外推薦給國會圖書館。具體采納的標(biāo)準(zhǔn)是五個法定因素。法定因素標(biāo)準(zhǔn)趨近于合理使用，范圍比合理使用大。當(dāng)保護版權(quán)是一個偶然因素時，仍然可以適用該標(biāo)準(zhǔn)。由于要求證明實質(zhì)影響，具有一定的滯后性。

關(guān)鍵詞：臨時例外；采納；標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D971.2；D923.41文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0187-02

作者簡介：劉聰，湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，2014級知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)學(xué)生。

一、美國版權(quán)法臨時例外制度

美國版權(quán)法第1201條禁止規(guī)避技術(shù)措施。為了保證合理使用的進行以及其他非侵權(quán)使用，設(shè)置例外制度規(guī)定可以規(guī)避的情形。例外制度有兩種，分別是1201條下的永久例外制度和臨時例外制度。臨時例外制度規(guī)定由國會圖書館制定，考慮是否將某一作品類型采納為例外是一個評估特定人群在未來三年對作品進行非侵權(quán)使用是否受到影響的過程，具體由版權(quán)局實施，有效期為三年。國會圖書館在需要考慮下面五個法定因素：（1）版權(quán)作品的可獲取性；（2）非營利性館藏、保存和教育目的使用的可獲取性；（3）禁止規(guī)避技術(shù)措施對批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究的影響；（4）允許規(guī)避對于版權(quán)作品市場價值的影響；（5）國會圖書館館長認為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素。下面總結(jié)版權(quán)局推薦臨時例外的情況，通過列舉版權(quán)局考慮的因素中對推薦例外起到重要甚至決定因素的博弈和論證，總結(jié)判斷是否構(gòu)成非侵權(quán)使用的標(biāo)準(zhǔn)。

二、臨時例外標(biāo)準(zhǔn)適用情況

可獲取性；可獲取性包括因素（1）和（2）。例外支持者只有在證明了由于技術(shù)措施的限制，導(dǎo)致人們無法接觸版權(quán)作品，才完成了該法定因素的證明。2010年，支持者拿5本電子書作為證據(jù)證明不可獲取，分別是《布萊恩狩獵記》、《麥鎮(zhèn)的橋》、《愛因斯坦相對論》、《魚息》和《埃德加·愛倫坡全集·卷一》。首先，版權(quán)局1201條并不禁止對已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的電子書的技術(shù)措施進行規(guī)避。支持者所舉出的《愛因斯坦相對》和《埃德加·愛倫坡全集·卷一》已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的作品在論證對人群的可獲取性這個問題時，不具有論證效力。其次，可獲取性需要結(jié)合發(fā)行格式來判斷。只有當(dāng)市面上所有發(fā)行的電子書版本都阻礙了讀屏功能才能得出接觸受到阻礙的結(jié)論。在2010年，允許讀屏功能的只有兩種格式。分別是：Microsoft Lit和PDF。只有這三本書既不支持PDF和也不支持Microsoft Lit情況下，才構(gòu)成不可獲取。沒有證據(jù)符合條件。版權(quán)局進行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)《魚息》既不支持PDF和也不支持Microsoft Lit。只有一本書能夠支持禁止規(guī)避阻礙了盲人獲取作品。這樣的論證由于太過單薄而無法達到證明效果。并不能證明該作品對人群的可獲取性受到影響。

對批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究的影響；2006年，以高校教師為首的提案者們要求規(guī)避DVD上的技術(shù)保護措施獲取視頻片段，編輯成上課可用的片段。禁止規(guī)避技術(shù)措施嚴重影響課堂效率。教學(xué)實踐表明，使用已經(jīng)破解并編輯好的作品上課，學(xué)生的平均績點可以達到3.7；而采用現(xiàn)場臨時播放視聽作品的課堂，學(xué)生的平均績點只有2.5。在課堂上臨時打開視頻，并快進到需要講解的部分，至少要花費3分鐘。在課堂上，等待3分鐘，為了看一個幾十秒的片段。學(xué)生在這個過程中耐心和注意力早已消失殆盡。在觸犯法律的風(fēng)險面前，許多學(xué)者選擇了最保險的方法：不規(guī)避技術(shù)措施，放棄使用被保護的版權(quán)內(nèi)容。學(xué)者們對版權(quán)作品進行合理使用的權(quán)利時刻受到威脅，已被無形的剝奪。版權(quán)局認為為教育目的進行規(guī)避符合107條所述的合理使用。因此，將視頻向國會圖書館推薦。

