(甘肅政法學(xué)院 甘肅 蘭州 730000)

“投資”的擴(kuò)張化

鄭盼盼

(甘肅政法學(xué)院甘肅蘭州730000)

中國(guó)已經(jīng)成為投資的第二大國(guó)，那么關(guān)于“投資”的定義，又該如何考慮。本文首先敘述一下國(guó)際法對(duì)“投資”的定義，其中包括法律文本對(duì)“投資”的定義；其次，討論一下實(shí)踐中對(duì)“投資”的確定。第二，對(duì)于“投資”的擴(kuò)張化加以討論。

投資；法律文本；實(shí)踐；擴(kuò)張化

一、目前國(guó)際法對(duì)“投資”的定義

對(duì)于“投資”，國(guó)際投資法并沒(méi)有完全準(zhǔn)確的定義。在此，試用一下依據(jù)法律表現(xiàn)形式作出的法律文本定義與仲裁實(shí)踐定義以及按法律制定實(shí)施主體作出的國(guó)內(nèi)定義與國(guó)際定義來(lái)進(jìn)行區(qū)分。

(一)法律文本對(duì)“投資”的定義

對(duì)“投資”有所規(guī)范的法律文本在廣義上涵蓋國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法。

1、各國(guó)國(guó)內(nèi)法律對(duì)“投資”的定義

因國(guó)家兼有調(diào)整本國(guó)經(jīng)濟(jì)之職權(quán)，“投資”亦可為一國(guó)經(jīng)濟(jì)法律所定義，但此種規(guī)定反映其經(jīng)濟(jì)特性，多隸屬于間接投資，如：《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第73條列舉了基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于的投資形式：(1)上市交易的股票、債券；(2)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。

此外，由于外資經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用與投資自由化的影響，一些國(guó)家已出臺(tái)外國(guó)投資促進(jìn)與保護(hù)的專門(mén)投資法律，其中的“投資”定義已與國(guó)際投資法律接軌，如2007年新近修訂的《韓國(guó)促進(jìn)外國(guó)人投資法》第2條第4款對(duì)“外國(guó)人投資”的定義即為：

(1)外國(guó)人依據(jù)本法，參與大韓民國(guó)法人(包括正在設(shè)立中的法人)或大韓民國(guó)國(guó)民所擁有的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以與該法人或企業(yè)建立長(zhǎng)期的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為目的，根據(jù)《總統(tǒng)令》的規(guī)定，持有該法人或企業(yè)的股票或股份(以下稱“股票等”)。

(2)屬下列各目之一者，給予該外國(guó)人投資企業(yè)償還期限為五年以上的貸款(自首次貸款之日算起)：

1)外國(guó)人投資企業(yè)的海外母企業(yè)；

2)該母企業(yè)與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)；

3)外國(guó)投資者;

4)外國(guó)投資者與《總統(tǒng)令》規(guī)定的資本出資相關(guān)的企業(yè)。

(3)外國(guó)人依據(jù)本法，在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域具有大韓民國(guó)法人(包括設(shè)立中的法人)資格，以與符合《總統(tǒng)令》規(guī)定的研究人力、設(shè)備等標(biāo)準(zhǔn)的非營(yíng)利法人建立長(zhǎng)期合作關(guān)系為目的，向該非營(yíng)利法人出資的。

(4)此外，具有對(duì)非營(yíng)利法人出資資格，按照《總統(tǒng)令》對(duì)非營(yíng)利法人規(guī)定的從業(yè)內(nèi)容等標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)，并根據(jù)第27條規(guī)定經(jīng)外國(guó)人投資委員會(huì)認(rèn)可的外國(guó)人投資者。

2、國(guó)際法律文本對(duì)“投資”的定義

國(guó)際法律層面，主要由國(guó)際投資協(xié)定(International Investment Agreement，簡(jiǎn)稱IIA)對(duì)投資進(jìn)行定義與提供保護(hù)，從條約制定主體數(shù)量出發(fā)，可劃分為多邊、區(qū)域與雙邊投資協(xié)定三類。現(xiàn)今全球有關(guān)投資的多邊條約主要有《漢城公約》、《1965年華盛頓公約》與TRMIS等，雖與投資相關(guān)，但這些條約均未在國(guó)際投資法治層面對(duì)“投資”作出明確、統(tǒng)一的定義。區(qū)域公約主要是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定如北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)等，其大都在條約文本中對(duì)“投資”概念予以明確闡述。但若論對(duì)投資定義最主要的國(guó)際法律文本，當(dāng)屬各國(guó)簽訂的雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，簡(jiǎn)稱BIT)，其采用開(kāi)放式、封閉式與混合式三種方法對(duì)投資進(jìn)行描述，如中國(guó)——巴巴多斯BIT第1條第1款即采用開(kāi)放式定義，列舉構(gòu)成投資之資產(chǎn)類型并明確其非窮盡之特征:

“投資”一詞，系指締約一方投資者依照締約另一方的法律、法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投入的各種財(cái)產(chǎn)，主要包括，但不限于，下列各項(xiàng):

(1)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán);

