引子

當(dāng)我們談?wù)撊斯ぶ悄埽ˋrtificial Intelligence，AI）時(shí)，很大程度上受到源自20世紀(jì)想象的影響，例如，直接把人工智能和機(jī)器人聯(lián)系起來，甚至是人形機(jī)器人。這可能也會(huì)影響法律人對(duì)人工智能的想象，包括是否承認(rèn)人工智能作為具有自我意識(shí)的法律主體地位（或至少是人類行為的代理人），從而保護(hù)其特定權(quán)利（言論自由、著作權(quán)）、劃定責(zé)任（締約、侵權(quán)），甚至強(qiáng)調(diào)可能的毀滅性風(fēng)險(xiǎn)。這種想象遠(yuǎn)非受到科幻作品影響那樣簡單，深層次中還反映出人工智能在技術(shù)和應(yīng)用上不同的發(fā)展路徑：早期人工智能研究更集中于對(duì)人腦的仿真模擬，探究意識(shí)、理性等更為宏大的哲學(xué)問題，但應(yīng)用性較少;當(dāng)下的人工智能走出了實(shí)驗(yàn)室，借助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)直接影響到普通人的生活，在技術(shù)上并不執(zhí)著于創(chuàng)造一個(gè)完美的智能體，而是依靠算法（如機(jī)器學(xué)習(xí)和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)）不斷優(yōu)化，對(duì)海量數(shù)據(jù)自動(dòng)挖掘與預(yù)測(cè)，通過無所不在的傳感器實(shí)時(shí)更新數(shù)據(jù)，動(dòng)態(tài)掌控著人類社會(huì)各個(gè)方面的運(yùn)轉(zhuǎn)，并把從某個(gè)特定領(lǐng)域升級(jí)為通用人工智能作為目標(biāo)。從這個(gè)意義上說，人工智能并不神秘，它出現(xiàn)在日常生活中，不僅是工業(yè)社會(huì)生產(chǎn)自動(dòng)化的延續(xù)，也是互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化的必然結(jié)果和新階段。時(shí)至今日，歐美國家紛紛出臺(tái)政策，推動(dòng)人工智能發(fā)展，力求提升經(jīng)濟(jì)效率和競爭力。

? 互聯(lián)網(wǎng)公司正逐漸主導(dǎo)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和金融生產(chǎn)

如果我們擺脫簡單的擬人思維，把人工智能看作互聯(lián)網(wǎng)智能演進(jìn)的新階段，為理解其法律規(guī)則，就有必要理解互聯(lián)網(wǎng)法律在過去20年中形成的路徑和推動(dòng)力，從而探討人工智能是否有任何特殊性以至于需要新的規(guī)則。本文將從網(wǎng)絡(luò)法的兩個(gè)視角——實(shí)證性和生產(chǎn)性——切入，將它們延伸至人工智能語境下分別討論?！皩?shí)證性”視角是我們觀察和應(yīng)用任何規(guī)則的慣常思維方式，例如人工智能行為的具體規(guī)則如何確立、如何規(guī)制等，本文將討論支撐人工智能的兩個(gè)構(gòu)成性要素——算法與數(shù)據(jù)——可能帶來的法律問題，以及法律人處理人工智能的兩種路徑;“生產(chǎn)性”視角則深入規(guī)則背后，探索規(guī)則形成的政治經(jīng)濟(jì)因素，特別是經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式的內(nèi)在要求。人工智能本質(zhì)上是一套復(fù)雜的代碼設(shè)計(jì)，既是影響社會(huì)行為的強(qiáng)力規(guī)范，也是產(chǎn)生新價(jià)值的生產(chǎn)機(jī)制;它驅(qū)動(dòng)整個(gè)社會(huì)朝向更智能的方向變化，從而要求法律做出相應(yīng)調(diào)整，尤其是確認(rèn)新型經(jīng)濟(jì)利益的合法性。

