于 新 循

(四川師范大學 法學院，成都 610066)

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我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法制探討：規(guī)制與促進

于 新 循

(四川師范大學 法學院，成都 610066)

養(yǎng)老服務(wù)系政府的公共責任，同時“老有善養(yǎng)”又須向市場求解。我國已明確“到2020年將基本建立起比較完善的政府購買養(yǎng)老服務(wù)制度”的發(fā)展目標，但如何解決好“實踐興盛、制度滯后”的政府購買養(yǎng)老服務(wù)在法律規(guī)制中突顯的“法治赤字”問題，則乃當下一項重要課題。構(gòu)建一套經(jīng)濟法意義上實現(xiàn)規(guī)制與促進最大化的政府購買養(yǎng)老服務(wù)法制體系必要而迫切，應(yīng)著力從堅守平等原則、消除購買“內(nèi)部化”、恪守契約精神、健全清單制與標準化、規(guī)范購買流程、強化服務(wù)監(jiān)管、明確各方責任、有效解決糾紛、特別立法跟進等法制進路加快前行。

政府購買公共服務(wù)；養(yǎng)老服務(wù)；“法治赤字”；規(guī)制與促進

一 政府養(yǎng)老服務(wù)供給的新選擇——政府購買養(yǎng)老服務(wù)

(一)現(xiàn)實之下的基本解讀

21世紀的中國必將是一個不可逆轉(zhuǎn)的老齡社會，“跑步前進”的老齡化情勢極其嚴峻，給“未富先老”且“未備先老”的中國社會帶來了艱巨挑戰(zhàn)。2013年《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》便明確指出：“我國已經(jīng)進入人口老齡化快速發(fā)展階段,2012年底我國60周歲以上老年人口已達1.94億，2020年將達到2.43億，2025年將突破3億?！泵鎸蘖康睦淆g人口與深度的老齡化社會，正如有人指出那樣：從“老有所養(yǎng)”到“老有善養(yǎng)”，考驗著制度設(shè)計的擔當與智慧[1]?？梢哉f，“人口老齡化”是一種“文明病”，政府購買養(yǎng)老服務(wù)則是應(yīng)對這種“文明病”的一劑藥方[2]。

養(yǎng)老服務(wù)屬于公共服務(wù)和(準)公共產(chǎn)品范疇，本乃政府的公共責任，同時公共服務(wù)社會化背景下的“老有善養(yǎng)”又須向市場求解。肇始于20世紀70年代西方福利國家并為美國、日本、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)納入公共服務(wù)基本方式的“政府購買服務(wù)”，有效地實現(xiàn)了政府責任與市場活力的緊密契合與深度互動。在養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域，通過這種政府出錢向市場“買服務(wù)”，體現(xiàn)了公共性與公益性，是行政與市場的雙重契機，既解決了行政“大包干”高貴低效的癥結(jié)，又能激活養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[1]。理論上，西方學界力求在平等與效率、國家與市場之間探尋新的均衡點，基本上共識于不減輕政府責任前提下的養(yǎng)老服務(wù)改革，強調(diào)養(yǎng)老服務(wù)中的政府責任，更加注重這種作為新的均衡點的政府購買(及其間接購買形式的政府補貼或補助)。

所謂政府購買養(yǎng)老服務(wù)，是一種基于人權(quán)理論、有限政府理論、新公共服務(wù)理論、福利多元主義理論等而生成的一種政府購買公共服務(wù)理念在養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的新的選擇與具體運用，一種通過政府出錢購買、社會力量提供、老年人適用，亦即以“市場運作、政府承擔、社會委托、合同管理、評估兌現(xiàn)”程式來實現(xiàn)市場化、契約化養(yǎng)老服務(wù)供給的新機制。法律上講，就是政府部門為履行公共服務(wù)職能，通過發(fā)揮市場機制作用而將原本由政府直接提供及履職所需的養(yǎng)老服務(wù)事項，按照法定方式和程序交由依法從事養(yǎng)老服務(wù)的社會力量承擔，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費用，以此實現(xiàn)政府財政效力最大化的一種法律制度?？梢哉f，政府-社會-市場三維一體、互動共進的現(xiàn)代社會，越來越多地通過這種發(fā)揮市場機制作用的“公共服務(wù)外包”來實現(xiàn)公共服務(wù)社會化。政府購買養(yǎng)老服務(wù)所體現(xiàn)的正是法律社會化背景下的“公法私法化”抑或“公權(quán)私法化”，也就是私法原則或精神向公法滲透，公共管理與服務(wù)注重以私法方式或者由私法主體來完成之現(xiàn)象與趨勢。

就我國而言，老年人口高齡、失能和空巢化狀況不斷加劇，加之現(xiàn)有養(yǎng)老服務(wù)管理體制和運營機制適應(yīng)市場能力較差，政府購買養(yǎng)老服務(wù)這一新機制，自本世紀初在中國應(yīng)運而生①到今日“遍地開花”，以其十分凸顯的獨特優(yōu)勢②成為養(yǎng)老服務(wù)社會化背景下政府應(yīng)對養(yǎng)老難題的重要舉措。