規(guī)避技術(shù)措施給作品市場或者作品價值造成的影響；版權(quán)作品完成一次銷售之后，版權(quán)用盡。①版權(quán)局認為在可以預(yù)見的范圍內(nèi)對版權(quán)作品進行利用則不會影響其價值。對作品本身市場的影響，不涉及其他附帶產(chǎn)品的影響。該因素評估的價值應(yīng)該是版權(quán)價值，版權(quán)利益以外的價值不予考慮。2012年，美國盲人基金會和美國盲人委員會要求設(shè)置的電子書例外有一個前提條件，規(guī)避主體通過合法途徑獲得、已經(jīng)支付了報酬。視頻例外大學(xué)教授要求規(guī)避DVD或者藍光DVD上視頻獲取視頻片段用于教學(xué)，其前提也是先合法獲得DVD或者藍光DVD。電子前沿基金會提出要求規(guī)避線上視頻的技術(shù)措施的前提也是已經(jīng)合法獲得了接觸視頻的權(quán)限。版權(quán)局認為規(guī)避這些作品的技術(shù)措施并不會影響他們的版權(quán)價值。

該因素評估的價值應(yīng)該是版權(quán)價值，版權(quán)利益以外的價值不予考慮。2010年，電子書例外反對者成功說服版權(quán)局，只有當(dāng)所有格式的作品都阻礙讀屏軟件，才構(gòu)成獲取作品受到阻礙。2012年采用的電子書例外對提案的例外進行了修改。美國盲人基金會和美國盲人委員會提出只要有一種特定格式的作品無法獲取，也應(yīng)當(dāng)允許規(guī)避技術(shù)措施。他們舉例說明，當(dāng)只有蘋果商店發(fā)行的《漠河隱士》才不阻礙讀屏功能，其他的都受到阻礙。也就是說，在2010年的例外情形規(guī)定之下，盲人只有擁有至少一件蘋果公司發(fā)行的產(chǎn)品才能閱讀電子版的《漠河隱士》。這樣無疑給盲人進行閱讀增加了額外的成本。版權(quán)局認為允許讀屏功能不得成為作品對盲人的一個賣點。否則，盲人為了要能享受到電子文學(xué)作品，就必須買遍所有的閱讀設(shè)備。這種因為讀屏功能的差異而帶來的市場不被法律保護。

其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素，這是一個兜底的條款。在6次例外制定的過程中，國會圖書館啟用了該因素兩次。其中起決定因素并扭轉(zhuǎn)例外采納情況的是2010年的電子書例外。2010年，由于支持者舉證失敗，版權(quán)局沒有將電子書推薦給國會圖書館。但是在2010年公布的例外情形中，電子書例外赫然在列。原因在于，國會圖書館認為盲人獲取作品有可能受到阻礙，沒有人反對將其列為例外情形，允許盲人進行規(guī)避符合社會利益。為了使盲人及時享受到數(shù)字媒體帶來的益處，國會圖書館認為應(yīng)該將電子書采納為例外情形。社會各界對于保障殘疾人權(quán)益幾乎是傾倒式的支持。這也是圖書館敢于直接適用因素（5）的原因。由此看來，國會圖書館通常在一些利益糾紛不大、不敏感的領(lǐng)域使用因素五。

三、臨時例外采納標(biāo)準(zhǔn)評析

因素（1）和（2）是圖書館對設(shè)置例外的必要性考慮的最低門檻因素（3）和（4）相互獨立，對采納的適當(dāng)性進行評估。當(dāng)禁止規(guī)避技術(shù)措施對批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)或者研究產(chǎn)生不利影響，而允許規(guī)避對于版權(quán)作品的市場價值不會產(chǎn)生不利影響。因素（5）的主觀性非常強。這五個因素是對非侵權(quán)使用影響的不同方面，并非完全隔離存在。在實際立法過程中，往往是兩個或者多個因素的論證一舉完成，或者集中討論爭議較大的方面。

臨時例外的采納標(biāo)準(zhǔn)由版權(quán)局根據(jù)自身的理解進行適用。該標(biāo)準(zhǔn)趨近于美國版權(quán)法107條合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。但是該標(biāo)準(zhǔn)的范圍大于合理使用，當(dāng)保護版權(quán)是一個偶然因素時，仍然可以適用該標(biāo)準(zhǔn)決定是否采納例外。②由于要求支持者舉證的影響必須是已經(jīng)發(fā)生的影響，因此，作為一個判斷未來三年非侵權(quán)使用是否會受到影響的標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的滯后性。

[注釋]

①劉茂林.知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析[M].北京：法律出版社，1996.

②[美]史蒂文·J·伯頓.法律和法律推理導(dǎo)論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.