限于篇幅，本文姑且將人工智能看成法律上的客體，暫不討論賽博格（cyborg）之類的人體轉(zhuǎn)向機(jī)械體或通過基因技術(shù)改變身體的問題（仍是法律上的人），也不討論人工智能作為一種人造物的自我意識(shí)問題（一個(gè)難以達(dá)成共識(shí)的哲學(xué)問題）。

理解網(wǎng)絡(luò)法的變遷

網(wǎng)絡(luò)法在中國的變遷大致遵循兩類邏輯：外生性的政治/監(jiān)管邏輯和內(nèi)生性的商業(yè)邏輯。政治/監(jiān)管邏輯體現(xiàn)為對(duì)“實(shí)證性規(guī)則”的追求，這些規(guī)則集中在國家（包括法院和監(jiān)管機(jī)構(gòu)）如何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容和行為進(jìn)行規(guī)制，包括對(duì)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和信息安全的追尋。這集中反映了國家權(quán)力如何試圖介入新技術(shù)帶來的問題與挑戰(zhàn)。這一視角最早由美國法學(xué)界引出，特別是Lawrence Lessig的代碼理論將代碼（架構(gòu)）和法律并列。由此，所謂的網(wǎng)絡(luò)法不僅要約束社會(huì)主體在網(wǎng)絡(luò)空間中的行為，也要對(duì)架構(gòu)的變化本身做出回應(yīng)。

首先，就規(guī)制主體行為而言，出現(xiàn)了是否按照傳統(tǒng)線下行為規(guī)則的思路約束線上行為的討論。這一討論的核心是，互聯(lián)網(wǎng)問題是否具有任何特殊性，需要某些新規(guī)來解決。我們已經(jīng)看到，中國的互聯(lián)網(wǎng)行為監(jiān)管在很大程度上延續(xù)了傳統(tǒng)規(guī)則和管理方式，采取漸進(jìn)的方式，這不僅成本較小，也給予監(jiān)管者一定的學(xué)習(xí)和探索空間。其次，就架構(gòu)變化本身而言，國家在宏觀上主張網(wǎng)絡(luò)空間中仍然需要主權(quán)，不能成為法外之地，在微觀上相應(yīng)出現(xiàn)了國家與平臺(tái)權(quán)力/責(zé)任二分的討論。例如，政府權(quán)力何時(shí)需要介入平臺(tái)治理，加強(qiáng)平臺(tái)的行政管理責(zé)任或安全保障責(zé)任，還是由后者根據(jù)自身情況自我規(guī)制，實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)。政治/監(jiān)管邏輯要么遵循管理者的路徑依賴效應(yīng)，要么堅(jiān)持既有社會(huì)穩(wěn)定、意識(shí)形態(tài)安全價(jià)值。問題在于，監(jiān)管者在多大程度上能夠認(rèn)識(shí)到代碼及其商業(yè)模式的特殊性，從而使監(jiān)管行為和行業(yè)特性相互協(xié)調(diào)融合。

另一種看待規(guī)則產(chǎn)生的方式遵循商業(yè)邏輯。這種生產(chǎn)性視角關(guān)注微觀權(quán)力運(yùn)作，綜合將代碼、法律與社會(huì)規(guī)范放在一起，不單純從社會(huì)學(xué)意義上觀察社會(huì)主體行為如何受到影響，而是在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上將網(wǎng)絡(luò)空間的生成和擴(kuò)散看成是一個(gè)由商業(yè)力量推動(dòng)主導(dǎo)的生產(chǎn)性過程，關(guān)注價(jià)值由誰產(chǎn)生、如何分配，由此推動(dòng)對(duì)新規(guī)則的內(nèi)生需求。按照這一視角，無論是法律還是架構(gòu)，在具有實(shí)證性規(guī)制功能的同時(shí)，也是一種“生產(chǎn)性規(guī)則”?；ヂ?lián)網(wǎng)的生產(chǎn)模式?jīng)Q定了其對(duì)社會(huì)范圍內(nèi)生產(chǎn)資料的創(chuàng)造性生產(chǎn)和再利用，需要法律確認(rèn)其生產(chǎn)方式的合法性，重塑關(guān)鍵法律制度，并解決和傳統(tǒng)生產(chǎn)模式的利益沖突。這一視角無疑幫助厘清新經(jīng)濟(jì)主張的例外特性，不僅展示出架構(gòu)和相應(yīng)的法律改變，更指明了背后的政治經(jīng)濟(jì)原因，是更好地理解實(shí)證性規(guī)則的基礎(chǔ)。