……

(5)依法或根據(jù)合同取得的特許權(quán)，包括勘探和開(kāi)發(fā)自然資源的特許權(quán)。

(二)實(shí)踐中對(duì)“投資”確定的趨勢(shì)

IIA中的爭(zhēng)端解決條款常允許將國(guó)家——投資者間的投資爭(zhēng)議提交以ICSID為代表的投資仲裁。除ICSID外，國(guó)際商會(huì)(ICC)、斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院(SCC)以及UNCITRAL機(jī)制下的特別仲裁庭也是廣受投資者歡迎的仲裁機(jī)構(gòu)。這三大仲裁機(jī)構(gòu)的運(yùn)行規(guī)則與在《華盛頓公約》下運(yùn)行的ICSID存在差異。在當(dāng)前的仲裁實(shí)踐中，其也表現(xiàn)出對(duì)投資定義擴(kuò)張解釋的征兆。

二、“投資”的擴(kuò)張化

(一)國(guó)際仲裁實(shí)踐將“貨物貿(mào)易”納入“投資”范圍

國(guó)際商事仲裁將貨物貿(mào)易納入投資范圍并不鮮見(jiàn)，最著名的案例即Pope and Talbot v.Canada案，原告宣稱加拿大-美國(guó)軟木協(xié)議以及附屬出口配額措施違反了NAFTA，而在UNCITRAL規(guī)則下提起仲裁。被告加拿大以“軟木乃貨物而應(yīng)以NAFTA第20章而非第11章提請(qǐng)爭(zhēng)端解決”進(jìn)行抗辯。仲裁庭認(rèn)為，被告違反NAFTA構(gòu)成了符合第11章定義的“投資與投資者的利益損害”，并且論證“(今日)投資與貨物貿(mào)易密切相關(guān)，難以完全區(qū)別”，從而宣布投資存在并對(duì)本案行使了管轄權(quán)。有趣的是，美加兩國(guó)的軟木貿(mào)易糾紛同時(shí)也在WTO程序中進(jìn)行解決，其也形成了投資與貿(mào)易爭(zhēng)端解決管轄權(quán)競(jìng)合的現(xiàn)象。除此之外，S.D.Myers，Inc v.Canada案與SCC管轄的Petrobartv.KyrgyzRepublic案的仲裁員們也認(rèn)為，市場(chǎng)份額和貿(mào)易合同中權(quán)利轉(zhuǎn)移等貨物貿(mào)易范疇概念構(gòu)成相關(guān)IIA下的投資定義，從而對(duì)案件行使了管轄權(quán)。

(二)國(guó)際仲裁實(shí)踐將“源于股份的權(quán)利債務(wù)”納入“投資”范圍

在Eureko B.V.v.Poland案中，原告認(rèn)定波蘭政府對(duì)一家波蘭保險(xiǎn)公司PZU的私有化行為違反了其母國(guó)荷蘭與波蘭1992年簽訂的BIT，在UNCITRAL規(guī)則下申請(qǐng)仲裁。原告聲稱其在波蘭的投資受到損害，主要包括其在PZU公司下所持有的20%股份以及股份衍生權(quán)利，包括對(duì)公司的控制權(quán)以及特殊條件下獲得增持股份的權(quán)利。為了考察原告要求的“投資”是否適格，仲裁庭考察了1992年荷蘭-波蘭BIT，最終認(rèn)為原告持有的股份以及延伸的公司管理權(quán)力和優(yōu)先增持股份權(quán)利都具有投資所專有的經(jīng)濟(jì)特征，因而構(gòu)成投資。類似認(rèn)定也可以在Link-Trading v Department for Customs of Republic of Moldova案中發(fā)現(xiàn)，該案仲裁庭認(rèn)為源于股份的債務(wù)資金籌措也構(gòu)成應(yīng)保護(hù)的投資。

[1]黃世席.國(guó)際投資條約中投資的確定與東道國(guó)發(fā)展的考量[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014年9月，第36卷第五期：136-146.

[2]余勁松.國(guó)際投資條約仲裁中投資者與東道國(guó)權(quán)益保護(hù)平衡問(wèn)題研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2015年7月，第35卷第三期：126-136.

[3]宋俊榮.歐美投資者與東道國(guó)爭(zhēng)端解決條款的最新動(dòng)向[J].商業(yè)研究，2015年12月，總464期：178-184.

[4]張亮國(guó)際投資中東道國(guó)的環(huán)境權(quán)問(wèn)題-以東盟國(guó)家為例[J].創(chuàng)新，2014年4月，第八卷第四期：82-86.

[5]趙駿.國(guó)際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014黏月，第36卷第3期：161-174.

[6]梁巋然.歐盟自貿(mào)協(xié)定新實(shí)踐對(duì)中歐-中蒙雙邊投資協(xié)定談判的啟示[J].內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2016年3月，第37卷第6期：97-104.

[7]張光.論東道國(guó)的環(huán)境措施與間接征收-基于若干國(guó)際投資仲裁案例的研究[J].法學(xué)論壇，2016年7月，第31卷第4期：61-68.

鄭盼盼(1993.6-)，女，漢族，河南焦作人，法學(xué)碩士在讀，甘肅政法學(xué)院，研究方向國(guó)際法。