［美］羅斯科·龐德著 孫文愷譯**

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法律標(biāo)準(zhǔn)的行政適用*

［美］羅斯科·龐德著 孫文愷譯**

** 孫文愷，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

在過去的 20 年中，盎格魯 - 美利堅(jiān)（Anglo-American）的法律歷經(jīng)了滄海桑田般的巨變。迅速地 啟用行政性司法、以行政手段對(duì)既有法律傳統(tǒng)進(jìn)行調(diào)整、以及通過各色董事會(huì)或委員會(huì)解決爭(zhēng)端，所 有這一切即為這種變遷的表象，并堂而皇之地成了一種常見現(xiàn)象。毋庸置疑，戰(zhàn)爭(zhēng)也是我們法律與憲 政體制發(fā)生劇變的重要推手。這一趨勢(shì)在普通法轄區(qū)非常明顯，而在英格蘭地區(qū)比北美之表現(xiàn)尤甚。 回首往事，我們不難發(fā)現(xiàn)美利堅(jiān)合眾國(guó)始自 1880 年的這種變遷，到了 1900 年更呈星火燎原之勢(shì)。更 需提及的是，該變遷似乎與一種明顯的政治走向息息相關(guān)。根據(jù)我們的政治理論，行政、立法與司法 權(quán)是唇齒相依的平等關(guān)系。因此，在我國(guó)的不同歷史階段，三種權(quán)力時(shí)此時(shí)彼地在實(shí)踐中占據(jù)了顯著 的領(lǐng)導(dǎo)地位。正當(dāng)美國(guó)政治發(fā)軔之時(shí)，立法部門扮演了領(lǐng)導(dǎo)者的角色。各州的立法機(jī)關(guān)在全面斟酌了 各種不同的觀點(diǎn)后確信：如果其他部門需要最終對(duì)人民負(fù)責(zé)，那這些部門就必須立即直接向立法機(jī)關(guān) 負(fù)責(zé)。在某種特定的意義上，各州的立法機(jī)關(guān)認(rèn)為自己就是人民的代表。它們認(rèn)為自己有資格引導(dǎo)法 官解釋并捍衛(wèi)它們作出的決定；習(xí)慣性地干預(yù)某些特定矛盾的排解并以之為正當(dāng)。到立法分支的優(yōu)位 地位壽終正寢時(shí)，半個(gè)世紀(jì)已經(jīng)過去了。誠(chéng)然，在安德魯·約翰遜總統(tǒng)（AndrewJohnson）彈劾案1的 爭(zhēng)議聲中，要求其他兩個(gè)部門立即、直接地對(duì)立法分支負(fù)責(zé)的呼聲仍然清晰可辨。

后來一段時(shí)間——特別是從憲法第 14 修正案的制定到本世紀(jì)的頭十年，法院明顯地取得了領(lǐng)導(dǎo) 地位。法院自認(rèn)為是基本法與憲法運(yùn)行的監(jiān)護(hù)人，從而宣布所有的立法與行政活動(dòng)都不得與憲法及基 本法相抵觸。所有的政治問題最終都演變?yōu)楹蠎椥缘膯栴}，憲法不僅被認(rèn)為宣告了一些普遍永恒的原 則，而且這些原則同樣凌駕于司法解釋和宣告違憲的司法適用所引發(fā)的法律變動(dòng)之上。

立法機(jī)關(guān)不再有更多的奢求。行政機(jī)關(guān)聲言作為大眾意見的特殊代言人，并將大眾意見強(qiáng)加于議 會(huì)與法院的時(shí)刻尚未到來。在近半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，司法權(quán)的霸主地位鮮受懷疑。

我們無法深究的若干因素綜合起來催生了一場(chǎng)變革。如今，行政部門自認(rèn)為且被認(rèn)為以特殊的方 式代表著全體人民。如果立法和司法分支最終要對(duì)人民負(fù)責(zé)，人們也越來越強(qiáng)烈地認(rèn)為這種責(zé)任也應(yīng) 當(dāng)通過行政分支予以表達(dá)。行政部門向立法部門申明將哪些問題制定為法律乃其義務(wù)與必需：它確切地闡明法律并要求立法機(jī)關(guān)僅僅冠之以制定法的形式。行政部門以行政調(diào)查的手段審查法院的判決，并對(duì)后者發(fā)起挑戰(zhàn)。它甚至獲得了一種酷似羅馬法中“皇帝律法”（）2的行政授權(quán)。這種行政權(quán)力從性質(zhì)上說尚不構(gòu)成立法權(quán)，但至少也是一種說明細(xì)節(jié)的權(quán)力，一種制定規(guī)則的權(quán)力，一種 給予法律標(biāo)準(zhǔn)——此概念將在后文展開更多討論——充實(shí)確定內(nèi)容的權(quán)力。行政部門占據(jù)主導(dǎo)地位的 例證俯拾即是。一如 18 世紀(jì)與 19 世紀(jì)前期倚重于立法機(jī)構(gòu)，19 世紀(jì)后半葉依托于法院，20 世紀(jì)顯 然已經(jīng)是行政分支占據(jù)主導(dǎo)地位的時(shí)代。

對(duì)于更多的觀察者而言，這一政治重心的移轉(zhuǎn)預(yù)示著憲制政府的衰頹。政府領(lǐng)導(dǎo)權(quán)從立法分支向 行政分支過渡的類似歷程也正在英格蘭上演，一本描述該主題的著作被冠之以《英格蘭自由的衰落》 這樣一個(gè)醒目的標(biāo)題。在美利堅(jiān)合眾國(guó)這塊土地上，政府主導(dǎo)權(quán)從立法向司法分支的轉(zhuǎn)移也被認(rèn)為預(yù) 示著一場(chǎng)災(zāi)難。當(dāng)此變更發(fā)生之時(shí)，托馬斯·杰斐遜（Jefferson）認(rèn)為曼斯菲爾德爵士（Lord Mans- field）在法律中實(shí)施的自由主義創(chuàng)新以及約翰·馬歇爾（Marshall）宣布法院擁有對(duì)違憲立法的審查權(quán) 不僅是篡逆之舉，而且還對(duì)自由構(gòu)成了同等致命的傷害。有人或許會(huì)說，美國(guó)發(fā)生這種現(xiàn)象是非常自 然的，甚至與英國(guó)發(fā)生類似現(xiàn)象一樣是不可避免的。在上述每一實(shí)例中，這種變遷都根植于行政性司 法的法律化（legal administration of justice）這一基本問題中，而這種變遷又發(fā)生在通過法律所保護(hù)的 利益圈子不斷變大的背景之下。

該運(yùn)動(dòng)尚處于爭(zhēng)論漩渦的第三階段，應(yīng)當(dāng)受到人們的關(guān)注。除了政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)正向行政部門過 渡，以及行政手段在個(gè)人關(guān)系調(diào)解、個(gè)人爭(zhēng)議裁處中發(fā)揮持續(xù)且更大作用的這些轉(zhuǎn)變之外，還存在不 能忽視的其他問題。與上述轉(zhuǎn)變密切相關(guān)的行政性司法的司法化（judicialadministrationofjustice）， 也同時(shí)在進(jìn)行中。更多地依靠標(biāo)準(zhǔn)，更少地倚重規(guī)則；更關(guān)注法律規(guī)則的適用，更輕視規(guī)則的抽象內(nèi)容。 這些轉(zhuǎn)變與社會(huì)的如下轉(zhuǎn)型彼此融合、相得益彰：在這個(gè)轉(zhuǎn)型中，財(cái)產(chǎn)與契約顯得不再重要，而企業(yè) 的行動(dòng)至少取得了同等的重要性；在這個(gè)轉(zhuǎn)型中，司法在爭(zhēng)端發(fā)生后不再像早期那樣招之即來、恪盡 職守，而是應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的迫切之需向迅捷的預(yù)防性司法轉(zhuǎn)變。

就這一運(yùn)動(dòng)的法律層面而言，我努力勾勒的這個(gè)轉(zhuǎn)變肇始于公用事業(yè)法，而且該領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變至今 已經(jīng)非常深刻了。我們?cè)诖祟I(lǐng)域擁有更為豐富也更為持久的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楣檬聵I(yè)法對(duì)于那些以之為業(yè) 的法律人而言有著特別的興趣。為了更好地理解，我們必須從它與法律整體之關(guān)系的角度，對(duì)公用事 業(yè)法展開考察。我們必須確定它在司法行政化之理性結(jié)構(gòu)中的坐標(biāo)，我們必須體察它與法律科學(xué)之一 般問題的各種關(guān)系。

