【摘要】表見代理的構(gòu)成要件具有復(fù)雜性，導(dǎo)致在實務(wù)中給法官的認(rèn)定帶來困難，故本文以實際案例為出發(fā)點，探討表見代理的認(rèn)定困難點，以理論分析為重點，剖析表見代理中的構(gòu)成要件，結(jié)合實際，提出建設(shè)性建議。

【關(guān)鍵詞】表見代理 被代理人構(gòu)成要件 相對人善意 信賴合理性

一、案例引入

（一）案情簡介

甲公司（國際貨運代理有限責(zé)任公司）與乙公司（旅游航運有限公司）于2013年7月因船舶代理費、船舶系解纜費發(fā)生矛盾，乙公司因此前往其他碼頭發(fā)船。甲乙雙方在港務(wù)局進(jìn)行開會，由此產(chǎn)生了會議紀(jì)要，甲公司認(rèn)為乙公司違反了會議紀(jì)要，而乙公司認(rèn)為會議紀(jì)要并非合同。同年八月，甲公司向法院提起訴訟要求乙公司向其支付七月份共計141，192元的船舶代理費及船舶系解纜費。對此法院作出判決，甲公司因不服判決而提起上訴。

（二）爭議焦點

會議紀(jì)要一方乙公司總經(jīng)理作為公司代表，在會議紀(jì)要上簽字，該行為是否屬于履行職務(wù)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由誰承擔(dān)。

二、法理分析

在《中華人民共和國民法通則》第四十三條中對企業(yè)法人的民事責(zé)任作出相關(guān)規(guī)定。1在《合同法》第四十九條2、第五十條3中對表見代理作出相關(guān)規(guī)定。筆者在本文中將從表見代理展開闡述并提出可行建議。

（一）表見代理的定義

在學(xué)術(shù)界表見代理的定義有幾種闡述：

第一，表見代理的定義主要是指，無權(quán)代理人雖不具有代理權(quán)限，但其所實施的行為使善意相對人有理由相信其具有代理權(quán)，因而善意相對人向被代理人主張相關(guān)權(quán)利。在這種代理關(guān)系中，代理并不明確或根本不存在，直接稱行為人代理的人為被代理人承擔(dān)缺乏相關(guān)依據(jù)。

第二，表見代理主要是指應(yīng)因被代理人自己的行為使善意相對人相信實施民事行為的人具有代理權(quán)之后，才與無權(quán)代理人實施相應(yīng)的民事法律行為。此種法律后果應(yīng)由被代理人對無權(quán)代理人的行為給善意相對人造成的損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第三， 在法律中將表見代理視為有權(quán)代理。在一些書本中稱之為“默示代理”，主要是指，代理雖無代理權(quán)，但其行為使善意第三人相信其具有代理權(quán)，在法律上視為一種準(zhǔn)代理制度。

在我國《合同法》第四十九條規(guī)定了表見代理的含義，此種對表見代理較為合理，但在實踐中不利于實際操作。

我國在《中華人民共和國合同法》第四十九條對表見代理作出了定義。此定義的表達(dá)較為合理，但卻又抽象不利于在司法實踐中操作。筆者認(rèn)為，表見代理主要是指，行為人在未經(jīng)過被代理人授權(quán)的情況下，與被代理人的名義與善意相對人實施民事法律行為，但被代理人由于自身的過錯導(dǎo)致善意相對人相信行為人具有代理權(quán)，所以在相關(guān)法律下被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）表見代理的構(gòu)成要件