(二)全面加快的政策推進

目前，全國上下正加快推進政府購買養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)，將其作為我國“適度普惠性”養(yǎng)老服務(wù)目標定位下③發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)、實現(xiàn)基本養(yǎng)老服務(wù)均等化和多元化的一項重要舉措，并作為加快政府職能轉(zhuǎn)變、深化行政體制與社會領(lǐng)域改革、完善市場資源配置機制的重要抓手。2013年，《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》明確要求“制定政府向社會力量購買養(yǎng)老服務(wù)的政策措施”。之后，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》重點提出“到2020年，在全國基本建立比較完善的政府向社會力量購買服務(wù)制度”。進而，在2014年，財政部、發(fā)展改革委、民政部、全國老齡辦聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于做好政府購買養(yǎng)老服務(wù)工作的通知》，直接明確了“到2020年我國將基本建立起比較完善的政府購買養(yǎng)老服務(wù)制度”這一具體發(fā)展目標。財政部、民政部、工商總局還于2014年頒布了《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》這部極具法治意義的部門規(guī)章。國家推進力度持續(xù)加大，如民政部2016年專門發(fā)布了《關(guān)于通過政府購買服務(wù)支持社會組織培育發(fā)展的指導(dǎo)意見》，2016年下發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務(wù)市場提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的若干意見》更是明確：到2020年，養(yǎng)老服務(wù)市場全面放開。按照國家要求，各地政府也進行積極的政策響應(yīng)與制度跟進。

二 政府購買養(yǎng)老服務(wù)的根本制約——“法治赤字”

(一)關(guān)系重大的基本問題

如何解決好我國“實踐興盛、制度滯后”的政府購買養(yǎng)老服務(wù)在法律規(guī)制中突顯的“法治赤字”問題，乃當下一項重要課題，更是今后須重點解決的關(guān)鍵所在。目前，我國法學界對政府購買養(yǎng)老服務(wù)研究還處于起步階段，對關(guān)系重大的一些基本問題還沒有研究涉及或者尚未研究清楚。比如，如何定位我國“適度普惠型養(yǎng)老服務(wù)”這一基本目標下的政府購買養(yǎng)老服務(wù)，其法理基礎(chǔ)何在？法律上怎樣厘定“誰購買”、“為誰購買”、“向誰購買”、“購買什么”、“如何購買”及“如何保障購買”？怎樣確立政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法制方向？對于域外立法經(jīng)驗應(yīng)作怎樣的理性選擇？應(yīng)構(gòu)建一套怎樣的因應(yīng)中國國情的政府購買養(yǎng)老服務(wù)法制體系？等等。研究解決好此類重大問題，在理論上是貢獻，在制度上是推進(對于此類重大問題，本文限于篇幅并不作一一探討)。

(二)目前突顯的法律障礙

多重困境及國家重大政策導(dǎo)向?qū)φ徺I養(yǎng)老服務(wù)法制提出了迫切要求。盡管國家的政策力度不斷加大，立法上也有涉及，如2013年進行重要修訂的《老年人權(quán)益保障法》(其新增條款多屬于對老年人的社會服務(wù)范疇)等，并且一些地方也在積極跟進并進行了頗有力度的創(chuàng)新實踐，如《四川省政府購買居家養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》(2014年7月)、《安徽省政府購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》(2014年7月)、《青海省政府向社會力量購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》(2014年8月)以及《北京市海淀區(qū)政府購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法(試行)》(2014年3月)、《成都市政府購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》(2015年7月)等地方政府規(guī)章的出臺，這些地方“立法”的努力值得較高評價，但縱觀之下，從國家到地方存在的地方政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法制問題依然十分突出。

目前來看，我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)存在六個方面較為突顯的法律障礙：一是購買缺乏應(yīng)有平等，如對社會力量、服務(wù)對象存在“不合理的區(qū)別對待”，違背了應(yīng)堅守的平等原則；二是購買行為“內(nèi)部化”，一些社會力量實際成為政府部門的“延伸”；三是社會力量缺乏談判能力，購買合意往往變成“單向合作”，背離契約精神；四是購買項目不夠清晰，服務(wù)標準不成體系；五是購買程序失范，監(jiān)管不足，責任缺失；六是專門立法及基本立法缺位。對于這些問題，《政府采購法》及《合同法》等雖然可以規(guī)制適用(“政府購買服務(wù)”屬于“政府采購服務(wù)”之一種，“購買合同”亦屬于“采購合同”之一種)，《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》也涉及一些相應(yīng)規(guī)制，但畢竟有限，而且作為政府購買養(yǎng)老服務(wù)上位制度，政府購買服務(wù)制度本身就存在較為嚴重的“法治赤字”現(xiàn)象④。