色諾芬（Xenophon）在《居魯士的教育》（）一書中這樣寫道，阿斯提阿格斯（Astyages） “要求居魯士描述一下他的最后一課。居魯士這樣回答：‘我們學(xué)校的一個(gè)小男孩有一件很短的外衣， 這件外衣甚至對(duì)于比小男孩還矮小的同伴也不夠長(zhǎng)。小男孩于是強(qiáng)行用自己的外衣與更矮小同伴擁有 的長(zhǎng)外套做了交換。老師讓我裁處隨之而來的糾紛；我認(rèn)為此事可置于一邊、不予理睬：因?yàn)榘l(fā)生爭(zhēng) 議的兩個(gè)小男孩似乎都獲得了比以前更好的處境。老師指出了我所做決定的不當(dāng)之處：畢竟，我的決 定只是體現(xiàn)了便利的思考維度，而正義才是我更應(yīng)從中優(yōu)先考慮的問題’”。此事就是詮釋司法和行 政行為區(qū)別的極佳例證。一些哲學(xué)家在上個(gè)世紀(jì)就開始呼吁，基于便利性的考慮法律應(yīng)該讓位于行政。一些人認(rèn)為，法律與行政無論是作為目的還是手段都存在著霄壤之別，因此以法律為中心的政府而非以人為中心的行政政府乃是一種必要的惡。職是之故，前者宜保持在不可避免的最低限度。另外一些認(rèn)為法律與行政運(yùn)作具有相同目的者主張，行政手段與憲法保障的自由水火不容，進(jìn)而試圖在涉及行 政行為的司法理論（judicial theory of administrative action）中尋求問題的解決之道。不足為怪的是，在 某些場(chǎng)合嘗試著以法律的行政理論論證司法與行政手段整合的可行性，確實(shí)存在著較為充分的理由。 色諾芬給出的例子非常簡(jiǎn)明地提出了這個(gè)問題。因此，為了考察居魯士所做決定到底何錯(cuò)之有，對(duì)上 述例子進(jìn)行深入研判還是值得的。我們需要斟酌居魯士的決定是否表明了正義與便利的不兼容；我們 亦需在該案中探究司法正義是否必然忽視便利，而行政正義是否又必須將便利作為首要的考慮因素。

舍棄普通倫理學(xué)與形而上學(xué)的問題解決方法，以社會(huì)工程的視角觀之，上述問題會(huì)展示出一個(gè)全 新的面貌。讓我們假定社會(huì)的法律秩序是一項(xiàng)極為繁雜的任務(wù)，或毋寧說是一系列巨大的社會(huì)工程。 對(duì)于法律和政府而言，問題并非抽象地協(xié)調(diào)人們之間的不同意志，而是具體地認(rèn)知并保護(hù)人們的利益。 可以說，物質(zhì)財(cái)富并非像它在實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)中所展示出來的那樣足夠豐沛，這是最為悲慘而又無可辯駁的 事實(shí)。與個(gè)體的無盡需要相反，滿足這些需要的物質(zhì)手段卻是有限的。用一句熟語來說：許多人都想 擁有地球，但地球只有一個(gè)。組織社會(huì)的任務(wù)因之變?yōu)楸Ｗo(hù)物質(zhì)財(cái)富，以使其盡可能快捷地運(yùn)轉(zhuǎn)、消 除人們?cè)谶\(yùn)用物質(zhì)財(cái)富時(shí)引發(fā)的爭(zhēng)端、防止人們?cè)谙碛梦镔|(zhì)財(cái)富時(shí)的浪費(fèi)。所有這些意在防止社會(huì)個(gè) 體擁有他所聲稱的一切東西，但卻在最低限度上保證個(gè)體擁有這些東西的可能性。循此思路，問題則 演化為我們一方面要竭盡所能地保護(hù)更多利益，而同時(shí)也要盡可能少地?fù)p害其他利益。由此立場(chǎng)出發(fā)， 居魯士所做的決定就簡(jiǎn)單地構(gòu)成了社會(huì)工程的原始模型。其所為害遠(yuǎn)甚于其所造福：其旨意不在于保 證物質(zhì)財(cái)富的存續(xù)、消除爭(zhēng)端或防止浪費(fèi)。這個(gè)決定更像是使每個(gè)孩子應(yīng)該擁有合身衣服的權(quán)宜之計(jì)。 但是，居魯士因?yàn)楹ε侣闊┒鴽]有進(jìn)行更深入的考察：比大孩子訴求長(zhǎng)外套不同的其他權(quán)利訴求中又 可能包含著什么東西？正因如此，居魯士忽視了作為獨(dú)立個(gè)體的稍小一些男孩的利益。他要求受到保 護(hù)恰恰是基于其尊嚴(yán)與情感；他聲言作為一個(gè)人，其意志不應(yīng)武斷地被置于稍長(zhǎng)同學(xué)的意志之下；稍 小的男孩聲稱，即便在他長(zhǎng)到與大外套相當(dāng)?shù)纳砀咧埃餐瑯涌梢哉?dāng)?shù)負(fù)碛心羌儆谒拇笸?套！特別需要指出的是，居魯士忽視了普遍安全的社會(huì)利益；忽視了社會(huì)個(gè)體能夠過上真正的人類生 活以及為此目的其本人與意志應(yīng)該受到尊重的社會(huì)利益?；蛟S，法官應(yīng)該有一套觸手可及的程式，這 些程式可以不斷地引導(dǎo)他達(dá)至更好的社會(huì)工程。但是，一名經(jīng)驗(yàn)老到的法官據(jù)其常識(shí)亦可做出較好的 判決。這些判決可能與那些自覺運(yùn)用利益的統(tǒng)計(jì)、利益的權(quán)衡與評(píng)判來論證其正當(dāng)性的判決，在結(jié)果 上并無二致。

或許，現(xiàn)代法律科學(xué)最重要的進(jìn)步就是從分析方法向功能研究的轉(zhuǎn)變。當(dāng)代世界各國(guó)的法學(xué)家們， 都試圖發(fā)現(xiàn)與斟酌法律制度與法律學(xué)說的自然的社會(huì)影響。法學(xué)家們視二者為達(dá)致社會(huì)工程的工具。 他們?cè)噲D研究法律制度與法律學(xué)說的社會(huì)運(yùn)作，以及它們?cè)趯?shí)際運(yùn)行過程中產(chǎn)生的影響。他們認(rèn)為， 法律以及社會(huì)的法律秩序可因人類的自覺行為得以改善。他們以尋求足以指明并深化上述努力的最佳 方式為己任。所有這一切都構(gòu)成了當(dāng)代思潮中的實(shí)用主義與工具主義運(yùn)動(dòng)的一部分，且二者和諧共存、 攜手并進(jìn)。今天的人們既不在封閉的體系中展開思考，也不尋求以剛性的假設(shè)排斥變革；雖然根據(jù)無 法回避的邏輯演繹可以從這些剛性假設(shè)中推導(dǎo)出很多一勞永逸的具體問題。即便從功能的角度視之， 居魯士的決定也是不能令人滿意的——正如以其老師所倡導(dǎo)的倫理或形而上學(xué)的拇指規(guī)則為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)其決定也不能令人滿意一樣。3但我們同樣不能從該例證中推出：便利、環(huán)境、時(shí)間、地點(diǎn)諸因素被置之度外，而抽象的正義才是這個(gè)例證的唯一關(guān)注點(diǎn)。

19世紀(jì)的美國(guó)人認(rèn)為，法律與行政是相互競(jìng)爭(zhēng)而非彼此互補(bǔ)的。在英美法系法律思想的形成階段， 柯克4塑造了其基本模式。他在17世紀(jì)法院與王權(quán)之間斗爭(zhēng)中的作用，不僅使其著作《英國(guó)法總論》5與《法律報(bào)告》6帶有鮮明特色，而且對(duì)此后兩個(gè)世紀(jì)普通法關(guān)于行政活動(dòng)的理念產(chǎn)生了巨大影響。 還需指出的是，清教徒既不承認(rèn)行政權(quán)是司法權(quán)的附屬品，更反對(duì)它的存在是與司法權(quán)爭(zhēng)斗失敗的一 種慰藉。對(duì)行政權(quán)所需甚寡的改革先驅(qū)者本能地反對(duì)行政管理或監(jiān)管，認(rèn)為它們是對(duì)成人自由的不必 要干預(yù)。后來，這些偏見化身為學(xué)說的形式，甚至在上世紀(jì)經(jīng)濟(jì)與法律個(gè)人主義還為之披上了科學(xué)定 論的外衣。社會(huì)工程的理想乃是個(gè)人自我主張登峰造極的表現(xiàn)形式，社會(huì)理想是一種事關(guān)普遍的、自 發(fā)而不受約束的個(gè)人意愿的體制。就這些理想而言，行政權(quán)及其運(yùn)作一概是不受歡迎的。

