馬君麗

摘 要：雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里沒(méi)有認(rèn)定的類似商品與服務(wù)，但商品與服務(wù)存在類似的可能性且此種可能性已在2017版《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中得到確認(rèn)。如何判定商品與服務(wù)構(gòu)成類似？本文認(rèn)為有六項(xiàng)因素可成為判定商品與服務(wù)是否構(gòu)成類似的依據(jù)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)類似商品和服務(wù) 區(qū)分表類似商品與服務(wù) 混淆可能性

商標(biāo)的基本作用在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，避免消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。所以商標(biāo)必須同具體的商品或者服務(wù)相結(jié)合，才能夠起到識(shí)別作用。同時(shí)，我們需要注意的，商標(biāo)與標(biāo)志不是同一事物卻既有聯(lián)系又有區(qū)別。標(biāo)志僅為客觀存在的事物，如圖像、文字、圖文組合等，商標(biāo)則在標(biāo)志與商品或服務(wù)結(jié)合的基礎(chǔ)上通過(guò)宣傳、使用使之體現(xiàn)了企業(yè)的商譽(yù)。因此，商標(biāo)不可能脫離商品或者服務(wù)而單獨(dú)存在。

注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)以核定使用的商品、服務(wù)為限，禁用權(quán)原則上則限定在類似商品或類似服務(wù)上。對(duì)商品是否類似，服務(wù)是否類似的判定是審理商標(biāo)行政案件、民事案件的重要內(nèi)容。

關(guān)于類似商品或者類似服務(wù)，可依據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行判定?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》是國(guó)家工商行政管理總局以《尼斯分類》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類似商品與類似服務(wù)劃分的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展與實(shí)際變化制定并對(duì)外公布的。所以，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是商標(biāo)局商標(biāo)注冊(cè)審查人員、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員、商標(biāo)案件裁判法官判斷商品、服務(wù)是否類似的得力工具，也是商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)對(duì)商品進(jìn)行選擇的參考工具。雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在制定時(shí)已經(jīng)綜合考量了前述類似商品、類似服務(wù)的判定因素，且近些年《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的更新調(diào)整也極為迅速。但《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》畢竟不是萬(wàn)能的，它只能作為一個(gè)參考工具而不是法律法規(guī)。最高人民法院在2014年12月19日作出的（2014）知行字第85號(hào)行政裁定書中評(píng)判到：“是否構(gòu)成類似商品的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變，而是應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)發(fā)展、相關(guān)消費(fèi)市場(chǎng)的逐漸演變、生活水平的提高而不斷變化、調(diào)整”。所以，出于穩(wěn)定商標(biāo)注冊(cè)秩序和提高審理效率的目的，涉及商標(biāo)注冊(cè)審查和案件評(píng)審時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)商品、服務(wù)是否類似進(jìn)行判斷。但在個(gè)案中，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，提交的證據(jù)，對(duì)商品、服務(wù)的用途，更新發(fā)展變化等作出更為細(xì)致詳盡的考量分析，作出是否類似的判定。

因?yàn)樯虡?biāo)的基本作用在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來(lái)源，避免消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。避免混淆，是商標(biāo)法律保護(hù)的核心，故在商品、服務(wù)是否類似的判定中，確實(shí)應(yīng)具體分析、結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行判斷，遵循《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是原則，未遵循《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的判定是例外。

實(shí)踐中，也常有當(dāng)事人主張雙方商標(biāo)構(gòu)成類似商品與服務(wù)上的近似商標(biāo)。商品與服務(wù)是否可能構(gòu)成類似？答案是肯定的。因?yàn)椋S著經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，產(chǎn)品多元化發(fā)展和企業(yè)的擴(kuò)張，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的便捷化，一些商品和服務(wù)共存，極易造成消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。在此舉例說(shuō)明。隨著服務(wù)方式的進(jìn)步，海瀾之家服飾有限公司在全國(guó)多個(gè)城市開(kāi)設(shè)專賣店，“海瀾之家”作為該公司的服裝品牌，也是該公司提供的市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)品牌。如果有企業(yè)在替他人推銷、市場(chǎng)營(yíng)銷等服務(wù)上注冊(cè)了“海瀾之家”并進(jìn)行使用，消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為這些服務(wù)的提供者也是“海瀾之家”服裝的生產(chǎn)者。淘寶、京東等作為知名電商平臺(tái)，為很多企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)，但淘寶、京東在逐步推出自己品牌的商品或存在推出自己品牌商品的可能性。如果其他企業(yè)在生產(chǎn)、銷售較為倚賴網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)渠道的商品上使用其申請(qǐng)注冊(cè)的“淘寶”、“京東”商標(biāo)，消費(fèi)者會(huì)存在對(duì)這些“淘寶”、“京東”牌商品的提供者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的可能性。從上述舉例可以看出，盡管《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》里沒(méi)有認(rèn)定的類似商品與服務(wù)，但商品與服務(wù)存在類似的可能性。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)依據(jù)2013年《商標(biāo)法》作出的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》里認(rèn)為：商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間具有較大關(guān)聯(lián)性，易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品和服務(wù)由同一市場(chǎng)主體提供。判定商品與服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)綜合考慮商品與服務(wù)之間聯(lián)系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習(xí)慣等方面的一致性。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定構(gòu)成類似商品與服務(wù)，應(yīng)結(jié)合以下因素進(jìn)行判定。

1.商品的功能、用途與服務(wù)的目的。商品的功能、用途直指消費(fèi)者的購(gòu)買目的，服務(wù)的目的直接體現(xiàn)了消費(fèi)者的消費(fèi)需求。商品的功能、用途與服務(wù)的目的如果存在密切關(guān)聯(lián)或者趨近一致，則商品與服務(wù)類似的可能性極大。

