(湖南師范大學法學院 湖南 長沙 410006)

論反不正當競爭法視野下比較廣告的法律規(guī)制

康飛梟

(湖南師范大學法學院湖南長沙410006)

比較廣告具有雙重屬性，不正當使用會損害市場公平競爭機制，需要反不正當競爭法對其予以合理規(guī)制。從各國反不正當競爭法立法實踐來看，規(guī)制比較廣告主要有三種立法模式:肯定立法模式、否定立法模式、限制立法模式。我國反不正當競爭法在規(guī)制比較廣告方面還存在一些缺陷，需要予以補強，主要的舉措包括：完善法律法規(guī)明確規(guī)定比較廣告；明確比較廣告的違法性判斷標準。

比較廣告；不正當競爭；違法性

一、比較廣告之含義及效應分析

(一)比較廣告的含義

關于比較廣告的概念，各國在用語上可能有所不同，但其實質都一樣，即通過與其他某一特定競爭產(chǎn)品在某些方面的對比，來突出自己產(chǎn)品的優(yōu)勢。①我國相關的法律法規(guī)對比較廣告的界定沒有做出明確的規(guī)定，通過對比與借鑒國外的相關規(guī)定，學界將比較廣告定義為：經(jīng)營者將自己產(chǎn)品與其他具有市場競爭關系的同類產(chǎn)品進行比較，從而凸顯自我優(yōu)勢，影響消費者消費行為的廣告方式。②

(二)比較廣告對市場競爭的影響

比較廣告對市場的影響是雙重性的，在很多情況下，其積極效應和消極效同時存在，而反不正當競爭法需規(guī)制的是違法比較廣告，因而需結合實際情況，通過比較分析，對其作出綜合判斷。

一方面，比較廣告對市場競爭具有積極影響。合理進行的比較廣告，直觀的將產(chǎn)品信息呈現(xiàn)，可快速有效宣傳企業(yè)自我品牌，從而促進市場良性競爭，具體如下：第一，比較廣告將相同或類似的商品或服務信息直觀的呈現(xiàn)在經(jīng)營者與消費者面前，經(jīng)營者可快速獲知與競爭對手的差距，市場優(yōu)勝劣汰的競爭機制促使其有針對性的提高產(chǎn)品質量，改善商品服務，來提高自身競爭力。第二，提高消費者福利，比較廣告有利于消費者快速了解同類產(chǎn)品或服務的質量與價格，從而做出最優(yōu)選擇；同時，比較廣告對經(jīng)營者的刺激作用有利于促進經(jīng)營者提高商品質量及服務，最終使消費者受益。

另一方面，比較廣告對市場競爭會產(chǎn)生消極影響。法律的不完善極易導致受利益驅使的經(jīng)營者進行虛假宣傳，誤導消費者，損害對方利益，擾亂市場經(jīng)濟秩序。具體而言，在缺乏法律的監(jiān)管下，經(jīng)營者往往會通過過度夸大或貶低競爭對手的商品，來凸顯自我商品，從而達到影響消費者選擇的目的，但這種行為，不僅損害了消費者的合法權益，同時給公平有序的市場競爭帶來極大的損害。

二、比較廣告之規(guī)制路徑

(一)反不正當競爭法規(guī)制比較廣告的立法模式

從理論上分析，同時結合國外的立法實踐，可以歸納出反壟斷法規(guī)制比較廣告的三種立法模式，即否定立法模式、肯定立法模式及限制立法模式。

1.否定立法模式。由于比較廣告的不當使用，極可能損害同類競爭者的商業(yè)聲譽，淪為經(jīng)營者不正當競爭的工具，因而很多國家采取了比較保守的態(tài)度，否定其合法性，主要為大陸法系國家。

2.肯定立法模式。采用這種立法模式的國家，認為比較廣告作為廣告主的經(jīng)營策略，有利于增強同類產(chǎn)品的競爭，促使經(jīng)營者改進技術和更新產(chǎn)品，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，同時，也能夠為消費者帶來福利。③因而肯定了比較廣告的合法性，其中美國最為典型。

3.限制立法模式。采用這種立法模式的國家，承認比較廣告的雙重性質，認為應當通過法律對其予以正確引導和規(guī)制，抑制消極影響，凸顯其積極影響。例如德國，雖然對比較廣告作出了比較嚴格的規(guī)定，但是并禁止經(jīng)營者之間進行比較廣告。

通過比較分析以上三種立法模式，筆者更贊同限制立法模式。比較廣告雖然存在濫用的風險，但是不能否定的是比較廣告對市場競爭所帶來的正面刺激作用，因而，不能為了規(guī)避風險而對其予以絕對禁止，應當通過法律正確引導比較廣告，明確合法標準，允許經(jīng)營者間進行合理的比較廣告。