三 政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法制進路——規(guī)制與促進

政府提供養(yǎng)老服務(wù)，以保障老年人權(quán)益為原則，以維護社會公平正義為本位，以有助于養(yǎng)老服務(wù)業(yè)多元化及適度差異化的法制發(fā)展為目標?；赝覈徺I養(yǎng)老服務(wù)十來年發(fā)展歷程，實乃“困難與創(chuàng)新相隨、問題與對策相伴”。正由于“法治赤字”問題突顯，缺乏必要的法律規(guī)制，必須重點致力于法制建設(shè)，特別是在現(xiàn)有規(guī)劃體系、標準體系、政策體系的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起經(jīng)濟法意義上實現(xiàn)規(guī)制與促進最大化的法制體系。筆者認為，“規(guī)制與促進”猶如應(yīng)對“市場失靈”與“政府失靈”之“雙重矯正之法”的經(jīng)濟法的“兩只手”，可最大化實現(xiàn)我們所期待的法制效果?，F(xiàn)立足于前述“關(guān)系重大的基本問題”并著力于“現(xiàn)實突顯的法律障礙”，提出以下建議。

(一)摒棄承接主體、服務(wù)對象的不合理對待，堅守最基本的平等原則

在“適度普惠性”養(yǎng)老服務(wù)目標定位下，政府應(yīng)當購買的是最基本養(yǎng)老服務(wù)，最根本任務(wù)是“兜底”解決城鄉(xiāng)老年人因失去自理能力并缺乏經(jīng)濟能力所致的養(yǎng)老服務(wù)問題。由于政府購買養(yǎng)老服務(wù)實乃發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)并實現(xiàn)基本養(yǎng)老服務(wù)均等化的一項“兜底”舉措，所以平等原則至關(guān)重要。然而，在我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)的實踐當中，缺乏應(yīng)有平等這一大問題始終不同程度地存在著。如在承接主體、服務(wù)對象資格條件方面就存在一些“不合理的區(qū)別對待”問題(“該享有的不享有、不該享有的卻享有”)，甚至還存在一些不加區(qū)別的“不合理的同等對待”現(xiàn)象(“不該享有的與該享有的一概享有”)，違背了應(yīng)遵循的平等原則。因此，必須堅守平等原則，體現(xiàn)最基本的平等對待⑤。

1.堅持承接主體的平等對待，解決好“向誰購買”問題。一方面，按照有關(guān)法律規(guī)定，并依照《關(guān)于做好政府購買養(yǎng)老服務(wù)工作的通知》提出的“確保具備條件的社會力量平等參與競爭”要求，維護各類承接主體平等參與項目承接的公平競爭，禁止以任何不合理條件對承接主體實行差別化歧視。另一方面，具體按照《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》規(guī)定，“購買主體應(yīng)當按照政府采購法的有關(guān)規(guī)定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體”，并“按照公開、公平、公正原則，堅持費隨事轉(zhuǎn)，通過公平競爭擇優(yōu)選擇方式確定政府購買服務(wù)的承接主體，建立優(yōu)勝劣汰的動態(tài)調(diào)整機制”。

2.堅持服務(wù)對象的平等對待，解決好“為誰購買”問題。長期以來，服務(wù)對象的資格條件問題十分突出，缺乏應(yīng)有的平等對待?？v覽全國各地位階不同的有關(guān)規(guī)范性文件，可以發(fā)現(xiàn)，對老年人實行了可謂“五花八門”的區(qū)別對待(分類)，符合其“規(guī)定條件”的老年人才有資格獲得政府購買的養(yǎng)老服務(wù)，區(qū)別對待的依據(jù)主要有年齡、自理能力、經(jīng)濟能力、城鄉(xiāng)戶籍以及職業(yè)、是否實際居住、是否為華僑、貢獻大小等等。這些資格限制是否符合分配正義，不無疑義。對此，有學者從嚴格的救濟性行政給付角度認為，我國政府只宜對自理能力和經(jīng)濟能力同時缺乏的老年人購買養(yǎng)老服務(wù)，也就是為自理能力欠缺而需要他人提供養(yǎng)老服務(wù)且無經(jīng)濟能力購買養(yǎng)老服務(wù)的老年人提供服務(wù)；并且提出，全國性規(guī)范應(yīng)當保證“雪中送炭”，地方性規(guī)范可以在此基礎(chǔ)上“錦上添花”[2]。

(1)確保平等對待的公平實現(xiàn)。一方面，要堅持從法治理念出發(fā)對服務(wù)對象的資格條件進行制度上的“頂層設(shè)計”，并依法對全國各地位階不同的有關(guān)規(guī)范性文件進行統(tǒng)一清理和修補完善。另一方面，要堅持從滿足“最需要服務(wù)的老人”與“需要服務(wù)的老人”這一基點出發(fā)，圍繞政府購買養(yǎng)老服務(wù)“兜底”解決失去自理能力并缺乏經(jīng)濟能力的城鄉(xiāng)老年人基本養(yǎng)老服務(wù)這一最根本任務(wù)，保持“雪中送炭”與“錦上添花”的相得益彰，因應(yīng)作出“合理的區(qū)別對待”(并防止“不合理的同等對待”)，從而在政府財力有限、量力而行之下實現(xiàn)政府購買養(yǎng)老服務(wù)效益的最大化。

