(華南師范大學 廣東 廣州 510006)

考試作弊的刑法規(guī)制研究

夏彤左康

(華南師范大學廣東廣州510006)

在新的社會條件下，為整頓考試氛圍、完善良好的社會誠信體系，《中華人民共和國刑法修正案(九)》規(guī)定了四項考試作弊犯罪，分別是組織考試作弊罪、幫助組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪以及代替考試罪?？荚囎鞅仔袨閺男姓幜P到如今入刑，一方面具有相當?shù)暮侠硇?，另一方面對行為、主體以及相關(guān)問題的認定需要充分明確。通過分析，針對考試作弊犯罪在實踐中的適用，有待于進一步規(guī)范“法律規(guī)定的國家考試”的界限、量刑情節(jié)以及罪數(shù)形態(tài)等問題。

考試作弊；《刑法修正案(九)》；刑法規(guī)制

我國是考試大國，每年舉行的考試多達上百種，參與人數(shù)數(shù)千萬，考試作弊現(xiàn)象屢見不鮮。以往人們認為依靠道德自律以及校內(nèi)、行政處罰足以懲罰作弊者，但隨著競爭加劇、利益的誘使，越來越多的個人、機構(gòu)參與考試作弊，考試作弊愈發(fā)組織化、高科技化。考試作弊行為不僅侵犯其他考生的合法考試權(quán)益，同時擾亂國家考試秩序以及社會公平秩序，妨礙社會誠信體系建設(shè)，社會危害性極大。正如周光權(quán)教授指出，“為了保護考試參加者的合法權(quán)益，保障考試公平、公正，倡導誠信的社會風氣，有必要嚴厲懲治組織考試作弊行為”。①在此背景下，《中華人民共和國刑法修正案(九)》對組織考試作弊等四種考試作弊行為予以規(guī)制，發(fā)揮刑法價值引領(lǐng)功能以打擊考試作弊行為，維護社會誠信體系。

一、考試作弊行為入罪的合理性分析

(一)考試作弊行為具有嚴重的社會危害性

考試是國家選拔人才最公正的途徑，人人站在同一起跑線上，因一次考試改變命運。自考試制度出現(xiàn)以來，考試作弊行為卻相伴而生，這使得具有真才實學的人往往并不能獲得考試利益，造成國家選出的“人才”名不副實。一旦公眾對國家考試機制產(chǎn)生質(zhì)疑，會對國家產(chǎn)生長遠性、致命性的影響。考試作弊行為嚴重的社會危害性主要表現(xiàn)在：它不僅損害其他考生參加考試的合法權(quán)益，破壞公平競爭原則，而且影響考試制度功能的發(fā)揮，干擾正常的教育活動，造成國家考試公信力缺失。同時，在考試中作弊會造成社會資源的浪費，影響社會資源的效益發(fā)揮。因為國家每舉行一次考試，都會耗用大量的人力物力財力，一旦作弊者人數(shù)眾多，涉及的相關(guān)成績會被取消，所有準備都會付諸東流。

(二)考試作弊行為入刑具有重要意義

一直以來，有關(guān)考試作弊問題都被歸為道德范疇，對于考試作弊行為大多予以行政處罰。但隨著近年來考試作弊的社會影響愈發(fā)惡劣，涉及人員更加龐雜，不得不讓人們重新審視考試作弊問題，究竟是應(yīng)當在考慮刑法謙抑性的基礎(chǔ)上繼續(xù)堅持行政處罰還是通過刑事法律給予最嚴厲的懲罰？筆者認為，考試作弊入刑能夠彌補以往校內(nèi)和行政處罰的不足，以刑罰處罰能夠充分發(fā)揮刑法的威懾力，從而更好的達到預(yù)防考試作弊行為的目的。同時，考試作弊入刑能夠為司法機關(guān)處理考試作弊行為提供完備的法律依據(jù)，并足以讓公眾信服，而不是以所謂的“處理決定”草草了事。將考試作弊行為列入刑法規(guī)制范圍，也是順應(yīng)國際刑法發(fā)展趨勢、開始重視國家基本價值觀念的最好體現(xiàn)。

二、考試作弊犯罪的基本問題界定

(一)考試作弊犯罪的行為認定

總的來說，《刑法修正案(九)》關(guān)于考試作弊規(guī)定了四項罪名，但實際上是三類考試作弊行為，一是組織考試作弊的行為，二是非法出售、提供考試試題、答案的行為，三是代替考試的行為。三類行為分別該如何認定，筆者將分別展開論述。