在社會(huì)工程理論的框架下進(jìn)行考量，19 世紀(jì)學(xué)說的影響力已經(jīng)遠(yuǎn)遜于其全盛時(shí)期。當(dāng)其時(shí)也，人 們認(rèn)為 19 世紀(jì)的學(xué)說不可避免地從一種基本的自由理念中演繹而來；而這一基本的自由理念恰又植 根于人乃自由意志之個(gè)體的現(xiàn)實(shí)土壤上。我們?nèi)缃癜l(fā)現(xiàn)，該理論無非是為了盡可能保護(hù)更多利益，而 同時(shí)又盡可能少地?fù)p害其他利益的一種嘗試性方案。由此角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)除了自由個(gè)體的自我主 張外，尚有若干有待保護(hù)的其他價(jià)值。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些價(jià)值可能會(huì)遭到損毀，而對(duì)個(gè)體主動(dòng)性的美化 則增加了個(gè)人之間的沖突與摩擦。我們會(huì)被迫承認(rèn)，一種聰慧的工程理論可能會(huì)在若干場(chǎng)合限制以自 由為中心的自我主張。社會(huì)工程理論得以正當(dāng)存在的條件，既不必然使所有的人均可自由締約，也不 必然以最小的必要限制安排企業(yè)的行為以確保和平。因之，主張行政活動(dòng)不能成為社會(huì)秩序形成的、 決定性的常規(guī)力量的觀點(diǎn)，也失去了存在的根據(jù)。在需求社會(huì)工程理論的新呼聲形成之時(shí)，修正傳統(tǒng) 觀點(diǎn)的聲音也飄然而至。畢竟，20 世紀(jì)越來越多地強(qiáng)調(diào)個(gè)人化與具體正義；而 19 世紀(jì)卻更多地關(guān)注 抽象正義的滿足。如果某個(gè)案子能夠根據(jù)一個(gè)規(guī)則的抽象內(nèi)容得以解決，而且一項(xiàng)法律救濟(jì)方法能夠 據(jù)其抽象的內(nèi)容解決所有類似案件，而不論裁處結(jié)果在實(shí)踐中的利弊，我們又復(fù)何求！而今從功能的 視角思考法律，我們就不再滿足于僅僅關(guān)注法律準(zhǔn)則的抽象內(nèi)容以及法律救濟(jì)方法產(chǎn)生何種效果的抽 象現(xiàn)實(shí)。我們關(guān)注的重點(diǎn)已經(jīng)從行動(dòng)中的規(guī)則之內(nèi)容、法律救濟(jì)方法的有益性與功效，轉(zhuǎn)向設(shè)計(jì)這些 法律準(zhǔn)則時(shí)所欲達(dá)到的目的。18 世紀(jì)的法學(xué)家致力于探究這樣一個(gè)問題：法律準(zhǔn)則在何種程度上具有 自洽性，以及在何種程度上與原則一道可以抽象地從抽象的人性中演繹出來。19 世紀(jì)的法學(xué)家轉(zhuǎn)而追 問：法律準(zhǔn)則如何從對(duì)法律制度的歷史研究所獲得的法律原則中衍生出來？或者法律準(zhǔn)則在何種程度上從對(duì)法律體系——法律體系中包含的規(guī)則與原則總是采行了一種成熟的形式——的分析所獲得的抽象法律原則中推導(dǎo)出來？與19世紀(jì)法學(xué)家所面對(duì)的兩個(gè)問題相比，20世紀(jì)的法學(xué)家又追加了第三個(gè)問題。法律準(zhǔn)則在行動(dòng)中實(shí)現(xiàn)著怎樣的功能？這一問題使法律的實(shí)施上升到首要位階。但與之形成相 反對(duì)照的是：歷史上以抽象正義方式形成的法律準(zhǔn)則不僅被機(jī)械地適用著，而且它們還有完整的屬于 自己的舞臺(tái)。然而，我們既已處于強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施的歷史時(shí)刻——其內(nèi)涵遠(yuǎn)多于機(jī)械的法律運(yùn)行觀，我 們也就開辟了一條不斷倚重于行政權(quán)力的道路。

司法的行政化（administrationofjustice）作為護(hù)佑價(jià)值、消弭實(shí)物運(yùn)用中的紛爭(zhēng)以及減少實(shí)物享 用時(shí)的浪費(fèi)——即盡可能保護(hù)更多利益的同時(shí)而盡可能少地?fù)p害其他利益——的工具，它必須具備三 個(gè)特征。第一，在處理人可能遇到的問題時(shí)，它必須擺脫激情、偏好以及偏見的支配。第二，它必須 具有確定性與連貫性，判決由此可被預(yù)測(cè)，而人們可以在其爭(zhēng)議發(fā)生前的行為中擁有對(duì)其行為結(jié)果的 某種確信。第三，它必須具有實(shí)踐性。它必須具有本身乃是達(dá)致某種實(shí)踐目的之手段的自覺；它必須 牢記解決千變?nèi)f化與紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活乃其要?jiǎng)?wù)，而各種假設(shè)或者那些被認(rèn)為能夠有效解決實(shí)際問 題的假設(shè)卻不是它要處理的問題。因此，如果司法的行政化習(xí)慣性地運(yùn)用邏輯以滿足上述第一、第二 兩方面的要求，它也必須有足夠的勇氣在面對(duì)第三個(gè)特征的要求時(shí)將邏輯置之度外。顯而易見，我們 無法同時(shí)、全面地滿足司法行政化三個(gè)特征的要求。一如在所有的其他實(shí)踐場(chǎng)合，我們都必須作出妥 協(xié)一樣。現(xiàn)有狀況表明，堅(jiān)持三個(gè)特征的某個(gè)方面在特定時(shí)間內(nèi)具有排他性，而對(duì)其他特征的要求忽 視或視而不見已漸成趨勢(shì)。原始法（primitivelaw）與嚴(yán)格法（strictlaw）使自己簡(jiǎn)單地而非全面地與 第一個(gè)特征聯(lián)系起來?？傊ü俚膫€(gè)人癖好可能會(huì)使一個(gè)自由人服從于另外一個(gè)人的武斷意志，這 足以令人恐懼莫名；而法官的個(gè)人傾向影響構(gòu)成法律武器庫(kù)的法律救濟(jì)方法之選擇，同樣令人觳觫不 安！正因如此，嚴(yán)格法以第一個(gè)特征作為最低目標(biāo)審慎地限制著自身。嚴(yán)格法亦滿足于以形式的連續(xù) 性與機(jī)械的公正性，武斷而固執(zhí)地選擇某些法律救濟(jì)方法，以維護(hù)在一般安全中卻可能存在著各種風(fēng) 險(xiǎn)的社會(huì)利益。在成熟法階段（thematurityoflaw），商業(yè)社會(huì)中的財(cái)產(chǎn)收購(gòu)、轉(zhuǎn)讓與締約安全均非常 重要，司法行政化的第二個(gè)特征在此背景下要求人們給予更多的關(guān)注。在虛構(gòu)的確定性原則的引導(dǎo)下， 人們臆想有一種需要優(yōu)先保護(hù)的最重要利益，且為了保護(hù)該利益也可以犧牲若干其他利益。

在司法行政化的過程中，法律體系為了達(dá)到公正、確定的目標(biāo)往往會(huì)采用以下手段：嚴(yán)格的形式、 剛性規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用、以確定性原則為基礎(chǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯演進(jìn)以及精準(zhǔn)限定的概念。嚴(yán)格法倚重于規(guī)則 與形式。規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用、形式的嚴(yán)格堅(jiān)持不僅未能給個(gè)人偏好留下生存空間，而且不同的個(gè)人觀點(diǎn) 亦無容身之所。需要指出的是，以此方式作出法律判決的程序看似簡(jiǎn)易，但從形式深入到實(shí)質(zhì)的過程 卻需要艱苦的思維活動(dòng)與嚴(yán)密的邏輯推理。一如古羅馬帝國(guó)沿襲希臘學(xué)習(xí)方法與希臘哲學(xué)的腳步，現(xiàn) 代歐洲也依葫畫瓢地發(fā)起了羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)，衡平法與自然法階段則更多地強(qiáng)調(diào)理性而反對(duì)規(guī)則與 形式；試圖發(fā)現(xiàn)并確立倫理原則的統(tǒng)治地位。但在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，人們不信任理性，因?yàn)樗o予 法官個(gè)性以非常大的活動(dòng)空間。也只有到了成熟法階段，推理在人們那里取得了機(jī)械形式一樣的可信 度，被認(rèn)為是排除個(gè)性因素的絕對(duì)可靠工具，甚至在作出法律決定的過程中發(fā)揮著更大作用。誠(chéng)然， 關(guān)于理性全能的觀念應(yīng)歸功于所謂的啟蒙時(shí)代，而理性在法律思想中的地位亦歸因于成熟法觀念逐漸 成型的時(shí)代影響力。因此，我們看到19世紀(jì)的正統(tǒng)理論認(rèn)為，法律概念經(jīng)過嚴(yán)格的邏輯分析從法律 規(guī)則的整體中衍生出來，構(gòu)成了我們的法律傳統(tǒng)。該正統(tǒng)理論同樣將特定的事實(shí)狀態(tài)，納入經(jīng)過純粹 邏輯分析推演出來的那些概念的統(tǒng)攝之下。當(dāng)這一正統(tǒng)理論大行其道時(shí)，更多依靠經(jīng)驗(yàn)、直覺而非分析、 邏輯推演的行政過程，看似與通過法律達(dá)至正義的基本理念勢(shì)不兩立。但從事實(shí)的角度觀之，法律理論只是表達(dá)了法律秩序從來不能被證實(shí)的理想，而該理想也被迫逐漸解體。由于人類的利益不斷地表現(xiàn)為新的方式，加之日常生活的重大制度總是以超越法律的形式出現(xiàn)，這些都引發(fā)了獨(dú)立于甚至與法 律相對(duì)立的重大后果。例如，合同法、私人雇傭關(guān)系法、志愿者協(xié)會(huì)法以及公共服務(wù)法與現(xiàn)代工業(yè)的 實(shí)際情況存在著——但卻是非常松散的——瓜葛?，F(xiàn)代工業(yè)的實(shí)際情況是，勞動(dòng)力或毋寧說是勞工團(tuán) 體所享有的、工作中的既定權(quán)利，既不以用工合同為依據(jù)也不因罷工而消失；在現(xiàn)代工業(yè)的實(shí)際情況 中，工作條件既不由法律，也不由勞資雙方而是由工會(huì)規(guī)則來確定；在現(xiàn)代工業(yè)的實(shí)際情況中，勞資 雙方的關(guān)系不是個(gè)體的，而是集體的；在現(xiàn)代工業(yè)的實(shí)際情況中，代表工人達(dá)成并實(shí)施協(xié)議的總是事 實(shí)上的而非法律上的實(shí)體；在現(xiàn)代工業(yè)的實(shí)際情況中，公共服務(wù)的法律義務(wù)并不強(qiáng)加于這樣的一些團(tuán) 體上——這些團(tuán)體往往是社會(huì)實(shí)際運(yùn)行中最重要的公共服務(wù)的提供者。邏輯分析與邏輯演繹的方法在 這些領(lǐng)域鎩羽而歸，故我們不得不訴諸行政性的行為。在較低程度上，行政性的行為在理論邏輯之主 導(dǎo)地位未受到挑戰(zhàn)的領(lǐng)域，也沒有取得成功。因?yàn)槲覀兊姆衫碚擃A(yù)設(shè)：學(xué)院派老舊的邏輯及方法與 權(quán)衡生活情境的現(xiàn)實(shí)之間不相協(xié)調(diào)，而上述生活情境又是通過實(shí)際運(yùn)行于司法行政化中的象征性概念 得以表達(dá)的。在最樂觀的情況下，我們也頂多只能部分地而且也常常在形式上獲得我們理想中的精確 性與確定性。