(2)重視農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)的平等對待。我國農(nóng)村老人總數(shù)快速增加，空巢老人不斷增多，城鄉(xiāng)差距導(dǎo)致養(yǎng)老服務(wù)不均衡問題日益凸顯，農(nóng)村養(yǎng)老問題已經(jīng)成為關(guān)系到我國民生、社會公平的大事。一方面，政府購買農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)問題更加突出，目前也只有極少數(shù)經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的政府才會實行政府購買農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)。有研究者概括指出：一是農(nóng)村老年人數(shù)很多，對養(yǎng)老服務(wù)需求量很大，呈現(xiàn)供不應(yīng)求的態(tài)勢；二是農(nóng)村地區(qū)缺乏專業(yè)的提供養(yǎng)老服務(wù)的社會組織和企業(yè)，競爭不足；三是對提供服務(wù)的社會組織和企業(yè)的監(jiān)督不足，管理主體能力有限[3]。另一方面，目前我國很多養(yǎng)老服務(wù)的規(guī)定大多局限于城鎮(zhèn)，忽視或剝奪了農(nóng)村老年人享受養(yǎng)老服務(wù)的平等權(quán)，沒能做到城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。而2013年《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》提出的主要任務(wù)之一便是“切實加強農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)”，2014年財政部等四部門下發(fā)的《關(guān)于做好政府購買養(yǎng)老服務(wù)工作的通知》也專門提出“加大對基層和農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)的支持”。因此建議，基于分配正義的基本理念，政府購買農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)中的平等對待問題必須給予特別重視，使其得到合理考量與實際解決。

(二)消除購買行為的“內(nèi)部化”，推進社會力量自治化、市場化

現(xiàn)實中，社會力量因市場化不足所致的“內(nèi)部化”問題，嚴重影響了政府購買養(yǎng)老服務(wù)市場化的改革與發(fā)展。作為承接主體的社會力量，按現(xiàn)行規(guī)定包括社會服務(wù)機構(gòu)(作為最主要承接主體的社會服務(wù)機構(gòu)即原先的“民辦非企業(yè)單位”)、社會團體、基金會這些依法在民政部門登記成立或經(jīng)國務(wù)院批準免予登記的社會組織，按事業(yè)單位分類改革應(yīng)劃入公益二類或轉(zhuǎn)為企業(yè)的事業(yè)單位，以及依法在工商管理或行業(yè)主管部門登記成立的企業(yè)、機構(gòu)等⑥。但事實上，這些社會力量很多都是在地方政府發(fā)起或倡導(dǎo)下成立的，因而成為政府部門的“附屬或延伸”，甚至有些是在接到政府特定購買任務(wù)后專門成立的“分支機構(gòu)”，以致購買行為“內(nèi)部化”現(xiàn)象嚴重。

為此，必須消除購買行為“內(nèi)部化”，推進社會力量自治化、市場化，為社會力量承接服務(wù)提供公平競爭的法律環(huán)境。第一，政府購買養(yǎng)老服務(wù)是構(gòu)建多元參與的公共管理新格局的產(chǎn)物，需要“政社分開”。“政社分開”是我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)的基本方向，也是政府購買養(yǎng)老服務(wù)的基本理念之一[4]。為解決好“內(nèi)部化”這一“痼疾”，要大力推動社會力量與行政機構(gòu)的“脫鉤”改革，特別是對社會組織要貫徹落實2013年《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》關(guān)于“重點培育、優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會組織”的專門要求，即成立這些具體以社會服務(wù)機構(gòu)、社會團體、基金會為組織形態(tài)的社會組織，直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。第二，在堅持公平競爭原則下，按照《社會服務(wù)機構(gòu)登記管理條例(〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例〉修訂草案征求意見稿)》⑦、《公司法》等各類承接主體所對應(yīng)的組織法，包括我們建議制定的《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》以及《政府購買服務(wù)促進條例》、《養(yǎng)老服務(wù)促進法》等，規(guī)范并促進社會力量成為法律上具有獨立人格的自治主體，依法獨立行使養(yǎng)老服務(wù)權(quán)能并承擔法律責任。第三，為消除購買行為“內(nèi)部化”，相對于政府購買養(yǎng)老服務(wù)模式中非常易于“內(nèi)部化”的“獨立關(guān)系非競爭性購買模式”之委托購買式、“依賴關(guān)系非競爭性購買模式”之形式購買式，“獨立關(guān)系競爭性購買模式”之服務(wù)合同式明顯克服了前二者缺點，最契合市場化、契約化要求，應(yīng)是我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)所要努力實現(xiàn)的理想模式。第四，按照《政府采購法》有關(guān)規(guī)定，嚴格采用公開招標形式購買養(yǎng)老服務(wù)，有效杜絕購買行為“內(nèi)部化”現(xiàn)象。