1.組織考試作弊的行為

組織考試作弊的行為是指行為人為使自己或幫助他人在考試中獲得到高于自己真實水平的成績，實施組織考試作弊行為、為他人非法提供無線接收器等作弊設(shè)備或提供其他幫助的行為。該行為又可分為組織考試作弊行為和向他人提供作弊設(shè)備或提供其他幫助的行為。

認定是否為組織考試作弊行為最為關(guān)鍵的是對“組織”的理解。筆者認為，應(yīng)當從組織對象人數(shù)和具體組織行為本身兩方面進行分析。首先，關(guān)于“組織”是否應(yīng)當有人數(shù)限制的問題。事實上，刑法中規(guī)定了多種組織類犯罪，如組織賣淫罪、組織他人偷越國邊境罪等等。通說認為，組織類犯罪中，被組織者至一般應(yīng)當為三人以上，才能滿足“組織”本身整體性、系統(tǒng)性的要求。在組織賣淫罪中，司法解釋也將該罪的對象數(shù)量限制為三人以上，那么從刑法體系解釋的角度出發(fā)，是否可以認為組織考試作弊犯罪中被組織者也應(yīng)當至少為三人？筆者對此持否定意見。事實上，從“組織”一詞的文義解釋出發(fā)，“組織”是指將無系統(tǒng)性、規(guī)律性的人或事物進行規(guī)整，使其具有一定的整體性、系統(tǒng)性。對“組織行為”最關(guān)鍵的理解應(yīng)當是有無通過一定的規(guī)整行為使較為散亂的人或事物具有一定的系統(tǒng)性，而不應(yīng)當是討論被組織的對象數(shù)量。在組織考試作弊罪中，就應(yīng)當是行為人是否通過一定的組織行為，使考試作弊行為有一定的分工化和團伙化。從組織行為的這一性質(zhì)來看，若被組織者為兩名，為何就不能滿足該條件？比起組織對象的數(shù)量，對組織行為性質(zhì)本身的理解更為重要。其次，關(guān)于具體的組織考試作弊的行為，筆者認為可以理解為在考試全過程中的任意時間段，實施招募、領(lǐng)導、指揮、策劃、安排等其中一種或多種方式組織作弊的行為，具體可包括組織提供考試試題或答案、組織在篡改考試成績弄虛作假、組織提供考試作弊的器材工具、組織考試作弊的中介活動、組織槍手參加考試等等。

值得注意的是，在組織考試作弊罪中的共犯正犯化問題。即在組織考試作弊的過程中，向他人提供作弊器材或提供其他幫助的行為人，不再認定為組織考試作弊罪的幫助犯，而是直接以幫助組織考試作弊罪論處。

2、非法出售、提供試題、答案的行為

構(gòu)成非法出售、提供試題、答案罪，并不要求行為人實施的出售或提供行為是為了謀取非法利益，無論出于何種目的，只要向他人出售或提供考試試題或答案即構(gòu)成本罪。當然，對于本罪所指向的試題、答案的界定，應(yīng)當滿足：一是行為人所出售或提供的試題、答案必須屬于法律規(guī)定的國家考試范圍，二是這些考試試題及答案必須是真實的，否則即屬于詐騙行為。

3.代替考試的行為

具體來說，代替考試罪涉及的代替考試的行為有兩種表現(xiàn)方式：一是代替他人參加考試，即替考行為，指頂替被替考者以被替考者的考生身份參加本應(yīng)由其本人參加的考試；二是讓他人代替自己參加考試，即替考要約行為。替考要約行為存在多種類型，比如，與替考者平等交易，約定替考并支付報酬；或采取暴力、脅迫或其他方法強迫他人代考；或委托第三方中介、通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招募“槍手”信息來物色替考對象。爭議在于這些行為是否都構(gòu)成本罪被替考者的實行行為。法條中“讓他人”的規(guī)定過于模糊，使得在司法實踐中難以明確適用。更有，若所謂“替考者”的本意只是詐騙，僅收取錢財?shù)⑽磳嶋H參與替考，很難認定替考者有本罪的實行行為，若詐騙數(shù)額不足定罪，豈不放任其行為？而被替考者，不僅是詐騙罪的被害人，還可能被控訴為代替考試罪，這樣的處理難謂罪刑相適應(yīng)。有學者認為應(yīng)當刪除法條中的“讓他人代替考試”②，僅處罰替考者一方，因為大多數(shù)情況下，被替考者僅僅是被考試結(jié)果帶來的利益蒙蔽了雙眼，才會想起找人替考，每次考試都找人替考的情形幾乎不會發(fā)生，規(guī)制讓他人代替考試意義不大。