兩類不同的邏輯在過去20年中交替出現(xiàn)，相互制約，共同塑造了中國網(wǎng)絡(luò)法體系，也推動(dòng)了中國互聯(lián)網(wǎng)的整體發(fā)展?？傮w而言，鑒于國家有意促進(jìn)新經(jīng)濟(jì)，需要推動(dòng)傳統(tǒng)的屬地化、分口治理，事后運(yùn)動(dòng)治理模式發(fā)生轉(zhuǎn)變，認(rèn)清互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式和價(jià)值產(chǎn)生的根源，有利探索適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的管理體制。從這個(gè)意義上說，信息資本主義不斷要求對(duì)法律內(nèi)核進(jìn)行改造，取代其中的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)要素，打破限制生產(chǎn)要素自由流通的各類規(guī)則。

人工智能法律的實(shí)證性視角

如前所述，人工智能的本質(zhì)在于算法和數(shù)據(jù)處理，物理形體不必然是人工智能的構(gòu)成要素，因?yàn)榧词故侨诵螜C(jī)器人，也不過是一個(gè)算法主導(dǎo)的硬件系統(tǒng)，它實(shí)時(shí)收集信息，并按照算法的要求做出決定，繼而行動(dòng)。更重要的是，具有物理形體的人工智能可以推動(dòng)群體智能發(fā)展，通過分布式終端收集更多數(shù)據(jù)加以處理，并不斷傳輸至云端“大腦”，提升整體網(wǎng)絡(luò)的智能水平。

人工智能巳深度介入醫(yī)療領(lǐng)域

根據(jù)算法的復(fù)雜性和學(xué)習(xí)/運(yùn)算能力對(duì)強(qiáng)人工智能和弱人工智能進(jìn)行區(qū)分，這在技術(shù)認(rèn)知上沒有問題，但在法律上很難按照智能程度給出精確的標(biāo)準(zhǔn)。法律應(yīng)對(duì)復(fù)雜世界的方式是確立一般性的簡單規(guī)則，在概念上對(duì)社會(huì)個(gè)體進(jìn)行抽象假定（如行為能力），而非針對(duì)特殊主體，否則規(guī)則體系本身將變得異常復(fù)雜，難于理解和操作。而人工智能從單一的自動(dòng)化服務(wù)向多元通用服務(wù)轉(zhuǎn)變的過程可能是一個(gè)相當(dāng)長的光譜，法律需要針對(duì)其本質(zhì)特征進(jìn)行約束，并探索一套應(yīng)對(duì)未來的方案。當(dāng)我們說社會(huì)變得越來越智能的時(shí)候，事實(shí)上指由于數(shù)據(jù)搜集、儲(chǔ)存和處理的能力不斷增強(qiáng)，所有軟件/算法都可能朝向自動(dòng)收集數(shù)據(jù)，做出決定或判斷的趨勢(shì)，由于算法的復(fù)雜性，算法帶來的結(jié)果可能無法預(yù)測(cè)，并在更大范圍內(nèi)帶來系統(tǒng)性的不利后果。這種后果未必是毀滅性的風(fēng)險(xiǎn)，甚至只是在某個(gè)領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)問題，但人工智能恰好將這類社會(huì)問題具象化，掩藏在外表華麗、高效、更多是私人控制的“黑箱”中，就會(huì)引發(fā)一系列問題。