(三)走出政府購買的行政誤區(qū)，依法訂立并履行合同，恪守契約精神

政府購買養(yǎng)老服務(wù)的契約化要求，必然要求政府與社會力量之間的購買合同建立于平等協(xié)商基礎(chǔ)之上。然而，相對于政府一方的社會力量，往往因其“固有弱勢”而缺乏足夠的談判能力，購買合意大多變成了“單向合作”(至于上述“內(nèi)部化”情形下更易如此)。如此之下訂立、履行的購買合同，明顯有違意思自治的合同理念與《合同法》規(guī)定，并終將危及政府購買養(yǎng)老服務(wù)的目標與效果。

政府購買養(yǎng)老服務(wù)的核心就是要處理好購買合同問題。一是購買合同雙方要恪守契約精神，嚴格按照《合同法》、《政府采購法》等規(guī)定，依法訂立并履行合同；二是制定并推行統(tǒng)一的各類《政府購買養(yǎng)老服務(wù)標準合同》(示范文本)，促進實現(xiàn)合同目標及其效果；三是加強政府對購買合同的監(jiān)管。養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量不僅取決于購買合同的質(zhì)量，也取決于政府監(jiān)管合同的能力。正如有學者主張那樣，基于公共合同管理的合同制治理理論，政府需要優(yōu)化購買合同的治理[5]。

(四)針對購買項目的不夠清晰、服務(wù)標準的不成體系，建立完善項目清單制與服務(wù)標準體系

1.建立健全政府購買養(yǎng)老服務(wù)的項目清單制。目前來看，政府需要購買哪些服務(wù)和哪些服務(wù)不應(yīng)當由政府購買，還缺乏規(guī)范清晰的服務(wù)項目目錄，導(dǎo)致服務(wù)項目易于出現(xiàn)盲目隨意和重復(fù)浪費。顯然，解決好政府購買養(yǎng)老服務(wù)內(nèi)容上的法律邊界問題至關(guān)重要。關(guān)于政府購買養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容，有學者認為應(yīng)考慮的因素包括：一是該養(yǎng)老服務(wù)內(nèi)容對于老年人正常生活的重要性、緊急性；二是政府財力供給能力；三是政府買單的養(yǎng)老服務(wù)對象與其他社會成員之間的相對公平問題[2]。美國合理區(qū)分“軟服務(wù)”與“硬服務(wù)”等細化做法值得我國借鑒。

顯然，應(yīng)將政府購買養(yǎng)老服務(wù)項目納入政府購買服務(wù)指導(dǎo)目錄并向社會公布，明確政府購買養(yǎng)老服務(wù)的種類、性質(zhì)和內(nèi)容，政府不得向社會力量購買不屬于政府職責范圍的服務(wù)項目。目前，制定政府購買養(yǎng)老服務(wù)的指導(dǎo)性目錄，建立健全政府購買養(yǎng)老服務(wù)的項目清單制，重要而迫切。財政部等四部門《關(guān)于做好政府購買養(yǎng)老服務(wù)工作的通知》也提出了“制定政府購買養(yǎng)老服務(wù)的指導(dǎo)性目錄，明確服務(wù)種類、性質(zhì)和內(nèi)容，細化目錄清單”的明確要求。因此，各級政府要結(jié)合本地經(jīng)濟社會發(fā)展水平、財政承受能力和老年人基本服務(wù)需求，加快編制《政府購買養(yǎng)老服務(wù)項目目錄》。在此須強調(diào)的是，要以法治思維與法治方式推進此項編制工作，不僅要形成上下統(tǒng)籌的協(xié)調(diào)機制，避免重復(fù)交叉，而且要通過“自下而上”的民主征集機制避免脫離實際，同時建立起相應(yīng)的社會公示與反饋機制。

2.完善政府購買養(yǎng)老服務(wù)的標準體系。養(yǎng)老服務(wù)標準體系包括技術(shù)標準、管理標準和工作標準，如《老年人社會福利機構(gòu)基本規(guī)范》(2001年)等。法理上，相對于一般法規(guī)的“硬法”而言，標準本身(包括前述之政策等)也是一種重要的“軟法”——“軟法”乃凸顯效率、補充與轉(zhuǎn)化價值，原則上無法律約束力但有實際效力的成文性行為規(guī)則。“硬法軟法和諧共治”，可謂現(xiàn)代法治的一大景象。