2.商品的銷售場(chǎng)所與服務(wù)場(chǎng)所。商品的銷售場(chǎng)所如果與服務(wù)場(chǎng)所重合或者相鄰，消費(fèi)者在接受服務(wù)的同時(shí)可以接觸到商品，或者消費(fèi)者在購(gòu)買商品的同時(shí)可以體驗(yàn)服務(wù)，即消費(fèi)者在某個(gè)場(chǎng)所內(nèi)同時(shí)接觸商品與服務(wù)的機(jī)會(huì)較大，容易使消費(fèi)者將兩者聯(lián)系起來(lái)，則商品與服務(wù)被判定為類似的可能性較大。

3.商品的生產(chǎn)者、銷售者與服務(wù)的提供者。商品的生產(chǎn)者、銷售者與服務(wù)的提供者如果相同或者主體間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則商品與服務(wù)可能被判定為類似商品與服務(wù)。

4.商品的消費(fèi)者與服務(wù)的用戶。商品的消費(fèi)者與服務(wù)的用戶如果相同或?qū)儆谕袠I(yè)、同領(lǐng)域的從業(yè)者，或者這一消費(fèi)群體有其他共同的特點(diǎn)，則商品與服務(wù)可能被判定為類似商品與服務(wù)。

5.消費(fèi)習(xí)慣。類似商品與服務(wù)的判定，應(yīng)當(dāng)考慮中國(guó)消費(fèi)者在特定的社會(huì)文化背景下所形成的消費(fèi)習(xí)慣。如果消費(fèi)者在日常生活習(xí)慣中，采購(gòu)商品的同時(shí)必須接受與該商品相關(guān)的服務(wù)，或接受某項(xiàng)服務(wù)的同時(shí)需要購(gòu)買與之相關(guān)的商品，則商品與服務(wù)可能被判定為類似商品與服務(wù)。

6.其他相關(guān)因素。受到個(gè)案中的其他相關(guān)因素影響，也存在類似商品與服務(wù)的判定可能性。

相對(duì)于類似商品，類似服務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為類似商品與服務(wù)的認(rèn)定與商標(biāo)標(biāo)識(shí)知名度的關(guān)聯(lián)更為密切。認(rèn)定混淆是個(gè)整體考量的過(guò)程，這其中有多個(gè)因素既相互制約又相互依存。例如對(duì)于類似商品或類似服務(wù)，較高的類似性能夠被標(biāo)志之間較低程度的相似性抵償，標(biāo)志之間較高程度的相似性能夠被雙方對(duì)于標(biāo)志較長(zhǎng)時(shí)間較大規(guī)模的使用抵償，還能夠被相關(guān)公眾在選購(gòu)商品或服務(wù)時(shí)不同程度的關(guān)注度所抵償。在整體考量時(shí)，在先商標(biāo)的知名度越高，其輻射到的商品及服務(wù)領(lǐng)域就越廣。因?yàn)樵谙壬虡?biāo)的高知名度會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者在面對(duì)與之相關(guān)的商品與服務(wù)時(shí)，產(chǎn)生聯(lián)想，造成對(duì)商品與服務(wù)來(lái)源的誤認(rèn)。但也不能因?yàn)樵谙壬虡?biāo)的知名度的增高而無(wú)限擴(kuò)充判定類似商品與服務(wù)的范圍。否則就與馳名商標(biāo)保護(hù)制度沖突。盡管認(rèn)定雙方商標(biāo)為類似商品與服務(wù)上的近似商標(biāo)不予一方商標(biāo)注冊(cè)，與認(rèn)定一方商標(biāo)為馳名商標(biāo)另一方侵犯馳名商標(biāo)權(quán)益不予注冊(cè)，均是為了防止消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，兼顧企業(yè)利益與消費(fèi)者權(quán)益。但是馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到非類似的商品與服務(wù)上，有時(shí)是不以混淆為前提的，其重點(diǎn)已經(jīng)更多的移轉(zhuǎn)到對(duì)馳名商標(biāo)所承載的商譽(yù)的保護(hù)。甚至在某個(gè)引證商標(biāo)的客觀知名度達(dá)到世人皆知的程度時(shí)，即使消費(fèi)者清晰地知道雙方商標(biāo)指定使用的商品與服務(wù)完全不相關(guān)，也要給予在先商標(biāo)馳名保護(hù)，否則會(huì)導(dǎo)致馳名商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利受損。而認(rèn)定雙方商標(biāo)構(gòu)成類似商品與服務(wù)上的近似商標(biāo)，只能以混淆為前提。在混淆可能性分析中，系爭(zhēng)商標(biāo)的近似性與商品、服務(wù)的類似性缺一不可。所以，只有消費(fèi)者將兩個(gè)商標(biāo)識(shí)別成一個(gè)來(lái)源時(shí)，在先商標(biāo)的知名度才能使得商品與服務(wù)類似，才能在整體考量后，被認(rèn)定為構(gòu)成類似商品與服務(wù)上的近似商標(biāo)。

筆者在本文結(jié)尾引入歐共體法院在“佳能”案中的說(shuō)辭，作為筆者認(rèn)為判定商品與服務(wù)是否類似時(shí)的考量因素的總結(jié)：“必須結(jié)合混淆可能性解釋商品類似概念，商標(biāo)在市場(chǎng)上被消費(fèi)者認(rèn)可的程度決定了該商標(biāo)的保護(hù)范圍，決定了該商標(biāo)在多大程度上可以防止的混淆可能性，因此不應(yīng)該靜止看待商品間是否類似，必須結(jié)合市場(chǎng)上普通消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)的認(rèn)可程度考慮?！?