如果放在一個(gè)更大范圍內(nèi)觀察，在歷史上，人類社會(huì)隨著復(fù)雜性的增加，不可避免地產(chǎn)生以組織和技術(shù)形態(tài)出現(xiàn)的各類“黑箱”，它們的決定影響著社會(huì)發(fā)展和大眾福利，但仍然保持著某種秘密性。這一隱喻未必是陰謀論，其核心問題在于信息不對(duì)稱。為平衡相關(guān)當(dāng)事人和社會(huì)大眾的知情權(quán)、避免恐慌、保持某種預(yù)測(cè)能力，人們不斷設(shè)計(jì)出某種程度的信息公開和透明化機(jī)制，例如政治辯論的公開化，法院訴訟程序透明化甚至公開庭審，上市公司強(qiáng)制信息披露等等。而人工智能不過是信息技術(shù)時(shí)代的新型黑箱，帶來更加嚴(yán)重的系統(tǒng)化影響。互聯(lián)網(wǎng)在興起過程中，通過降低信息成本，推動(dòng)了開放政府、庭審直播，使信息公開透明更加便利，將生產(chǎn)性資源不斷解放出來，在更大社會(huì)范圍內(nèi)重新配置，產(chǎn)生新價(jià)值。然而，這一過程在消除一個(gè)又一個(gè)傳統(tǒng)黑箱的同時(shí)，產(chǎn)生了更為復(fù)雜的新黑箱，進(jìn)而主導(dǎo)整個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)過程。生產(chǎn)資料之間的信息變得越來越對(duì)稱，甚至可以實(shí)時(shí)互通信息，但作為信息匹配中介的人工智能卻變得更不透明，其規(guī)則設(shè)計(jì)和運(yùn)作從屬于用戶甚至開發(fā)者無法理解的秘密狀態(tài)，這回到了法律如何處理與代碼的關(guān)系問題。

一個(gè)類似的比較是人類自身：人腦經(jīng)過上百萬年的進(jìn)化，演變成十分復(fù)雜精致的系統(tǒng)。盡管當(dāng)代神經(jīng)科學(xué)不斷改變我們對(duì)人腦的認(rèn)知，甚至每個(gè)人的大腦都不完全一樣，但就法律而言意義不大，這只能在邊際上改變個(gè)案判決。即使無從了解人腦的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，或者依據(jù)某種更加先進(jìn)的科學(xué)知識(shí)解釋社會(huì)主體行動(dòng)的具體理由，人類還是有能力形成社會(huì)規(guī)范，并演進(jìn)成更加理性化的規(guī)則。這套規(guī)則只需要假定一般社會(huì)主體是（受限）理性的，由少數(shù)概念界定不同情形的心理狀態(tài)（故意、過失），并集中對(duì)人的外在行為進(jìn)行約束，確定權(quán)利與義務(wù)，就足以以簡單規(guī)則應(yīng)對(duì)（而非認(rèn)識(shí)）這一紛繁復(fù)雜的世界。類似地，在處理算法的負(fù)外部性時(shí)，也可以有兩種不同的路徑：（1）關(guān)注算法的外部行為與后果，（2）關(guān)注算法內(nèi)部的設(shè)計(jì)規(guī)則。

大部分現(xiàn)有規(guī)則關(guān)注算法導(dǎo)致的（未意料）結(jié)果，例如內(nèi)容分發(fā)算法未經(jīng)審查造成非法或侵權(quán)內(nèi)容傳播，這一般由信息傳播者（即內(nèi)容服務(wù)商）承擔(dān)責(zé)任，算法本身并無法律地位，在造成不利后果的過程中只是一個(gè)工具。這類責(zé)任假定內(nèi)容服務(wù)商應(yīng)當(dāng)知道非法內(nèi)容的存在，并有能力通過算法設(shè)計(jì)或人力（比如人工審查）加以阻止。在諸多侵權(quán)場(chǎng)合，內(nèi)容服務(wù)商可以通過“避風(fēng)港”規(guī)則免責(zé)，只要無法證明它實(shí)際知曉狀態(tài)。更復(fù)雜的是，如果軟件開發(fā)者聲稱自己無法控制信息的生產(chǎn)和傳播，卻造成一定社會(huì)危害的情形。無論是在快播案還是BT案中，軟件開發(fā)者都無法因這一原因而逃脫責(zé)任，法院的理由仍然是，開發(fā)者有能力知曉非法內(nèi)容的輸出（如果不是故意的話，例如快播向色情網(wǎng)站推廣該播放器）。類似地，如果一個(gè)具有物理形體的人工智能由于處理信息不當(dāng)造成了外在損害，按照這一邏輯仍應(yīng)由算法開發(fā)者負(fù)責(zé)。