目前，全國上下正加快推進養(yǎng)老服務(wù)的標準體系建設(shè)。例如，為落實民政部、國家標準委、商務(wù)部、質(zhì)檢總局、全國老齡辦《關(guān)于加強養(yǎng)老服務(wù)標準化工作的指導(dǎo)意見》，2016年8月，全國社會福利服務(wù)標準化技術(shù)委員會形成了《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)標準體系建設(shè)指南》、《養(yǎng)老機構(gòu)社會工作服務(wù)規(guī)范》、《養(yǎng)老機構(gòu)老年人健康檔案技術(shù)規(guī)范》三項標準，并向社會公開征求意見和建議。又如，成都市近年來在養(yǎng)老服務(wù)標準建設(shè)方面成績突出，2013年在四川省首次發(fā)布了《成都市居家養(yǎng)老服務(wù)管理規(guī)范》、《成都市社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)管理規(guī)范》兩項地方標準，2015年又發(fā)布了《成都市養(yǎng)老機構(gòu)基本要求》、《成都市養(yǎng)老機構(gòu)星級評定》、《成都市養(yǎng)老機構(gòu)護理服務(wù)等級劃分》、《成都市養(yǎng)老機構(gòu)老年人健康及功能綜合評估》等4項地方標準。

我們認為，不僅要繼續(xù)完善政府購買養(yǎng)老服務(wù)所依托的現(xiàn)有養(yǎng)老服務(wù)基本標準體系，也要在編制《政府購買養(yǎng)老服務(wù)項目目錄》基礎(chǔ)上，專門建立起標準明確、操作性強、便于考核監(jiān)管的政府購買養(yǎng)老服務(wù)標準體系；重要的是，這些標準必須是符合我國《標準化法》及《標準化法實施條例》等要求的合法標準。

(五)改變購買程序失范、監(jiān)管不足、責任缺失之現(xiàn)狀，實現(xiàn)流程規(guī)范、監(jiān)管跟進、責任到位以及糾紛解決之治理

1.整體而言，針對購買程序失范、監(jiān)管不足、責任缺失等突出問題，要以法治思維與法治方式因應(yīng)完善，明確規(guī)定政府購買養(yǎng)老服務(wù)的一系列公開、公平、公正的規(guī)范化購買流程[(整體上的規(guī)范化購買流程也含括上文之(四)的要求)]，并具體通過完善《政府采購法》及其配套法規(guī)、司法解釋，以及我們下文特別建議制定的《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》、《政府購買服務(wù)促進條例》、《養(yǎng)老服務(wù)促進法》等專門立法及基本立法的全面固化。

2.具體方面，一是針對購買程序規(guī)范程度較低、合作過程隨意性較大問題，要在政府購買養(yǎng)老服務(wù)的申請、評審、立項、招標、簽約、實施、結(jié)項、反饋等各個環(huán)節(jié)實現(xiàn)程序化規(guī)范；二是針對政府責任較為模糊、未能解決好“誰購買”問題，要特別強化政府責任，著力建立政府評價體系以及責任追究的法律機制，積極探索解決市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府之間責任劃分這一難題；三是針對社會力量承接的養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量問題，要建立健全事前、事中和事后的過程性監(jiān)管體系，除了加強對購買合同的監(jiān)督外，要重點完善由購買主體、服務(wù)對象及第三方組成的綜合性績效評價機制；四是針對政府購買養(yǎng)老服務(wù)糾紛問題，解決糾紛的重點應(yīng)包括購買合同中明確購買主體、承接主體的各自責任，避免意外事件影響老年人權(quán)益，明確規(guī)定不同情形下意外事件的責任歸屬，積極探索行政與司法協(xié)調(diào)的解決機制，以及適時制定專門的《養(yǎng)老服務(wù)糾紛處理辦法》等法規(guī)。

(六)彌補專門立法及基本立法的缺位，制定《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》、《政府購買服務(wù)促進條例》、《養(yǎng)老服務(wù)促進法》等法規(guī)

我國的政府購買養(yǎng)老服務(wù)尚處于試點階段，缺乏必要的法律規(guī)范，亟待構(gòu)建起系統(tǒng)規(guī)范的法制體系，包括通過我們建議制定的專門立法《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》、《政府購買服務(wù)促進條例》以及進而制定的統(tǒng)轄性基本立法《養(yǎng)老服務(wù)促進法》等立法途徑，有效克服前述之“法治赤字”問題。

1.專門立法方面，建議制定政府購買養(yǎng)老服務(wù)“基本法”的《政府購買服務(wù)促進條例》，特別是盡快制定《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》——其本身是《政府采購法》、《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》的具體延伸和重要配套，并且前述提及的、已有一定數(shù)量的地方政府規(guī)章如《四川省政府購買居家養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》、《安徽省政府購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》、《青海省政府向社會力量購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》、《成都市政府購買養(yǎng)老服務(wù)實施辦法》等，可提供充分借鑒。

