擅自公開發(fā)售股權并收取交易傭金如何定性

徐宏捷+張兆宇

[案情]2014年4月至2015年10月，嫌疑人杜某、胡某先后成立了A公司（發(fā)行股權公司）、B公司（股權交易平臺中心，注冊地為境外）及C公司（股權發(fā)行及交易資金結算公司），在未取得合法審批授權手續(xù)的情況下，擅自將購買的書畫作品分組打包，高額定價后拆分成每股人民幣一元股權，作為原始股份面向社會發(fā)售。購得原始股人員取得會員資格，可在B公司電子交易“平臺”上進行“股權”交易買賣。杜某、胡某憑借廣泛宣傳和公司的境外背景，通過發(fā)售原始股權吸收資金共計人民幣72，492，000元，二人向會員承諾在平臺交易時會有收益，并利用其公司多名“操盤手”在“平臺”進行大量買入賣出，人為控制大盤走勢，吸引會員參與交易，賺取交易手續(xù)費共計人民幣2，689，820元。

對于本案中杜某、胡某的行為如何定性存在三種不同意見。第一種意見認為二人應以詐騙罪論處，第二種意見認為二人應以非法經(jīng)營罪論處，第三種意見認為二人應以非法吸收公眾存款罪論處。

[速解]筆者同意第三種意見。理由如下：

（一）杜、胡二人不構成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，運用虛構事實或者隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財物的行為。構成詐騙罪要求被害人基于嫌疑人的欺騙陷入錯誤認識，從而作出財產(chǎn)處分。本案中，在會員購買原始股份的過程中，杜某、胡某銷售的書畫股權有真實存在的書畫作品為依托，不存在虛構事實、隱瞞真相和騙取資金的行為。通過投資取得股權的會員也明知該交易平臺不是由國家監(jiān)管掛牌成立的合法證券平臺，僅是涉案公司內(nèi)部的交易平臺。因此，會員進行股權交易、資金流轉行為并非基于錯誤認識，而是出于對自身利益的追求。故二人的行為不構成詐騙罪。

（二）杜、胡二人符合非法經(jīng)營罪的構成要件

我國《刑法》第225條明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務或者非法從事資金結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪論處。本案中，杜某、胡某未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自將書畫等藝術品進行股權拆分，以等額股份面向社會發(fā)行，并讓取得股份的會員在二人自建的股權“平臺”上從事“線上交易”，對股權進行自由買賣，客觀上擾亂了市場秩序。同時，二人明知不具備發(fā)行股票的資質(zhì)，仍以該方式吸收公眾資金，主觀上存在謀取利潤的目的。故杜某、胡某符合非法經(jīng)營罪的構成要件。

（三）杜、胡二人應以非法吸收公眾存款罪論處

非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條，認定非法吸收公眾存款罪必須同時符合四個條件：“（一）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！笨v觀本案，杜、胡二人在未經(jīng)有關部門批準情況下，面向社會不特定對象公開發(fā)售“藝術品股權”并大肆宣傳，吸收公共資金數(shù)額特別巨大，且承諾會員在“平臺”交易時會有收益，二人的行為已同時具備“非法吸收公眾存款罪”的四個條件，且涉案數(shù)額超過《解釋》第3條規(guī)定的追究刑責標準，故二人的行為構成非法吸收公眾存款罪。

綜上所述，二人的行為屬于非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪的法條競合，由于非法經(jīng)營罪屬于一般條款，而非法吸收公眾存款罪屬于特殊條款，按照法條競合特殊條款優(yōu)先于一般條款的適用原則，二人的行為不適用非法經(jīng)營罪，應以非法吸收公眾存款罪追究杜某、胡某二人的刑事責任，200余萬元非法所得應作為量刑情節(jié)。