而且，還有必要將算法產(chǎn)生的錯(cuò)誤和算法缺陷本身區(qū)分開。長期以來，軟件行業(yè)一直通過拆封合同（shrink-wrap）解決缺陷軟件造成的短時(shí)崩潰或重啟問題，這種格式條款旨在確認(rèn)這樣一種事實(shí)：沒有任何軟件是百分之百完美的，只要在用戶拆封使用該軟件時(shí)運(yùn)行正常即可，服務(wù)商并不為軟件崩潰或死機(jī)造成的消費(fèi)者損失負(fù)責(zé)，因?yàn)榍罢邿o法預(yù)料到缺陷帶來的風(fēng)險(xiǎn)。這就是為什么消費(fèi)者需要接受軟件生產(chǎn)商不停的更新和補(bǔ)丁，軟件/應(yīng)用不受產(chǎn)品責(zé)任的約束，被視為一種可以不斷升級(jí)改進(jìn)的服務(wù)，這在免費(fèi)軟件時(shí)代更是如此。按照這一思路，似乎有理由認(rèn)為，無人駕駛汽車因算法計(jì)算錯(cuò)誤導(dǎo)致車禍（何況造成事故的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于人類司機(jī)的錯(cuò)誤）是這類軟件的正常的缺陷，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)容忍這類錯(cuò)誤。但無論是監(jiān)管者還是潛在的受害人都無法接受這種比擬。聲稱有潛在缺陷的交通工具（也包括醫(yī)療設(shè)備和其他與生命財(cái)產(chǎn)直接相關(guān)的算法）一旦投入使用就需要為此造成的后果負(fù)責(zé)。無論如何，這類思路仍然是通過后果施加事后責(zé)任，監(jiān)管者或法院并不想深入算法內(nèi)部了解造成事故的技術(shù)原因是什么。只要法律認(rèn)定這一黑箱應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)得到控制，事故可以避免，黑箱提供者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，保險(xiǎn)（甚至是強(qiáng)制險(xiǎn)）就成為確保這類發(fā)生概率小但潛在損失巨大的不二選擇，航空、醫(yī)療保險(xiǎn)市場(chǎng)十分發(fā)達(dá)，可以預(yù)見將會(huì)延伸至更多由人工智能驅(qū)動(dòng)的服務(wù)行業(yè)。