2.基本立法方面，統(tǒng)轄養(yǎng)老服務(wù)的《養(yǎng)老服務(wù)促進法》這一基本法值得高度期待。一是通過與傳統(tǒng)“管理型立法”有著政策性、宣示性等不同特征及優(yōu)勢的“促進型立法”之路徑選擇，以必要的“政策法”方式來大力推動我國養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展，更能確保規(guī)制與促進的最大化(上述之《政府購買服務(wù)促進條例》亦然)；二是政府購買養(yǎng)老服務(wù)是養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的重要構(gòu)成，通過該法設(shè)置明確對應(yīng)的基本條款，如“各級人民政府對適合采取市場化方式提供、社會力量可以承擔的養(yǎng)老服務(wù)事項，應(yīng)當通過購買社會服務(wù)的方式實現(xiàn)”等規(guī)定，從最高位階的基本法高度來最大化促進政府購買養(yǎng)老服務(wù)的法制建設(shè)；三是目前已實施的地方立法如《天津市養(yǎng)老服務(wù)促進條例》(2015年2月，我國首部促進養(yǎng)老服務(wù)發(fā)展的地方性法規(guī))、《浙江省社會養(yǎng)老服務(wù)促進條例》(2015年3月)、《青島市養(yǎng)老服務(wù)促進條例》(2015年5月)、《成都市養(yǎng)老服務(wù)促進條例》(2016年8月)、《寧夏回族自治區(qū)養(yǎng)老服務(wù)促進條例》(2017年1月)等，都可提供重要借鑒。

“硬法軟法和諧共治”之下，以政策法規(guī)體系為支撐，即以《養(yǎng)老服務(wù)促進法》(擬)、《政府采購法》、《合同法》、有關(guān)司法解釋以及《政府購買服務(wù)促進條例》(擬)、《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》、《政府購買養(yǎng)老服務(wù)管理辦法》(擬)等為基本架構(gòu)的法規(guī)體系，加之以堅實支持的政策體系，共同構(gòu)筑起經(jīng)濟法意義上的實現(xiàn)規(guī)制與促進最大化的政府購買養(yǎng)老服務(wù)法制體系——這值得我們期待與努力！

注釋：

①20世紀90年代英國率先在公共服務(wù)和公共物品供給領(lǐng)域提出公私合作理念，這也成為中國政府購買養(yǎng)老服務(wù)的理念源頭。2000年，我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)首先產(chǎn)生于上海，隨之寧波、深圳、蘇州、南京、無錫等地率先在全國實行，實踐中按照購買主體與承接主體是否具有獨立性和競爭性關(guān)系，形成了服務(wù)合同式(“獨立關(guān)系競爭性購買模式”)、委托購買式(“獨立關(guān)系非競爭性購買模式”)、形式購買式(“依賴關(guān)系非競爭性購買模式”)以及老年人補貼或機構(gòu)補助式(間接購買養(yǎng)老服務(wù)的補充模式)等多種模式。本文探討服務(wù)合同式這種最契合市場化、契約化要求的理想模式。

②政府以向第三方購買的方式供給養(yǎng)老服務(wù)具有政府親自供給養(yǎng)老服務(wù)所不具有的優(yōu)點。有學者就此概括指出：它促進了政府職能的轉(zhuǎn)變，讓它只“掌舵”不“劃槳”，有利于政府騰出手來做好自己的“本份”即行政管理和監(jiān)督工作，也有利于引入競爭機制、嚴格控制養(yǎng)老服務(wù)的成本、提高養(yǎng)老服務(wù)的效率，有利于公眾參與行政事務(wù)(政府供給養(yǎng)老服務(wù))，促進行政民主化。參見：袁維勤《政府購買養(yǎng)老服務(wù)問題研究》，西南政法大學2012年博士學位論文，第2頁。

③2007年，民政部提出推進社會福利由“補缺型”向“適度普惠型”的戰(zhàn)略升級。在養(yǎng)老服務(wù)基本目標定位(社會福利政策之中通常指將稀缺資源有效分配給那些最需要的人)這一基點問題上，目前研究中一種不當傾向是缺乏政府職能的明確定位，甚至存在一些動輒減輕甚至剝離政府責任的不當觀念。一些研究囿于英美為代表，過于強調(diào)依靠家庭與市場作用的“補缺型養(yǎng)老服務(wù)”理念；有的研究更傾注于美國模式，但該模式已呈現(xiàn)出政府退出、支持不足以及行政監(jiān)管機制弱化、兩級分化不斷擴大等缺陷。同時，對于以北歐福利國家為代表，過于強調(diào)國家和政府作用的“普惠型養(yǎng)老服務(wù)”理念，國內(nèi)學者就我國應(yīng)選取的價值取向、模式選擇問題上也是爭論不休。不過，基于我國現(xiàn)已采取的能更好契合前二者、更能恪守底線公平并兼具效率的“適度普惠型養(yǎng)老服務(wù)”之基本目標定位，認為政府在養(yǎng)老服務(wù)上應(yīng)當做出更顯價值的市場化投入，并進而重視政府購買養(yǎng)老服務(wù)，這已獲得廣泛認同與研究支持。