(二) 比較廣告的違法表現(xiàn)形式及判斷標準

比較廣告對市場競爭具有正負兩種效應，因而不能采用“一刀切”的方式進行規(guī)制，筆者根據(jù)不正當競爭比較廣告的常見表現(xiàn)形式，分析其違法判斷標準。

1.虛假比較廣告。虛假廣告主要表現(xiàn)為通過誤導消費者，達到影響其消費選擇的目的。關于虛假廣告宣傳可以大致分為兩種情形：內容虛假及內容真實但足以引人誤解。比較廣告內容虛假這一情形是指經(jīng)營者進行欺詐宣傳的行為。對于內容虛假的宣傳行為，因其嚴重侵犯了消費者的知情權，無需分析其是否造成了誤導消費者的事實結果，應當判定為違法行為。內容真實但足以引人誤解的比較廣告行為，經(jīng)營者具有引人誤解的故意，同時在客觀上也侵害了消費者的知情權，很多國家均認定其為違法行為，例如美國。因而，筆者認為對于虛假比較廣告，只要足以引起消費者誤解，均應當認定其違法。

2.貶低性的比較廣告。貶低性比較廣告是指經(jīng)營者為打擊競爭對手，采取令人誤解的錯誤方法，對兩個或兩個以上商品或服務進行比較，并詆毀競爭對手商詆毀商譽的行為。④貶低性比較廣告在概念上與虛假比較廣告類似，但其有本質上的區(qū)別。虛假比較廣告是通過對自己產(chǎn)品或服務進行誤導性宣傳，凸顯自己商品的特性，而貶低性宣傳針對的是競爭對手的商品，應予以區(qū)分。

3.商標侵權比較廣告。當比較廣告涉及對方產(chǎn)品或服務的商標，并在事實上形成使用他人注冊商標時，則極可能構成商標侵權。商標的作用是為了讓消費者區(qū)分產(chǎn)品，商標同時也代表產(chǎn)品的商譽與品質，不合理的使用他人商標，會使商標失去引導消費者選擇的意義，在判斷是否為合理使用商標時，則可以是否損害對方商業(yè)利益為標準。

三、我國比較廣告規(guī)制之現(xiàn)狀及補強

(一)我國比較廣告行為規(guī)制之現(xiàn)狀

通過分析相關法律法規(guī)，目前我國對于比較廣告的規(guī)制，采用的是限制立法模式，相關規(guī)定散見于《反不正當競爭法》、《廣告法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準》、《廣告管理條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章當中。

《反不正當競爭法》中第九條、十四條涉及到了規(guī)制經(jīng)營者廣告的相關內容，而該法僅局限于禁止經(jīng)營者虛假廣告，并沒有涉及比較廣告之內容?！稄V告法》規(guī)定了不得貶低同類競爭對手的原則性規(guī)定，并對關系公民生命健康安全領域的比較廣告作了比較嚴格的禁止性規(guī)定，但是在該法當中，并沒有明確比較廣告的概念及違法性判斷標準。

(二) 我國比較廣告規(guī)制制度之補強

1.反不正當競爭法應該納入比較廣告的內容?！斗床徽敻偁幏ā肥潜Ｗo市場公平競爭的基本法律，在該法律中，應該納入比較廣告的內容。《廣告法》應該明確比較廣告的概念、合法判斷標準以及相關原則以及法律責任，同時，除了具體化比較廣告禁止性行為，更應該細化明確合法標準，規(guī)范經(jīng)營者比較廣告行為。

2.具體化特殊行業(yè)比較廣告法律適用的范圍。目前，有多部法律法規(guī)涉及到了一些特殊行業(yè)的比較廣告問題，由于這些行業(yè)涉及到公民的生命、健康安全問題，因而我國對這些行業(yè)予以了嚴格的限制，但目前這些特殊行業(yè)關于比較廣告的立法零散，不具系統(tǒng)性，可以采用應采用概括加列舉的立法模式，統(tǒng)一將其納入到《廣告法》當中，增強其可操作性。

【注釋】

①參見田沖：《我國比較廣告的法律規(guī)制》，載《湖北經(jīng)濟學院學報》，2014

②參見管唯吉：競爭法視角下不比較廣告法律規(guī)制研究，碩士論文，2017

③參見魏晗羽、王珺嫻：《我國比較廣告的法律規(guī)制研究》，載《法制博覽》，2016

④參見鄭晶：《不正當競爭比較廣告的法律規(guī)制》，《法制與經(jīng)濟》，2013

康飛梟(1989-)，男，湖南師范大學法學院，法律碩士在讀。