1.被代理人方面的要件

意思自治原則是法律行為效果歸屬的首要原則，以此原則，當(dāng)事人必須在被代理人或授權(quán)的人是其在真實意思表達(dá)狀態(tài)下做出授權(quán)代理而獲得代理權(quán)。筆者認(rèn)為，表見代理的構(gòu)成要件是不要求以被代理人具有過錯為前提的，只要求代理權(quán)的風(fēng)險是由被代理人可控風(fēng)險范圍內(nèi)的因素造成的，就構(gòu)成表見代理。善意相對人根據(jù)行為人所作出的行為使其相信行為人具有被代理人授權(quán)的代理權(quán)而與之實施民事法律行為，責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)應(yīng)從利益價值中進(jìn)行衡量，在無權(quán)代理中，對被代理人有利因素是其未授權(quán)行為人實施民事法律行為，在此種情形下對被代理人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是否應(yīng)該相應(yīng)的減輕。在被代理人具有過錯的情況，行為人與善意第三人實施民事行為，給善意第三人造成的損害，是由被代理人風(fēng)險范圍內(nèi)的原因造成，被代理人主觀上具有過錯，其因承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，代理權(quán)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)不利后果，應(yīng)具體問題具體分析。

2.善意相對人中“善意”的含義

善意相對人是指，對行為人所表現(xiàn)出來的行為產(chǎn)生信任行為人享有相關(guān)的代理權(quán)，在這其中并無問題，可對善意的相對人的“善意”要求的標(biāo)準(zhǔn)去無法進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。針對不同學(xué)者對于相對人的“善意”的時間判定的標(biāo)準(zhǔn)筆者將其歸納為兩種較為典型的觀點：

第一種觀點，相對人的“善意”時間判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從無權(quán)代理人向相對人作出實施民事法律行為的表達(dá)開始一直到此民事法律行為結(jié)束為止。第二種觀點，則與第一種觀點相反并不要求相對人無需從與無權(quán)代理人實施民事法律行為開始到結(jié)局都要求其“善意”。換句話說，只要無權(quán)代理人對相對人作出的意思表示，到達(dá)前或同時到達(dá)時，相對人是善意的，就認(rèn)為相對人符合善意的標(biāo)準(zhǔn)，因此無權(quán)代理人所作出的意識表示對被代理人具有約束力；如果在意思表示到達(dá)或到達(dá)時相對人知曉代理人無權(quán)代理，相對人就失去“善意”，如果在與代理人實施民事法律行為，被代理人則不用承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為，將意思表示到達(dá)時間作為判斷表見代理中相對人“善意”的標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致相對人、被代理人的 利益失衡。在我國《合同法》第十八條、第十九條中并不能完全否定要約的形式拘束力，只能從某些程度上調(diào)和利益失衡的狀態(tài)，同時，也不能為了保護(hù)無權(quán)代理中的被代理人而否決要約形式的約束力。既然從現(xiàn)行的法律中，無法將要約的形式約束力使被代理人有機(jī)會撤銷要約，阻止無權(quán)代理人與惡意相對人的作出的承諾。如果將相對人的善意標(biāo)準(zhǔn)延長到整個民事法律行為實施完畢。換句話說，“善意”在表見代理中的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從法律行為成立為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是以意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.信賴合理性的標(biāo)準(zhǔn)

善意相對人對無權(quán)代理人作出的行為信賴其具有代理權(quán)，相對人信賴是否屬于合理范圍之內(nèi)？不同的學(xué)者對信賴合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有著不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，信賴合理性，在司法實踐中法官可依據(jù)生活經(jīng)驗作為參考標(biāo)準(zhǔn)，和正常人的思想行為方式進(jìn)行對比，從而得到善意相對人的信賴是否合理。一些學(xué)者又認(rèn)為，將一個普通人的思維方式放于案件中對無權(quán)代理人作出的行為是否會產(chǎn)生合理的信賴，從而來判斷一個表見代理案件中的相對人對無權(quán)代理人實施的法律行為的所信賴的標(biāo)準(zhǔn)是否合理。

筆者認(rèn)為，將普通人信賴的標(biāo)準(zhǔn)作為相對人信賴合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)具體問題具體分析，每一個人的思維方式、理解力、判斷力、所掌握的知識等都是不同的，只有這樣才能將做到客觀的分析表見代理中相對人的信賴的合理性。