④事實上，作為政府購買養(yǎng)老服務(wù)的上位制度，我國政府購買服務(wù)本身法治尚不健全。有學者總結(jié)指出：目前我國政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制中存在“法治赤字”現(xiàn)象嚴重、承擔公共服務(wù)社會組織資質(zhì)規(guī)范空白、合同監(jiān)管制度不健全、社會組織信息公開制度不完善、社會組織管理的規(guī)范性文件與立法沖突。建構(gòu)政府購買公共服務(wù)法律體系，明確禁止性購買、確定性購買和裁量性購買范圍標準，建立多元、公正、科學的評估體系，改革社會組織登記管理和事業(yè)單位管理體制，是完善我國政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的必由之路。參見：李海平《政府購買公共服務(wù)法律規(guī)制的問題與對策——以深圳市政府購買社工服務(wù)為例》，《國家行政學院學報》2011年第5期，第93-97頁。

⑤關(guān)于平等對待問題的專門研究，具體可參見：袁維勤、于新循《我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)中的平等權(quán)維護——基于有關(guān)區(qū)別對待規(guī)定的審視與選擇》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2011年第3期；于新循《我國養(yǎng)老機構(gòu)的判析:法律定位及平等對待》，《理論與改革》2011年第6期。

⑥由此可見，“社會力量”并非僅限于“社會組織”，而是范圍更寬。有學者就此指出，從近幾年中央政府頒布實施的養(yǎng)老政策來看，公私合作的政策主張愈發(fā)明顯，特別是養(yǎng)老服務(wù)承接主體由“社會組織”向“社會力量”的變化，體現(xiàn)出我國政府在解決老齡化問題上國家與社會通力合作的基本思路。參見：周兆安、周濤、張旻宇《關(guān)于政府購買養(yǎng)老服務(wù)指導(dǎo)理念的思考》，《中國民政》2015年第24期，第39頁。

⑦我國社會組織“三大條例”修法進程加快。按照國務(wù)院和民政部2016年立法計劃，為了更準確反映社會服務(wù)機構(gòu)的定位和屬性，將“民辦非企業(yè)單位”名稱改為“社會服務(wù)機構(gòu)”，將現(xiàn)行《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》名稱改為《社會服務(wù)機構(gòu)登記管理條例》，2016年5月形成了《社會服務(wù)機構(gòu)登記管理條例(修訂草案征求意見稿)》。民政部還于2016年5月、8月先后公布了《基金會管理條例(修訂草案征求意見稿)》、《社會團體登記管理條例(修訂草案征求意見稿)》。值得特別呼吁的是，對于《社會組織法》這一社會組織“頂層設(shè)計”的基本法，可謂專業(yè)醞釀已久、社會翹首以盼、時機已然成熟，我們期待全面加快該法的立法步伐，早日出臺該法。

[1]鄧海建.“老有善養(yǎng)”須向市場求解[EB/OL].http://opinion.people.com.cn/n/2014/1008/c1003-25790110.html.

[2]袁維勤.政府購買養(yǎng)老服務(wù)問題研究[D].重慶：西南政法大學,2012.

[3]王靜.我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)問題研究[D].遼寧大學,2015.

[4]周兆安,周濤,張旻宇.關(guān)于政府購買養(yǎng)老服務(wù)指導(dǎo)理念的思考[J].中國民政,2015，(24).

[5]朱玉知,張雯.政府購買養(yǎng)老服務(wù)的優(yōu)化治理——基于合同制治理理論的思考[J].改革與戰(zhàn)略,2009,(1).

[責任編輯：蘇雪梅]

Legal Research on the Government Procurement of Service for the Aged in China: Regulation and Promotion

YU Xin-xun

(School of Law, Sichuan Normal University, Chengdu, Sichuan 610066, China)

Service for the aged is originally the government’s public responsibility, while the market effect is also indispensable. By 2020, China will establish a relatively perfect system of government procurement of service for the aged. How to solve the problem of “rule deficit” in the legal regulation of China’s government procurement of service for the aged is an important issue at present. It is necessary and urgent to construct a set of legal system for the government to procure service for the aged in order to realize the maximization of regulation and promotion in the sense of economic law. This paper suggests that we should focus on the key aspects of adhering to the principle of equality, eliminating the “internalization” of procurement, abiding by the spirit of contract, perfecting the list system and standardization, standardizing the procurement process, strengthening the service supervision, clearing the responsibilities of all parties, effectively resolving the disputes, and formulating the special legislation in the process of the system construction.

government procurement of public service; service for the aged; “rule deficit”; regulation and promotion

2017-02-06

本文系作者主持的教育部2015年人文社科研究項目“我國政府購買養(yǎng)老服務(wù)法治化研究”(15XJA820004)、四川師范大學2013年重點培育項目“基于適度普惠目標的我國養(yǎng)老服務(wù)法制體系研究”的階段性研究成果。

于新循(1966—)，男，四川蓬安人，四川師范大學法學院教授，研究方向為民商法學、經(jīng)濟法學。

DF391.3

A

1000-5315(2017)04-0042-07