現(xiàn)實(shí)與虛擬的界限不斷模糊化

如果說事后救濟(jì)還無法確保安全，事前干預(yù)算法設(shè)計(jì)則是另一種選擇，同時(shí)帶來的問題也更復(fù)雜。早在20世紀(jì)，阿西莫夫就試圖為機(jī)器人立法，盡管他從未討論技術(shù)上的可行性。安全可能是人工智能服務(wù)的首要問題之一：一個(gè)中心化的入侵可能會(huì)導(dǎo)致所有終端都變得極度不安全。行業(yè)監(jiān)管者在不同行業(yè)為特定服務(wù)中的人工智能設(shè)定安全標(biāo)準(zhǔn)（如醫(yī)療器械、交通工具、自動(dòng)化武器），實(shí)行安全保護(hù)等級(jí)制度，甚至要求被認(rèn)定為重要設(shè)施的源代碼（如windows系統(tǒng)）供監(jiān)管者備案，或在設(shè)計(jì)自動(dòng)化交易程序時(shí)控制報(bào)單頻率的閾值等。又例如，在魏則西事件后，聯(lián)合調(diào)查組在整改意見中要求落實(shí)以信譽(yù)度為主要權(quán)重的排名算法，對(duì)商業(yè)推廣信息逐條加注醒目標(biāo)識(shí)，予以風(fēng)險(xiǎn)提示。如果說這些監(jiān)管手段針對(duì)的是作為商業(yè)秘密的私人算法，諸如Open人工智能這樣的倡議則意在延續(xù)開源軟件運(yùn)動(dòng)路徑，確保軟件漏洞能夠得到更大范圍內(nèi)的監(jiān)督和修補(bǔ)。至少在中國，信息披露機(jī)制尚未成為算法監(jiān)管的重要手段，無論是強(qiáng)制性披露還是第三方披露。

當(dāng)算法將某種交易或服務(wù)規(guī)則代碼化的時(shí)候，信息披露就更值得關(guān)注。代碼化的規(guī)則更容易執(zhí)行，但因?yàn)槭撬饺朔?wù)創(chuàng)設(shè)的規(guī)則而無法像公共規(guī)則一樣接受審查和質(zhì)詢，只能通過社會(huì)后果評(píng)判。作為平衡，這并不意味著這類代碼就完全不公開，而只是以用戶協(xié)議的方式將代碼的功能和目的通過語言簡要向用戶展示。

總體而言，法院作為事后糾紛解決者沒有能力審查代碼本身，只能通過后果進(jìn)行個(gè)案判斷。但也有一些例外，在某些案件中法院需要理解新型技術(shù)的運(yùn)作以確定侵權(quán)責(zé)任：首先，在朱燁訴百度案中，法院盡管根據(jù)傳統(tǒng)侵犯隱私標(biāo)準(zhǔn)不認(rèn)為百度廣告聯(lián)盟的廣告侵犯了原告隱私，但卻接受了針對(duì)百度的商業(yè)模式和數(shù)據(jù)收集技術(shù)的審查路徑;其次，在某些新型不正當(dāng)競爭案件中，法院也加大了對(duì)其中侵權(quán)行為的技術(shù)審查，深入了解黑箱內(nèi)部（如robots協(xié)議、深度鏈接）。這一趨勢(shì)的風(fēng)險(xiǎn)是，法院因?yàn)閷I(yè)知識(shí)的薄弱，越來越難以就復(fù)雜的事實(shí)問題進(jìn)行認(rèn)定，只能在審判過程中依賴專家證人或擁有專業(yè)知識(shí)的一方當(dāng)事人，這無形中可能會(huì)導(dǎo)致法官偏離了傳統(tǒng)的法律問題，陷入他原先并不熟悉的領(lǐng)域。

有可能有第三種路徑：對(duì)算法處理的數(shù)據(jù)或生產(chǎn)性資源進(jìn)行管理，防止造成消極后果。例如，依靠人力對(duì)搜索引擎處理的侵權(quán)信息進(jìn)行審查;征信系統(tǒng)中禁止收集種族、性別、宗教派別、政治傾向等歧視性信息;在聲譽(yù)系統(tǒng)中打擊網(wǎng)絡(luò)推手刷單，避免虛假數(shù)據(jù);通過地域性監(jiān)管限制網(wǎng)絡(luò)專車及其司機(jī)的資質(zhì)，等等。這在本質(zhì)上都限制了人工智能本身的能力，即使算法強(qiáng)大也不會(huì)造成不利后果。