三、實務(wù)中判斷構(gòu)成表見代理的建議

（一）符合信賴要件

在表見代理制度中，相對人依據(jù)行為人的權(quán)利外觀認(rèn)為其具有代理權(quán)的認(rèn)識。這是相對人相關(guān)利益受到保護(hù)的前提，同樣也是構(gòu)成表見代理的根源。在這里的權(quán)利外觀是指，具有授權(quán)行為的外觀表示的假象，使之相信行為人已獲得被代理人的授權(quán)。

在司法實踐中，表見代理可分為：有授權(quán)意思表示的表見代理、未作出授權(quán)的表見代理、有權(quán)代理時效過期后的表見代理等。具體的表現(xiàn)形式有：（1）行為人向相對人展示其具有的能夠證明其是經(jīng)過某被代理人授權(quán)的文件，如：被代理人（公司）的介紹信、公司專用合同章、蓋有公司合同專用章的空白合同等；（2）在表見代理制度中，善意相對人對被代理人所表達(dá)的某種意思，認(rèn)為將代理權(quán)授予給行為事實上并未作出相關(guān)授權(quán)行為；（3）被代理人明知或應(yīng)知行為人利用自己的名義實施代理行為，未作出否定并且沒有告知相對人其并無將代理權(quán)授予行為人；（4）被代理人與無權(quán)代理人具有某種特殊的身份關(guān)系；（5）被代理人授權(quán)代理人的代理權(quán)到期，但被代理人未作出相關(guān)公告義務(wù)。

在表見代理中，相對人對無權(quán)代理人的行為表現(xiàn)形式是判斷代理人是否具有代理權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有客觀上的權(quán)利外觀，相對人僅憑主觀直覺認(rèn)為代理人具有代理權(quán)，并不能產(chǎn)生任何表見代理的法律效果，換而言之，只有通過客觀的權(quán)利外觀而產(chǎn)生信賴其具有代理權(quán)，才能產(chǎn)生表見代理的法律后果。

（二）符合代理人與無權(quán)代理人存在一定關(guān)聯(lián)性的要件

在法律上代理制度是私法意思自治蔓延出的產(chǎn)物，從法律層面來說是指代理人的行為結(jié)果由被代理人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，這種表見代理制度將被代理人的責(zé)任加重，如果將此種制度無限度的擴(kuò)大，會造成無法控制的局面，使法律失去原有的預(yù)測性和安全性，被代理人也將在此種情況下承擔(dān)代理人的過錯。被代理人無論從哪一種歸責(zé)原則都不可能免于其承擔(dān)代理人的過錯所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，換句話說，無行為則無責(zé)任。表見代理是代理人與被代理人存在一定的關(guān)聯(lián)性，一般是應(yīng)代理人的行為產(chǎn)生一種授權(quán)的假象，因此這種被代理人與代理人之間并無任何關(guān)聯(lián)，表見代理制度并不適用此種情況，如：無權(quán)代理人私自雕刻被代理人的公章、偽造營業(yè)執(zhí)照、偽造合同、盜用他人介紹信、盜竊蓋有公章的空白合同等行為。此外被代理人的行為，通常是一種過失行為的表現(xiàn)，但表現(xiàn)代理制度的成立并不會以被代理人主觀上的過失行為為表現(xiàn)代理的必要條件，其承擔(dān)的責(zé)任并不限于過失責(zé)任。換句話說，被代理人主觀上并無過失，但客觀上卻存在使善意第三人相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)，此種行為仍然構(gòu)成表見代理。在大陸法系國家有很多判例也是如此，在德國的相關(guān)判例中主要強調(diào)被代理人的主觀過失不是外觀權(quán)利成立必不可少的規(guī)則要件，只要證明被代理人為外觀權(quán)利的形成提供了相關(guān)因素。換句話說，被代理人作為或不作為的行為，為無權(quán)代理人的行為提供信賴基礎(chǔ)即可。此規(guī)定應(yīng)從表見代理制度上進(jìn)行分析，表見代理制度的設(shè)置更多的是保護(hù)善意相對人的，主要是基于善意相對人的交易安全以及利益進(jìn)行保護(hù)，并不是針對被代理人怎樣承擔(dān)責(zé)任問題，在確定代理行為結(jié)果的承擔(dān)者，如果把被代理人主觀上存在的過錯行為作為表見代理的構(gòu)成要件，代理制度最初設(shè)計的表見代理制度的初衷會變成一紙空文，代理制度也會受到一定的威脅。