在討論這一主題時(shí)之所以面臨著諸多困難，主要因?yàn)槲覀冋J(rèn)為現(xiàn)代法律全部都是由規(guī)則構(gòu)成的。 當(dāng)然，如下諸多假定也起到了推波助瀾的作用：假定土地上的不動(dòng)產(chǎn)只能通過可執(zhí)行與送達(dá)的契據(jù)方 能轉(zhuǎn)讓；假定一個(gè)人確定由他人代行的行為實(shí)際上取決于他自己的行為；假定保釋不過是為特定目的 而交付一定的實(shí)物，而這一特定目的又受制于該目的的執(zhí)行，且該目的也只有在交付相應(yīng)實(shí)物的情況 下方得實(shí)現(xiàn)；假定普通的承運(yùn)人必然以合理的設(shè)施提供合理的服務(wù)，因?yàn)橥惖姆梢髮⒁酝瑯拥?方式得到落實(shí)。盎格魯-美利堅(jiān)的分析法學(xué)家——他們確立了法學(xué)思維的模式，他們大多是不動(dòng)產(chǎn)法 律家，總是以財(cái)產(chǎn)法為原點(diǎn)思考法律。不了解法律的普通人，習(xí)慣于以刑法規(guī)則為標(biāo)桿思考法律。因此， 職業(yè)的或非職業(yè)的法學(xué)著作者都認(rèn)為法律不過是規(guī)則的集合體。但事實(shí)的情況是：現(xiàn)代的法律體系更 為復(fù)雜。在不動(dòng)產(chǎn)法律人的法律體系觀念中，我們應(yīng)該看到規(guī)則；但除此之外我們的視野還應(yīng)當(dāng)更為 開闊。我不揣冒昧地指出：區(qū)分規(guī)則、原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)有助于我們更好地理解法律體系。這種做法 看似非常復(fù)雜。但是，由法律調(diào)控的生活異常復(fù)雜，現(xiàn)代法律需要而且擁有一套為實(shí)現(xiàn)此目的而必需 的多元工具。

規(guī)則是早期法律的主要樣態(tài)。遠(yuǎn)古時(shí)代的法律由一系列針對(duì)明確、具體情形的瑣碎法律規(guī)則組成。 例如，《漢謨拉比法典》寫道：“如果一個(gè)自由人攻擊另一個(gè)自由人，他應(yīng)該賠償十個(gè)舍客勒的銀幣”；7喬提納《十二表法》規(guī)定，8“無論誰就自由民或奴隸發(fā)生爭(zhēng)議，該自由民或奴隸非經(jīng)法庭審判不得 被釋放”；羅馬《十二表法》規(guī)定，“如果父親三次出賣其子，其子得脫離父權(quán)”；《撒利克法典》 規(guī)定，“如果一個(gè)人稱呼另外一個(gè)人‘狐貍’，他應(yīng)為此支付三個(gè)先令”。在上述每一實(shí)例中，明確、 詳細(xì)的規(guī)定都對(duì)應(yīng)著明確、詳細(xì)的事實(shí)狀態(tài)。在這些法律實(shí)施的過程中，除了確定某種事實(shí)狀態(tài)是否存在之外，幾乎無事可做。我們可以把上述規(guī)則同下面的規(guī)則進(jìn)行比較，這些規(guī)則包括：關(guān)于特定不動(dòng)產(chǎn)視具體情況應(yīng)由誰成為最終受益人的規(guī)則；關(guān)于契約條款如何以及何時(shí)與法律并行不悖的規(guī)則；關(guān)于沒人能夠轉(zhuǎn)讓優(yōu)于其實(shí)際擁有的法定權(quán)利的規(guī)則，以及英國(guó)對(duì)市場(chǎng)公開出售物所做的例外規(guī)定； 關(guān)于有必要占有普通法上留置物的規(guī)則；關(guān)于什么是可流通票據(jù)、這些票據(jù)怎樣轉(zhuǎn)讓以及不同轉(zhuǎn)讓模 式有何影響的規(guī)則。上述所有這些規(guī)則，都為固定而明確的事實(shí)場(chǎng)景指出了固定而明確的后果。除刑 法以外，我們發(fā)現(xiàn)這類規(guī)則主要存在于財(cái)產(chǎn)法與商業(yè)交易法中，這些領(lǐng)域?qū)S護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的確定性有 著額外的需求。毫無意外，法律中類似于此的這些部分更倚重于形式。

法律的第二種要素被稱為原則。原則是司法與法學(xué)推理的總前提；當(dāng)我們轉(zhuǎn)而增補(bǔ)新規(guī)則時(shí)，當(dāng)我們解釋舊規(guī)則時(shí)，當(dāng)我們?cè)庥鲂碌纳鐣?huì)情形時(shí)，當(dāng)我們衡量規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)的范圍與適用以及調(diào)和它們之間的沖突時(shí)，司法和法學(xué)推理找到了用武之地。以下諸例就是原則的表現(xiàn)形式：一個(gè)人不得以他人 受損的非公正行為而致富的原則，可運(yùn)用于宣告推定信托（constructivetrusts）9的司法活動(dòng)中，且構(gòu) 成了關(guān)于準(zhǔn)合同法律規(guī)則的支撐；責(zé)任乃過錯(cuò)之必然結(jié)果的原則，如今仍然在侵權(quán)法中發(fā)揮著巨大作 用。除非證明其正當(dāng)性否則故意傷害行為得被控告的原則，為上一代人起草侵權(quán)法的新篇章提供了根 據(jù)。原則作為法的要素融入法律之中是法律文書寫作與法學(xué)研究的結(jié)果；原則要素取得優(yōu)勢(shì)地位的現(xiàn) 象，恰是法律體系充分發(fā)展的標(biāo)志。

法律的第三種要素可稱為法律概念。這大概是一種容易被界定的法律要素類型——我們經(jīng)常參照 且以之劃分不同類型的案件；我們所以對(duì)某個(gè)特定案件以及法律后果作如是分類，是因?yàn)槲覀冊(cè)V諸了 法律概念。銷售、假釋、留置、信托、合同以及侵權(quán)都是法律概念的例證。在法學(xué)者研究如何整理法 律質(zhì)料的過程中，法律概念應(yīng)運(yùn)而生。在成熟法階段，法律概念也在很大程度上被用來作為保證確定性、 控制法官個(gè)人情愫的手段。因?yàn)槿藗兗俣ǎ瑢⑻囟ò讣m當(dāng)?shù)胤诸惖倪^程是純粹的邏輯過程，法庭組 成人員的傾向與偏見在此過程中無立錐之地，甚至與原始法中的神明裁判與機(jī)械的審判模式之排斥個(gè) 人情感相比亦毫不遜色。