(二)考試作弊犯罪的主體認定

本罪的主體為一般主體，不具有其他身份要求。只是當犯罪行為人具有特殊身份時，可能會發(fā)生與其他犯罪想象競合或數(shù)罪并罰的情形。而單位是否可以成為組織考試作弊系列犯罪的主體，《刑法》并未規(guī)定，筆者認為，專門成立一個以提供考試作弊服務(wù)為經(jīng)營內(nèi)容的公司或企業(yè)不太可能，只可能是非法組建一個所謂的“公司”或“企業(yè)”，又或是借某個合法成立的單位為名來實施考試作弊行為，在一定意義上該種情況仍然屬于犯罪團伙的范疇，與通常情況下討論單位犯罪有很大區(qū)別，對其以單位犯罪的方式進行處罰沒有必要。

(三)考試作弊犯罪的其他問題認定

《刑法修正案(九)》規(guī)定的四種考試作弊行為，無論是何種，想要構(gòu)成犯罪，行為都要求在“法律規(guī)定的國家考試”中。因此，對該概念的厘清是區(qū)別該類犯罪與其他罪名的前提。事實上，關(guān)于考試作弊犯罪中的“考試”，《刑法修正案(九)》第一次審議時所用的是“在國家規(guī)定的考試中”，第二次審議才改為“在法律規(guī)定的國家考試中”，根據(jù)《刑法》第九十六條，刑法中的“國家規(guī)定”指的是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。那么從國家規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)定，考試轉(zhuǎn)變?yōu)閲铱荚嚕遣皇强梢哉J為立法者無意將國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令作為“法律規(guī)定的國家考試”的范疇之內(nèi)呢？否則二審稿修改就毫無意義。對于“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”學界主要有兩派觀點，分別是廣義的法律范圍說和狹義的法律范圍說，筆者更贊成后者，即這里的“法律”僅指全國人大及其常委會制定的法律。理由如下：第一，法律保留原則的要求。《立法法》第二章第八條明確規(guī)定，對于犯罪和刑罰的內(nèi)容只能以法律的形式進行規(guī)定。只有將“法律”理解為狹義的法律才能符合《立法法》的規(guī)定以及刑法中罪刑法定原則。第二，刑法謙抑性原則的體現(xiàn)。雖然學界對刑法的謙抑性及其價值蘊含有著不同的理解，但能不動用刑法就不動用刑法的精神是其重要內(nèi)容并無異議。將“法律”理解為狹義的法律，從而確定“法律規(guī)定的國家考試”，能夠突出打擊重點，避免犯罪圈不合理的擴張和刑法的濫用。第三，以位階較低行政法規(guī)、規(guī)章作為刑法定罪量刑的依據(jù)不符合法理，且國務(wù)院近年來取消了眾多職業(yè)資格許可，若繼續(xù)追究這些“考試”中作弊人員的刑事責任，不符合刑法必要性原則。

三、考試作弊犯罪的適用思考

隨著《刑法修正案(九)》的關(guān)于考試作弊系列犯罪的規(guī)定出臺，司法實踐中出現(xiàn)了大量案例，通過對大量案例的整理，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于考試作弊犯罪在實踐中存在對于“法律規(guī)定的國家考試”認定不清、量刑范圍不當、罪數(shù)形態(tài)討論不科學等諸多問題，各地司法機關(guān)往往各說各話，這也反映出下一步相應(yīng)司法解釋出臺的緊迫性。對此，筆者提出自己的如下思考建議：

(一)細化“法律規(guī)定的國家考試”的范圍

司法實踐中對于“法律規(guī)定的國家考試”的范圍認定較為混亂，有的法院明確把該范圍擴大到行政法規(guī)，認為“……如不對組織實施作弊行為給予法律規(guī)制，就有違立法本意思……”。筆者認為，必須盡快對考試作弊系列犯罪的必備要件“法律規(guī)定的國家考試”范圍進行明確規(guī)定，將其限定在“依照全國人大及其常委會制定的法律和決定所確定的國家層面的考試”，具體可以包括高考、研究生考試等國家教育考試；國家司法考試、國家醫(yī)師資格考試等國家資格考試；國家公務(wù)員考試；駕考等等，而在那些僅以行政法規(guī)、規(guī)章甚至是部門內(nèi)部文件為依據(jù)的國家層面的考試中作弊，社會危害性并未刑事犯罪的程度，無須刑法的介入，將其定性為行政違法行為即可。