（三）相對人須符合善意、無過失的要件

相對人必須符合善意、無過失的構(gòu)成要件，即相對人對無權(quán)代理人不享有代理權(quán)的事情不知或不應(yīng)知道，并且不是因為某種原因而忽略或缺失應(yīng)該有的審慎而造成的。此種過失即包含了相對人不應(yīng)產(chǎn)生合理的信賴，同時也包含了相對人對被代理人行為為做到謹(jǐn)慎的審查核實義務(wù)而產(chǎn)生主觀上的認(rèn)識錯誤與判斷。相對人對代理人的代理權(quán)應(yīng)具有注意義務(wù)：第一，代理權(quán)謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，相對人在與行為人自稱是被代理人的代理人實施法律行為時，應(yīng)要求對方提供相應(yīng)的證據(jù)證明其身份及相關(guān)代理權(quán)。第二，代理權(quán)判斷義務(wù)，相對人對無權(quán)代理人的權(quán)利外觀進(jìn)行審查時，對代理權(quán)限中存在的缺陷應(yīng)引起相對人的警覺，對代理人是否享有代理權(quán)限或代理權(quán)限與代理人所實施的民事法律行為是否一致進(jìn)行合理性判斷。第三，代理權(quán)核實義務(wù)，在相對人對無權(quán)代理人的代理權(quán)限進(jìn)行判斷之后，依然認(rèn)為代理權(quán)具有缺陷，針對此缺陷應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行真實性核實。

參考文獻(xiàn)：

[1]葉金強.信賴合理性之判斷：理性人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)與適用

[J].法商研究，2005， （3）.

[2]吳國喆，張飛虎.表見代理制度中第三人信賴合理性的判

斷及彈性化機(jī)制的應(yīng)用[J].西北師大學(xué)報（社會科學(xué)版），

2007年5月第44卷第3期.

[3]董瑜芳.表見代理的表現(xiàn)及其歸責(zé)原則[J].山西師大學(xué)報

（社會科學(xué)版），2002年4月第29卷第2期.

[4]楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件[J]，法學(xué)，2013年第2

期.

[5]王浩.表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究[J]，法學(xué)論

壇，2015年05期.

[6]季秀平.關(guān)于表見代理理解與適用的幾個疑難問題[J]，學(xué)

習(xí)論壇，2011年12月第27卷第12期.

[7]丁建軍.論我國表見代理制度的法律完善[J]，西北民族大

學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006年第5期.

[8]劉曉華.論信賴保護(hù)原則在私法中的地位[J]，山東審判，

第29卷總第213期.

[9]王曉晨.表見代理構(gòu)成要件和類型區(qū)分[J]，南開法律評

論，2015年第12期.

[10]王建文，李磊.表見代理判斷標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：民商區(qū)分模式及

其制度構(gòu)造[J]，法學(xué)評論，2011年第5期.

注：

1、《中華人民共和國民法通則》第四十三條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”

2、《合同法》第四十九條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

3、《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！?/p>

作者簡介：孟丹丹，女，生于1983年3月，講師，法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)，華東師范大學(xué)在讀研究生，就職于貴州廣播電視大學(xué)商業(yè)與貿(mào)易學(xué)院。