第四種法律要素我們稱之為標(biāo)準(zhǔn)——是以法律方式界定的行為尺度，它因法院的趣向落于實(shí)處， 亦被法院的趣向所左右。對(duì)此我足可引用若干法律標(biāo)準(zhǔn)為例：侵權(quán)法中的合理注意標(biāo)準(zhǔn)；公用事業(yè)法 中的合理服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；衡平法中受托人的行為標(biāo)準(zhǔn)；有關(guān)限制貿(mào)易法律中的合理性標(biāo)準(zhǔn)以及根據(jù)憲法第14 修正案通過的立法的有效性應(yīng)該堅(jiān)持的法律的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)。在羅馬法中，我們也能發(fā)現(xiàn)類似的東 西。例如，善意轉(zhuǎn)讓制度中的善意標(biāo)準(zhǔn)；以良善者之判斷為標(biāo)準(zhǔn)的用益權(quán)中的使用標(biāo)準(zhǔn)；契約關(guān)系中 的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，亦即未能達(dá)到一個(gè)公正、勤勉的一家之長(zhǎng)應(yīng)有的防范過錯(cuò)程度的標(biāo)準(zhǔn)。必須指出的是， 合理性與公平性的一般理念貫穿這些標(biāo)準(zhǔn)的始終，它們最終必須根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)與情勢(shì)作出更具價(jià)值 性的運(yùn)用。而且，多數(shù)法律標(biāo)準(zhǔn)都包含著大量的道德因素，因此這些標(biāo)準(zhǔn)的適用更需要常識(shí)或普通的 道德判斷，而非邏輯演繹。

標(biāo)準(zhǔn)是法律中的后進(jìn)者。羅馬法中的標(biāo)準(zhǔn)屬于古典時(shí)代；我們過失法中的合理注意標(biāo)準(zhǔn)則是 19 世紀(jì)的產(chǎn)物；而到上個(gè)世紀(jì)結(jié)束之前，我們都無法理解公用事業(yè)法中的合理服務(wù)與合理便利標(biāo)準(zhǔn)。還 需點(diǎn)明的是，19世紀(jì)的法院不僅質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)，它們甚至還試圖像用緊身衣對(duì)付狂暴者那樣束縛這些法律標(biāo)準(zhǔn)。過失程度試圖甄別這個(gè)或那個(gè)才是“作為法律問題”的過失；但“停、看、聽”的規(guī)則見證了對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的不信任，并打算把行為納入固定、詳細(xì)的法律規(guī)則的調(diào)整之下。這種將情景因素置之度外的做法只是為了獲取一個(gè)規(guī)則，并使該規(guī)則為法律關(guān)系的各方參與者之利益達(dá)成妥協(xié)提供可能，而這 些參與者恰恰身處變化萬端的人類行為情景中。在勾勒、制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中，法律既不嘗試著以排除 考慮情境因素的方式對(duì)其進(jìn)行概括，也不以充分考慮標(biāo)準(zhǔn)的方式對(duì)其逐條詳述。相反，法律試圖以公 式化地表達(dá)一般社會(huì)期望的方式制定標(biāo)準(zhǔn)。這些一般的社會(huì)期望事關(guān)個(gè)體在推進(jìn)自己的事業(yè)時(shí)將如何 行動(dòng)；而對(duì)一般社會(huì)期望的公式化表達(dá)，將在特定情境下判斷特定的行為時(shí)引導(dǎo)人們的常識(shí)或陪審團(tuán)（委員會(huì)）中專家的直覺。土地的所有權(quán)、票據(jù)和債券的流通性不能也不應(yīng)該受情境的左右。這些事 情應(yīng)該由規(guī)則統(tǒng)管而不應(yīng)甩手交由陪審團(tuán)或委員會(huì)掌控。從另一個(gè)角度來說，駕車中的合理注意不能 以抽象的方式一勞永逸地解決，而且還要將其運(yùn)用到可能永遠(yuǎn)都不會(huì)開車的司機(jī)身上。界定什么是合 理的鐵路服務(wù)不能采取抽象的形式，并運(yùn)用于穿越抽象地區(qū)的抽象鐵路；這種抽象的鐵路服務(wù)內(nèi)涵更 不能適用于以邏輯形式確定的所有鐵路！這些專門設(shè)計(jì)出來的標(biāo)準(zhǔn)用來指導(dǎo)那些對(duì)事實(shí)采取嘗試態(tài)度 的糾紛裁處者，或者用來指導(dǎo)那些裁處糾紛的委員會(huì)如何把來源于成員自身經(jīng)驗(yàn)的“常識(shí)”應(yīng)用于只 發(fā)生一次的場(chǎng)景之中。同樣，運(yùn)用于立法中的正當(dāng)法律程序，可以適用于任何時(shí)間、任何地點(diǎn)，而絕 非是一個(gè)抽象的概念——一個(gè)可以從中推出關(guān)于立法的抽象效力之絕對(duì)結(jié)論的抽象概念。法律的正當(dāng) 程序是一個(gè)指導(dǎo)法院支持個(gè)人訴求，確保個(gè)人根據(jù)《權(quán)利法案》10其意志不會(huì)被武斷地踐踏、其意志 也不會(huì)被武斷地置于立法者之下的標(biāo)準(zhǔn)；它也是一個(gè)從法案得以生效的時(shí)間、地點(diǎn)和公共意見等特殊 情境出發(fā)才能適用的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官根據(jù)憲法第 14 修正案在具體案件中的司法觀點(diǎn)卻互有齟 齬的現(xiàn)象，變得更為容易理解。如果法官的異議屬于純粹的邏輯問題，那么一長(zhǎng)串五對(duì)四的多數(shù)判決 只能說明邏輯方法中滲入了瘋癲的因子。大法官霍姆斯先生（Mr. Justice Holmes）對(duì)此曾有過巧妙的 論述，這些判決“非常精致地依靠直覺而非若干表達(dá)清晰的大前提”，我們無法奢望在這些運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn) 的法官之間達(dá)成一致的意見。然而，根據(jù)訓(xùn)練有素之法官的專家直覺運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，或許是社會(huì)工程方案 中的有用成分。在事關(guān)過失的案例中，法官們經(jīng)常就一個(gè)理性的陪審團(tuán)是否能夠在既有的證據(jù)中合理 地發(fā)現(xiàn)過失而爭(zhēng)論不休。如果我們假定，法庭的工作人員為理性人乃是初步證據(jù)，似乎最初進(jìn)入我們 視閾的唯一事實(shí)是：法庭的某個(gè)成員認(rèn)為證實(shí)過失為實(shí)之證據(jù)是令人信服的，那么其他 12 個(gè)理性人 也會(huì)以同樣的理性方法發(fā)現(xiàn)這些證據(jù)。然而，這里恰是問題混淆的所在。在這些案件中真正構(gòu)成問題 的是標(biāo)準(zhǔn)的限度，而非標(biāo)準(zhǔn)的適用。那些限度既非常識(shí)問題，亦非專家直覺問題。憲法第 14 修正案 的解釋——明顯有異于因解釋所創(chuàng)立的標(biāo)準(zhǔn)之適用，不再是一個(gè)常識(shí)和直覺的問題。針對(duì)上述霍姆斯 法官做出的說明性附帶意見，一些批評(píng)只是假設(shè)霍姆斯不過制定了一個(gè)解釋準(zhǔn)則。然而，情況截然相 反！他不過描述了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在被發(fā)現(xiàn)且隨之而來的適用中實(shí)際發(fā)生了什么；他也說明了標(biāo)準(zhǔn)受到的來 自演繹、解釋或者發(fā)現(xiàn)法律的正當(dāng)方法的限制。為說明現(xiàn)代法律制度所包含的美麗陰影與專家直覺， 我們?cè)俅我盟脑挘骸霸谑矸ㄅc蠻族法典略顯簡(jiǎn)陋的普遍性規(guī)則中，蘊(yùn)含著兩千年的文化?！?/p>

誠(chéng)然，在現(xiàn)代法律想中，規(guī)則、原則、概念與標(biāo)準(zhǔn)的排序方法是、但卻是某個(gè)時(shí)期的通用序列。 中世紀(jì)的人們看重權(quán)威。教會(huì)的神父、亞里士多德（Aristotle）以及查士丁尼（Justinian）足以解決所 有問題。純粹理性發(fā)端于“學(xué)習(xí)的復(fù)興”運(yùn)動(dòng)并隨之在18世紀(jì)末達(dá)至頂峰，它在那一時(shí)期也受到人們的重視。19世紀(jì)，人們更依賴于以形而上學(xué)手段而發(fā)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則之邏輯推演。如今，種種跡象表明，我們開始越來越多地依賴根植于經(jīng)驗(yàn)中的直覺。在法律發(fā)展的歷史進(jìn)程中，嚴(yán)格法相信權(quán)威從而倚重于規(guī)則；衡平法與自然法階段依賴?yán)硇远\(yùn)用法律原則；成熟法重視邏輯從而大量運(yùn)用法律概念。 當(dāng)下，我們重視直覺、表達(dá)經(jīng)驗(yàn)，我們采用標(biāo)準(zhǔn)。但我們必須明確指出：在這一序列中我們并未以后 者全方位地取代前者。我們連續(xù)地向此前經(jīng)歷的每個(gè)階段增加新的東西；因此，隨著有待保護(hù)的各種 利益在數(shù)量和復(fù)雜性方面的增多，我們也擁有了一個(gè)更為龐大、也更為多元化的法律武器庫(kù)。