(二)完善考試作弊犯罪量刑情節(jié)的認定

根據(jù)《刑法修正案(九)》，考試作弊犯罪中代替考試罪沒有情節(jié)要求，組織考試作弊罪和非法出售、提供試題答案罪雖有情節(jié)嚴重要件，但具體如何認定不夠明確。以代替考試罪為例，筆者認為對于代替考試罪沒有造成嚴重后果的，給予罰金和拘役的刑罰處罰具有合理性，若造成了嚴重的危害結(jié)果，就應(yīng)當區(qū)分具體情節(jié)，給予不同的刑罰處罰。具體的量刑情節(jié)可以包括：多次替考或者多次讓人代考、多次或者為多人提供代考中介服務(wù)的、以營利為目的職業(yè)代考的等等，符合這些情節(jié)嚴重要求的行為人應(yīng)當受到更嚴重的刑罰處罰。

(三)確立考試作弊犯罪的罪數(shù)形態(tài)問題

在考試作弊行為入刑之前，司法機關(guān)對于嚴重的考試作弊行為可能以聚眾擾亂社會秩序罪處理。聚眾擾亂社會秩序罪指三人以上聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學、科研、醫(yī)療無法進行并造成嚴重損失的行為。以聚眾擾亂社會秩序罪定罪量刑的根本原因在于該罪所保護的法益與替考行為侵犯的法益最為相近：即某種社會秩序。這里的“社會秩序”可以延伸為“使人們具有預(yù)測可能性，給人們帶來了安全感的一種生活利益”。③于公眾而言，考試所帶來的結(jié)果是一種利益，人們用成績來使自己晉升，改變自己的命運，而大多數(shù)考試的成功舉行，從報名到成績公布需要一系列工作，需要許多部門及相關(guān)人員的通力配合，這完全形成了一整套“秩序”。而替考行為卻是對這種“秩序“的肆意踐踏，以該罪處理可謂適宜。然而我們并不能忽略兩類犯罪的最大區(qū)別，即客觀方面不同。聚眾擾亂社會秩序罪一般是帶有暴力或者明顯公然性特征的犯罪，其危害結(jié)果是使工作、生產(chǎn)等秩序受到嚴重破壞。而考試作弊系列犯罪往往較為隱蔽，不具有外顯性特征，似乎并沒有造成表面上“秩序”的破壞。并且，考試作弊系列犯罪可能不滿足聚眾擾亂社會秩序罪的主體人數(shù)要件。因此，筆者認為，將“考試秩序”歸于“社會秩序”的范疇并不妥當，可能是一種類推解釋。

在實踐中，行為人為了成功實現(xiàn)考試作弊，可能采取偽造身份證件等方式取得考試資格，這可能會構(gòu)成“偽造、變造居民身份證罪”或“偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪”。又或是需要通過一些設(shè)備先將試題、答案拍照或錄像以實現(xiàn)作弊，這些設(shè)備往往屬于國家所禁止的組織和個人不得非法持有、使用的竊聽、竊照等專用間諜器材，這一使用行為可能構(gòu)成“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”。行為人出于考試作弊行為的目的，使用刑法所禁止的手段，竊取、偷盜所用試題、答案的行為，若這些試題、答案屬于國家秘密的范疇，行為人可能構(gòu)成“非法竊取國家秘密罪”，若不屬于國家秘密的范疇，也可能成立“盜竊罪”。此時，我們可以將前述所列行為看作考試作弊的手段行為，按照牽連犯的處罰規(guī)則擇一重處罰。

若考試作弊行為人在當場被發(fā)現(xiàn)后以暴力反抗抓捕，又或是在被發(fā)現(xiàn)的之時為對抗考試工作人員或其他負有維護紀律人員的處理而故意滋事，擾亂考場秩序，可能觸犯尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪或者故意傷害罪，對此應(yīng)當數(shù)罪并罰。

【注釋】

①任社宣.組織實施公務(wù)員錄用考試作弊行為構(gòu)成犯罪 替考雙方同等定罪量刑——全國人大法律委員會委員、清華大學法學院教授周光權(quán)解讀《刑法修正案(九)》有關(guān)問題[N].中國勞動保障報,2015.11.

②靳寧.替考行為犯罪化的學理評析[J].東方法學，2015,(6)

③莫曉宇.高考替考行為的刑法規(guī)制研究——兼論重大考試舞弊罪之設(shè)立[J].河南警察學院學報，2015，(1)

[1]儲槐植.美國刑法(第3版)[M].北京：北京大學出版社，2005.

[2]周光權(quán).《刑法修正案(九)》(草案)的若干爭議問題[J].法學雜志，2015.5

[3]吳林生.《刑法修正案(九)》(草案)的得失及修改建議[J].中國刑事法雜志,2015.1

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[5]李淼.考試舞弊刑事立法完善之探討[J].江西警官學院學報,2016.2

夏彤(1994-)，女，漢族，安徽淮南人，華南師范大學法學院2016級研究生，研究方向法律(法學)；左康(1992-)，男，漢族，河南商丘，華南師范大學法學院2016級研究生，研究方向法律(法學)。