這一路徑隱含說明，數(shù)據(jù)質(zhì)量本身（由收集和處理過程中的缺失導(dǎo)致）可能會(huì)產(chǎn)生無法預(yù)測(cè)的不利結(jié)果。與此相關(guān)的是，商業(yè)歧視性是人工智能可能帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)之一，集中體現(xiàn)了算法與數(shù)據(jù)之間的復(fù)雜動(dòng)態(tài)關(guān)系。和傳統(tǒng)征信制度類似，那些未能積累充分個(gè)人信息的社會(huì)主體（data-poor），將被排除在更多的商業(yè)服務(wù)以外，尤其是當(dāng)某一互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的信用評(píng)分和更多服務(wù)結(jié)合起來的時(shí)候。然而，即使人們跨越了“數(shù)字鴻溝”，也仍然會(huì)被“數(shù)據(jù)鴻溝”（data divide）歧視：算法會(huì)精確地根據(jù)各類信息識(shí)別社會(huì)主體的各類身份，將他們困在各自數(shù)據(jù)產(chǎn)生的無形繭房中，這不僅可能會(huì)剝奪人們接受教育、就業(yè)、貸款的公平機(jī)會(huì)，還可能給公共生活造成難以彌合的分裂。人工智能的歧視效應(yīng)將是未來監(jiān)管者在各領(lǐng)域不得不面對(duì)的重要問題。

上文簡要探討了，人工智能的“實(shí)證性法律”將會(huì)越來越多地圍繞法律（主權(quán)權(quán)力）是否以及如何介入人工智能算法的運(yùn)作，特別是在廣泛影響大眾利益的情形中，如何設(shè)計(jì)信息披露等監(jiān)管機(jī)制、干預(yù)某類代碼化規(guī)則的系統(tǒng)性歧視等。而和專門的監(jiān)管者相比，法院處理這類中立性問題可能更麻煩。從社會(huì)后果看，法院較好的回應(yīng)方式仍然是根據(jù)外在行為后果，而非進(jìn)入黑箱內(nèi)部，這不僅因?yàn)榉ü偃狈I(yè)知識(shí)，更因?yàn)榈胤叫苑ㄔ簾o法對(duì)在全國范圍內(nèi)有影響力的算法進(jìn)行總體干預(yù)。

人工智能的生產(chǎn)性視角

按照生產(chǎn)性視角，人工智能的范疇可以擴(kuò)展至由算法帶動(dòng)的整個(gè)商業(yè)模式和生產(chǎn)過程。一個(gè)更加強(qiáng)大的人工智能無疑有能力進(jìn)行更多的數(shù)據(jù)分析，靈活匹配各類資源并為消費(fèi)者提供更加個(gè)人化的服務(wù)。很大程度上這類人工智能設(shè)計(jì)的價(jià)值導(dǎo)向是商業(yè)性的，意在減少交易雙方的信息不對(duì)稱，并潛在地壓縮買賣雙方的價(jià)值剩余。人工智能作為一種生產(chǎn)方式，重新塑造了生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)模式的設(shè)計(jì)。整個(gè)社會(huì)生產(chǎn)將變得更加自動(dòng)化和網(wǎng)絡(luò)化，迅速取代傳統(tǒng)生產(chǎn)組織。和網(wǎng)絡(luò)法演進(jìn)的路徑類似，人工智能法律也會(huì)產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)利益沖突，并要求法律確認(rèn)其生產(chǎn)的自主性與合法性。