對(duì)法院與法官武斷之舉的恐懼就像一個(gè)幽靈，穿行于整個(gè)法律史。在憂慮司法行為擁有任何自由 度的背后，確實(shí)存在著一種健全的本能：我們知道，即便在最理性的行為中，潛意識(shí)的欲望也發(fā)揮著 相當(dāng)重要的作用。一般安全的社會(huì)利益是最重要的，這一利益要求法官對(duì)自由行為進(jìn)行精心的審查。 不可否認(rèn)，法律于此或任何其他地方都必須妥協(xié)；但并非所有其他利益都不分青紅皂白地對(duì)一般安全 利益作出讓步。這種觀念加諸于法律家的頭腦之中，這些法律家傾向于本能地抵制最迫切需要的自由， 因?yàn)樗麄儗?duì)法官任性不易察覺的入侵懷有一種莫名的恐懼。當(dāng)我們談?wù)摌?biāo)準(zhǔn)以及以直覺而非邏輯的方 式適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這些法律人更傾向于假定：我們?cè)噲D將邏輯排除在法律之外，從而把確定性的首要保 障驅(qū)逐出去。的確如此，我已聽到過一些優(yōu)秀法律人反對(duì)以一般原則弱化已被廣為接受的、詳細(xì)的規(guī) 則之權(quán)威，也因此反對(duì)以這些原則損毀法律的確定性。我們由此應(yīng)該澄清的問題是，正處于當(dāng)下人們 討論之風(fēng)口浪尖的這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，絕非一場(chǎng)打算把邏輯趕盡殺絕的運(yùn)動(dòng)。毋寧說它是一場(chǎng)探索更好地運(yùn)用 其他工具之技巧的運(yùn)動(dòng)，法律邏輯在那里已經(jīng)全面潰敗而如今也僅有微量的功效。此外，法律邏輯很 容易獲得巨大改善，而絕不會(huì)有損于法律的確定性。我們需要比19世紀(jì)的法律概念更寬泛的邏輯前提， 我們需要考慮應(yīng)受保護(hù)的各種利益、考慮法律秩序的目的。我們的內(nèi)心需要牢記：法律具有很強(qiáng)的實(shí) 踐性，它與生活息息相關(guān)。最重要的是，我們需要認(rèn)識(shí)到邏輯已經(jīng)取得了法律人如今依然沒有意識(shí)到 的巨大進(jìn)步。我們?nèi)匀徊捎藐惻f的學(xué)院派邏輯方法，然而同時(shí)作為科學(xué)的邏輯已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了它。即 便是在我們能夠恰當(dāng)運(yùn)用邏輯的那部分法律中，邏輯因素也并非僅僅表現(xiàn)為純粹的演繹。以憲法解釋 為例，根據(jù)立法者意圖引發(fā)的后果所展開的推理，更像一種教條式的法律擬制。我們不得不做的是運(yùn) 用融貫的思維進(jìn)程去發(fā)現(xiàn)法律準(zhǔn)則所指向的目的；去發(fā)現(xiàn)這一目的的法律原理并進(jìn)而察查它們與當(dāng)代 社會(huì)的關(guān)系。這是一個(gè)邏輯過程，但卻不是法律人之理論所勾勒出來的機(jī)械的邏輯演繹過程。

法律邏輯一方面恰當(dāng)?shù)匾员ＷC確定性的方式維系著一般安全；另一方面，邏輯分析與邏輯抽象在 法律的各組成部分中，也發(fā)揮著節(jié)省人們所付出的各種努力的重要作用。邏輯而系統(tǒng)的法律整體使法 官可以更多的確信處理更多的問題；使普通人可以像法官一樣預(yù)知行為的法律后果；使從事企業(yè)經(jīng)營(yíng) 的那些人更輕而易舉地確定他們的法律權(quán)利與法律責(zé)任，并以更大的確定性提前行動(dòng)。這些都是重要 的考慮因素。然而，它們既不以置行政性司法的每一部分于法律邏輯枷鎖之下為代價(jià)，也不禁止運(yùn)用 相關(guān)的利益保護(hù)手段——這些手段對(duì)于那些不能自我管理的利益而言至關(guān)重要。在行政性司法進(jìn)行中 的許多時(shí)候，法律邏輯是不充分的；在面對(duì)只能運(yùn)用法律標(biāo)準(zhǔn)的一類案件時(shí)，它同樣顯得無力應(yīng)付。19世紀(jì)從法律概念開始進(jìn)行推導(dǎo)的演繹方法，絕不是一個(gè)我們理想中不可動(dòng)搖的機(jī)械過程。幾何學(xué)家 可以假定，一個(gè)圓形或正方形具有某些明確的規(guī)定性。排除所有其他可能性，我們從這些規(guī)定性中能 夠推出一些相關(guān)數(shù)據(jù)并得到一個(gè)必要的結(jié)論。他可以假定一個(gè)一維或四維的世界，由此展開相應(yīng)推理。 在其工作的進(jìn)程中，不規(guī)則的數(shù)字或外面的三維世界并未給他帶來任何困擾。法律家亦可以用排除所 有特殊案件的非典型特征之方式，將法律概念設(shè)想為像圓形或正方形一樣完美。然而，法律家隨后必 須將這些存在著無限多樣性的實(shí)際案件，與上述那些概念進(jìn)行比照。他很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在諸如合同、侵權(quán)這樣相對(duì)清晰的概念之間也存在著無人涉足的死角。他同樣發(fā)現(xiàn)：通過純粹演繹邏輯的機(jī)械推理，根本無法將大量非典型特征占支配地位的案件強(qiáng)行納入他所堅(jiān)守的概念之中。 誠(chéng)如前述，當(dāng)代法律家在談?wù)撨壿嫊r(shí)，他們意指舊式的學(xué)院派邏輯。舊式的邏輯衍生于所謂的推理科學(xué)，而這種推理科學(xué)不從經(jīng)驗(yàn)中確定自己的研究主題。相反，它總是從凝神思考中創(chuàng)設(shè)自己的研 究主題，或者至多以抽象手段、以最簡(jiǎn)單的方式勾勒出經(jīng)驗(yàn)的命題。正因如此，在此種推理科學(xué)中， 概念被與其相關(guān)的所有特質(zhì)精確地定義著。也就像方才所言，數(shù)學(xué)家假設(shè)了一維或四維的世界并依此 前行。他的概念得到了精準(zhǔn)的界定，以致他的思路應(yīng)該具有完全的精確性與完美的連續(xù)性。他的概念 并不互相滲透，且他起初就將它們定義為沒有任何中立的或過渡的區(qū)域。發(fā)展于過去并如今仍被法律 家秉承的邏輯假定，所有觀念均應(yīng)得到明晰的界定——一如數(shù)學(xué)家明晰地界定他們的觀念一樣。這種 邏輯認(rèn)為觀念就像可以通過抽象思維獲得的幾何圖形與圖表。以此為基礎(chǔ)，構(gòu)建一個(gè)內(nèi)部和諧的思維 體是完全可能的。然而，這種思維體在經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中毫無用武之地。據(jù)報(bào)道，羅伊特11曾經(jīng)這樣評(píng)論這 種思維體：它既非科學(xué)，亦非藝術(shù)，而是一種規(guī)避技倆。邏輯領(lǐng)域近來發(fā)生了變革，一種內(nèi)含經(jīng)驗(yàn)科 學(xué)之價(jià)值因素的邏輯正在創(chuàng)建中。人們不再將概念視為圖表，而是將其視為一種符號(hào)。當(dāng)然這種做法 立即排除了普通數(shù)學(xué)思維中的絕對(duì)確定性與完整的連續(xù)性。

在經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的概念中，我們將清晰界定的類型置于中心，周圍加之以不確定的陰影或過渡地帶。 這些過渡地帶必須運(yùn)用更為精確的概念予以描述，因?yàn)檫@些更為精確的概念只能運(yùn)用其他概念方可達(dá) 至。生活萬象紛繁復(fù)雜，以致如果我們苛求概念與之全方位的對(duì)應(yīng)，我們就必須無限地繁育概念直到 它們變得百無一用時(shí)為止。如果不以此為目標(biāo)，我們將看到生活中的大量事實(shí)不斷被納入一個(gè)過渡地 帶之內(nèi)。這就是所有社會(huì)科學(xué)的現(xiàn)實(shí)；以此思路，社會(huì)科學(xué)中的若干概念更像“感覺催生的陰影”。 運(yùn)用這樣的概念，我們只有從教條擬制的角度才可以說，法律推理的結(jié)果已經(jīng)真正地嵌入到了法律概 念的原初內(nèi)容之中了。當(dāng)遭遇到某個(gè)“感覺催生的陰影”概念時(shí)，我們并未想到其所由生的、處于過 渡地帶的案例，而往往想到那些既存的典型案例。只有這些典型案件，才已經(jīng)被完全地涵攝在原初概 念中。我們需要做的只是在兩個(gè)或更多的原初概念中進(jìn)行選擇：做出這種選擇部分地基于直覺——一 種關(guān)于哪個(gè)概念能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)、哪個(gè)概念有助于構(gòu)成一個(gè)連貫法律整體的直覺；部分地基于對(duì)那些有 待保護(hù)之利益的考量——就像我們把這些利益置于政策的考量下一樣。與陪審團(tuán)就交通事故中的合理 注意義務(wù)發(fā)表意見相比，這個(gè)過程更為審慎、也更為自覺。但是與大法官就欺詐問題或者就一個(gè)具體 履行之訴中的不公平協(xié)議問題發(fā)表意見相比，這個(gè)過程卻不必要更審慎、更自覺以及更具有連續(xù)性。 同樣，公共服務(wù)委員會(huì)在說明什么才是鄉(xiāng)間無名小站對(duì)旅客提供的合理服務(wù)時(shí)，也可以運(yùn)用此種做法。 在上述每一個(gè)例子中，產(chǎn)生于經(jīng)驗(yàn)中的一般性常識(shí)與直覺是可控的因素。當(dāng)我們將法律傳統(tǒng)的擬制因 素置于一旁，轉(zhuǎn)而正視法律質(zhì)料的司法與法學(xué)發(fā)展中實(shí)際上發(fā)生了什么的時(shí)候，我們無需為憲法上的 自由而殫精竭慮。那些負(fù)有將若干法律標(biāo)準(zhǔn)落于實(shí)處之責(zé)任的委員會(huì)，并未依據(jù)精準(zhǔn)、確定的法律邏 輯方法行事。

當(dāng)我們乍一得知行政性司法的若干環(huán)節(jié)都不以邏輯方法展開時(shí)，我們的思路還是受到了不小的沖擊。我們感到，認(rèn)為行政性司法的進(jìn)程不合邏輯本身就包含著某種責(zé)難。然而，這些事實(shí)卻存在于生活，一般來說也存在于法律中。瓊斯博士（Dr.Jones）說：“每個(gè)人都認(rèn)為，作為一個(gè)理性的動(dòng)物，他必須能夠?qū)ψ约杭捌湫袨楹陀^點(diǎn)給出一個(gè)關(guān)聯(lián)性的、邏輯性的和連續(xù)性的說明。他所有的精神過程 都潛意識(shí)地受此目的的操控和導(dǎo)引?！彼M(jìn)一步指出，在“擁有一個(gè)貌似合理的理性之環(huán)”的事實(shí)背后， 人類總是試圖以各種不同的解釋論證其本能行為的合理性。當(dāng)前的法律理論認(rèn)為：自普通法形成之初， 將“貌似合理的理性之環(huán)”背后的事實(shí)予以合理化的做法就潛伏其中；如今，人們以純粹機(jī)械的邏輯 方式仍然能夠間或地從普通法中發(fā)現(xiàn)該做法的痕跡。另一種將此類事實(shí)合理化的方法表現(xiàn)為如下主張： 陪審團(tuán)之適用法律標(biāo)準(zhǔn)僅僅是發(fā)現(xiàn)事實(shí)。從事實(shí)的角度看，我們無需因承認(rèn)行政性司法過程包含著大 量的直覺因素而感到羞愧。伯格森12告訴我們，智力更適合于無機(jī)物，就像直覺更適宜生命一樣。同理， 迄今為止我們一直以機(jī)械方式操控的規(guī)則與概念，更適合于財(cái)產(chǎn)或商業(yè)交易；而我們以直覺運(yùn)用于其 中的標(biāo)準(zhǔn)更適宜于人類或企業(yè)的行為。他告訴我們，智力相對(duì)于本能的特征在于：“智力具有在一種 情境中把握事物的一般要素，而且能夠把這些要素在過去情境中之表現(xiàn)聯(lián)系起來的能力”。但就像他 指出的那樣，這種能力的獲得或許是以人類失去“完美地掌控本能從中占支配地位的特定情境”為代 價(jià)的。標(biāo)準(zhǔn)即為特定的情境而設(shè)計(jì)，我們?cè)谶@種情境中被迫考慮特殊的環(huán)境；因?yàn)樵诓煌?jí)別的案件中， 每個(gè)個(gè)案件的唯一性都是必要的。在這類案件中，我們必須依賴普通人對(duì)普通事物的常識(shí)，以及專家 對(duì)非普通事物的常識(shí)。需要指出的是，這種常識(shí)不能被納入到三段論的形式之中。再次引用一下伯格 森關(guān)于智力與本能的討論，機(jī)器總是重復(fù)運(yùn)轉(zhuǎn)；“其用在于機(jī)械，因其重復(fù)運(yùn)轉(zhuǎn)，故其產(chǎn)品中沒有個(gè) 性化的東西”。從另一個(gè)角度看，擁有特定技巧的工人依靠對(duì)特定客體的類似熟練程度才能制造出手 工產(chǎn)品；這也要求我們應(yīng)該熟稔那些遠(yuǎn)比法律規(guī)則所表達(dá)出來的、更為無限精致的特定技術(shù)。在法律中， 一些情境呼喚手工的而非機(jī)器的產(chǎn)品。當(dāng)我們要求法律的磨坊生產(chǎn)出個(gè)性化的產(chǎn)品時(shí)，我們?cè)V諸于標(biāo) 準(zhǔn)。如此做法對(duì)確定性的犧牲，更多地停留在理論而非實(shí)踐層面。作為經(jīng)驗(yàn)老道的工人，其本能的運(yùn) 作頗有保證。無數(shù)的細(xì)節(jié)與細(xì)微的差別滲透到本能運(yùn)用的過程中，而有保證的本能運(yùn)用必然來源于長(zhǎng) 期不斷摸索而獲得的正確取舍經(jīng)驗(yàn)，直到把一些有效的行為之鏈轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N習(xí)慣?！拔覀兊纳畋仨?向前看”，威廉·詹姆斯說道，13“我們的理解必須向后看……以一系列概念理解生活就是捕捉生活 的運(yùn)動(dòng)過程，并將其切割為若干碎片……在我們的邏輯標(biāo)本中將這些碎片固定化并以之與風(fēng)化的樣本 進(jìn)行比對(duì)，我們由此可以確定它們中的哪些可以在靜態(tài)的狀態(tài)下被包含其中或被排除在外。這種處理 方法假定生活已經(jīng)自為地完成了其本身的使命。而在很多人看來，總是跟在事實(shí)后面亦步亦趨的概念， 其性質(zhì)卻是回顧性與事后的”。

沒有人會(huì)否認(rèn)：將適用法律標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)加諸行政機(jī)構(gòu)存在著若干風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)之一就是行政機(jī)構(gòu)可 能重蹈法院之覆轍，把特殊案件的特殊適用劃歸到規(guī)則之中從而破壞標(biāo)準(zhǔn)。在過失法中，不止一個(gè)法 院試圖這樣做。為了把法官自由裁量的經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)變?yōu)閯傂?、便捷的管轄?quán)規(guī)則，19 世紀(jì)美國(guó)的衡平法院 曾為此做了大量的工作。但是，從這些行政裁處機(jī)構(gòu)的性質(zhì)出發(fā)，它們應(yīng)該比法院更有可能避免陷入類似錯(cuò)誤的泥淖。另一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在于，各種行政性質(zhì)的委員會(huì)疏于發(fā)展出一種真正的、個(gè)性化的問題處理技巧，或無法培養(yǎng)出以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)而建構(gòu)的良好直覺。根據(jù)塞爾登14的觀點(diǎn)，衡平法的運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)是大法官腳的長(zhǎng)短。在法律標(biāo)準(zhǔn)的行政適用中唯一能夠與之對(duì)應(yīng)的尺度，無非是各委員會(huì)成員時(shí)刻關(guān)注 社會(huì)事實(shí)的能力。15世紀(jì)大法官們粗糙而本能的常識(shí)，如今已經(jīng)獲得了高度發(fā)展。在談及信托的執(zhí)行時(shí)， 梅特蘭15說道，“法官是否捫心自問：他擁有何種權(quán)利？……信托的新章節(jié)將冠之以怎樣的紅色標(biāo)題？ 恐怕沒有……如果封地受領(lǐng)人無視信托，那就是可恥的欺騙?！彪m然如此，我們?nèi)匀豢赡軐?duì)標(biāo)準(zhǔn)的直 覺應(yīng)用持批評(píng)態(tài)度。無論何等必要，對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的直覺應(yīng)用都對(duì)三個(gè)行政性司法特征中的兩個(gè)構(gòu)成了威脅。 畢竟，當(dāng)立法者與法官正致力于提升其行為的客觀性水平時(shí)，人們卻更期望行政官員的行為具有更強(qiáng) 的主觀性。立法者和法官盡可能抽象地處理問題以與其個(gè)體化的考量劃清界限；在官方行動(dòng)遭遇危機(jī) 時(shí)，他們也盡量使其行為符合一般原則。與此相對(duì)，行政機(jī)構(gòu)的成員總是具體化地對(duì)待問題，他們強(qiáng) 調(diào)其面對(duì)問題的特殊性，不認(rèn)為這些問題是對(duì)一般原則的說明。這些行政機(jī)構(gòu)成員的單個(gè)行為不僅特 立獨(dú)行，甚至其一系列的行動(dòng)亦與眾不同。以此為據(jù)，行政性司法也有可能像行政機(jī)構(gòu)的成員所做裁 決一樣不能令人滿意。正因如此，我們的法院把大部分事關(guān)標(biāo)準(zhǔn)之適用的問題留給了陪審團(tuán)；而繼續(xù) 把與行政事務(wù)相關(guān)的裁決留給法院仍然是明智的。

在我們翻閱當(dāng)下的立法、行政命令以及由此開展的相關(guān)討論時(shí)，一個(gè)現(xiàn)實(shí)而迫切的危險(xiǎn)由此趨勢(shì) 中顯現(xiàn)出來：在行政機(jī)構(gòu)被委以適用法律標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)之前，律師們往往被排除在外。行政機(jī)構(gòu)做出的 決定只有在以報(bào)告方式公之于眾后，我們才能對(duì)其行動(dòng)實(shí)施有效的監(jiān)督；在行政機(jī)構(gòu)作出決定之前就 接觸過案件的律師們，也只能對(duì)行政機(jī)構(gòu)作出的決定進(jìn)行分析，并致力于這些決定的有序性與連貫性。 對(duì)于憲政政府和社會(huì)的法律秩序而言，很少有比落實(shí)善意改革者如下方案更不明智、更不幸運(yùn)的事情 了；這個(gè)改革方案就是——把律師事務(wù)所排除在行政聽證之外！沒有律師們的有效監(jiān)督，行政機(jī)構(gòu)的 人員不能開展工作；因?yàn)樵诜ü俚幕顒?dòng)中，也正是這種監(jiān)督保障著我們的安全。如果讓作出裁決的行 政機(jī)構(gòu)不受本可使其工作更令人信服的律師們的監(jiān)督，那么我們認(rèn)為回歸到對(duì)標(biāo)準(zhǔn)采用慢吞吞的、機(jī) 械的司法適用的舊模式似乎更好。畢竟，從其訴求的性質(zhì)來看，擁有特殊技能的律師事務(wù)所之影響力、 它在普通法背景下彰顯出來的特殊性、其思考問題的習(xí)慣都顯得非常保守。

［學(xué)科編輯：屠振宇 責(zé)任編輯：趙 婘］

1 安德魯·約翰遜在林肯總統(tǒng)被刺殺后繼任美國(guó)總統(tǒng)。由于在南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后的重建方案上與國(guó)會(huì)存在不同政見，安德魯·約 翰遜總統(tǒng)被國(guó)會(huì)以“行為不端”為由發(fā)起彈劾，但彈劾案最終以失敗告終。盡管如此，立法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位還是受到了人們的廣 泛關(guān)注?！g者注

2 羅馬法中的“皇帝律法”，是一種從形式上由羅馬人民制定的、授予皇帝廣泛立法與行政權(quán)力的法律，后來的法律解釋甚至將皇帝視為法律的淵源之一?；实蹞碛腥娴牧⒎?quán)，甚至皇帝的意志或感情傾向都具有完整的法律效力。參見Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary,Thomson Reuters 2009, p996.——譯者注

3 Thumb-rule，在漢語中通常被譯為“經(jīng)驗(yàn)法則”或“拇指規(guī)則”，是指決策者并非按照理性處理其獲得的信息，而是只考 慮重要信息并將其納入決策模型中；這是一種更重經(jīng)驗(yàn)而非理性推導(dǎo)的方法。——譯者注

4 愛德華·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552—1634），英國(guó)著名法學(xué)家和政治人物。1594年任檢察總長(zhǎng)，1606年任普通法 院首席法官，1613 年任王座法院首席法官。在政治方面，他與國(guó)王詹姆士一世關(guān)于普通法的爭(zhēng)執(zhí)、他在通過《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗分邪l(fā) 揮的作用，為后人所銘記。在法律方面，其著作《英國(guó)法總論》與《法律報(bào)告》對(duì)普通法的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響?！g者注

5 "Second Institutes"，顯然是相對(duì)于羅馬法學(xué)家蓋尤斯的同名著作《法學(xué)總論》而言的?？驴舜蠓ü俚闹魅Q為"Institutes of the Laws of England"，即《英國(guó)法總論》。這部四卷本的《英國(guó)法總論》甚至被認(rèn)為奠定了普通法的基礎(chǔ)?！g者注

6 "Reports"全稱為"Law Reports"或"Coke's Reports"，是柯克或見或聞或參與的司法判決的匯編。《報(bào)告》記錄的最早案件起 始于柯克作為法律專業(yè)學(xué)生的 1572 年冬天，從 1579 年 10 月開始輯錄完整的案例?！秷?bào)告》起初包含七個(gè)筆記本，其中的四個(gè) 隨時(shí)間推移而散佚，但所余三本構(gòu)成了后來《英國(guó)法總論》的主要內(nèi)容。——譯者注

7 舍客勒（shekel），古希伯來或巴比倫的貨幣單位?！g者注

8 古城喬提納（Gortyna）在羅馬統(tǒng)治時(shí)期是海島中的發(fā)達(dá)城市，許多古希臘遺跡發(fā)掘于此。1884年，在一堵墻上發(fā)現(xiàn)了始自 公元前450 年關(guān)于繼承、婚姻、離婚和其他家事的法律；這些法律為我們揭示了那一時(shí)期較為發(fā)達(dá)的社會(huì)狀況?！g者注

9 作為英美法系中的一種制度，推定信托是指在某些特殊情況下，法院因認(rèn)定特定財(cái)產(chǎn)的所有者純粹為了自己的利益而持有財(cái)產(chǎn)不合良心，而由法院施加的信托。推定信托已經(jīng)成為一種在欺詐和過失案件中防止不當(dāng)?shù)美幕竟ぞ??！g者注

10 美國(guó)憲法第1-10 條修正案被稱為“權(quán)利法案”，因其內(nèi)容均與公民的基本權(quán)利有關(guān)?！g者注

11 本杰明·羅伊特（Benjamin Jowett，1817-1893），牛津大學(xué)頗具影響力的教授、行政改革家、神學(xué)家，他也是柏拉圖與修 昔底德著作的英文譯者?！g者注

12 亨利·伯格森（Henri Bergson，1859-1941），法國(guó)哲學(xué)家，曾獲諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)。他對(duì)哲學(xué)、心理學(xué)、生物學(xué)尤其是文學(xué)有 著濃厚的興趣，反對(duì)科學(xué)上的機(jī)械論、心理學(xué)上的決定論?！g者注

13 威廉·詹姆斯（William James，1842-1910），美國(guó)本土第一位哲學(xué)家和心理學(xué)家、實(shí)用主義哲學(xué)的倡導(dǎo)者、心理學(xué)的奠基 人?！g者注

14 約翰·塞爾登（John Selden，1584-1654），英國(guó)歷史學(xué)家、法學(xué)家，對(duì)英格蘭古代法、憲法以及猶太法有精深的研究。他 與大法官柯克過往甚密，并與柯克共同起草了《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?。約翰·彌爾頓（John Milton）在1644 年寫道，塞爾登是“英格蘭這塊土地上以最博學(xué)而聲名遠(yuǎn)播的人物”。關(guān)于衡平法的適用，塞爾登曾于1617年指出：衡平法的原則隨大法官的腳長(zhǎng)而變化。 衡平法運(yùn)行的根據(jù)是大法官的良心，但每個(gè)大法官的衡平標(biāo)準(zhǔn)卻因人而異，就像他們的腳也有大有小一樣?！g者注

15 弗雷德雷克·梅特蘭（F.W.Maitland，1850-1906），英國(guó)著名法學(xué)家、歷史學(xué)家。——譯者注

* 1919 年9 月2 日，美國(guó)律師協(xié)會(huì)在馬薩諸塞州波士頓市舉行的會(huì)議中涉及“公用事業(yè)法”問題的研討，本文系為該會(huì)議提交的論文。——原文說明

本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“美國(guó)女性主義 法學(xué)方法論研究”（15YJA820028）的階段性成果。原文選自"The Making of Modern Law"系列叢書中的"LegalTreatises,1800-1926"，本文由哈佛大學(xué)法學(xué)院圖書館復(fù)制（收藏識(shí)別號(hào) CTRG95-B3352），其原標(biāo)題為"The Administrative Applications of Legal Standards"。