互聯(lián)網(wǎng)公司的信息生產(chǎn)機(jī)制正逐漸主導(dǎo)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和金融生產(chǎn)，揭示了價(jià)值如何在新架構(gòu)中不斷生產(chǎn)和再生產(chǎn)出來。這一過程的第一個(gè)階段是超越傳統(tǒng)組織調(diào)配資源，從而瓦解了未來更多的組織形態(tài)的生產(chǎn)機(jī)構(gòu)，并可能與大型傳統(tǒng)組織深度合作。第二個(gè)階段隨之而來：人工智能的低成本的創(chuàng)作對(duì)人類勞力的取代，并以主張獨(dú)特的言論自由、著作權(quán)等方式表現(xiàn)出來。例如，人工智能可以通過對(duì)海量網(wǎng)絡(luò)文本、圖片、音樂、視頻的深度學(xué)習(xí)、整合，創(chuàng)作出更多新作品，至少是在初級(jí)階段取代某些行業(yè)的勞動(dòng)力，如新聞業(yè)和法律服務(wù)業(yè)。本文無法預(yù)見法律是否在未來會(huì)賦予某些通用人工智能以人格權(quán)，但這一主張的實(shí)質(zhì)是以人工智能的人格掩蓋了其更具競爭力的財(cái)產(chǎn)利益，并使得其背后的互聯(lián)網(wǎng)公司的利益不受侵犯（著作權(quán)）和任意干預(yù)（言論自由）。同時(shí)，人工智能也會(huì)變得愈加集中和封閉，大量中小開發(fā)者無力獲取更多數(shù)據(jù)資源，只能依托大型平臺(tái)開發(fā)，成為平臺(tái)服務(wù)的螺絲釘;而平臺(tái)通過靈活的法律機(jī)制（生產(chǎn)內(nèi)容的永久免費(fèi)授權(quán)、不固定期限勞動(dòng)合同）最大限度地降低自身成本，同時(shí)防止生產(chǎn)者/用戶流失，被競爭對(duì)手搶奪。

如果我們?cè)俅位氐胶谙涞碾[喻，算法及其算法控制的生產(chǎn)性資源就成為一個(gè)閉環(huán)的黑箱。安排調(diào)配生產(chǎn)性資源、授予用戶某種權(quán)利/義務(wù)會(huì)更多地從屬于互聯(lián)網(wǎng)公司內(nèi)部規(guī)則而非國家法律。上文已經(jīng)討論了法律如何干預(yù)的不同視角，這里提供了法律為何干預(yù)的更基礎(chǔ)的生產(chǎn)性理由。針對(duì)人工智能可能的法律問題包括：首先，會(huì)出現(xiàn)更多不正當(dāng)競爭案件，包括與傳統(tǒng)行業(yè)和人工智能同業(yè)競爭者的各類糾紛，法院在這方面已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，但仍然需要面對(duì)新技術(shù)問題。其次，隨著分享經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)展，更多自由勞動(dòng)力加入平臺(tái)，勞動(dòng)關(guān)系糾紛會(huì)因此增加，要求平臺(tái)承擔(dān)雇主責(zé)任和社會(huì)保障義務(wù)，這就進(jìn)一步涉及平臺(tái)上的價(jià)值分配問題。第三，對(duì)監(jiān)管者而言，平臺(tái)壟斷和價(jià)格管制問題可能變得更加突出，特別是人工智能驅(qū)動(dòng)的競爭給市場(chǎng)帶來的負(fù)面效果。

結(jié)語

人工智能是資本主義和消費(fèi)主義發(fā)展到更高階段的產(chǎn)物。本文十分簡要地討論了法律如何應(yīng)對(duì)人工智能帶來挑戰(zhàn)的一些側(cè)面，核心要點(diǎn)是，立法者、法院和監(jiān)管者都需要思考人工智能是否有任何特殊性以至于需要新的規(guī)則，以及如何以合適的方式介入人工智能新問題，這一例外性往往可以從經(jīng)濟(jì)利益的角度找到根源。實(shí)證性視角和生產(chǎn)性視角為我們理解這些問題的出現(xiàn)提供了有益的幫助。未來的人工智能法律研究可能需要聚焦于不同服務(wù)形態(tài)，摘掉人工智能和大數(shù)據(jù)的帽子和標(biāo)簽，更細(xì)致地討論具體問題。

（作者單位：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

[1]當(dāng)下的大眾媒體、文化產(chǎn)品和社會(huì)公共認(rèn)知正努力將未來的人工智能塑造成具有獨(dú)立意識(shí)的逐漸演化的主體，這集中體現(xiàn)在諸如《終結(jié)者》《我，機(jī)器人》《西部世界》《2001銀河漫游》這類科幻影視作品中。盡管人們也有理由進(jìn)一步想象，一旦人工智能具有了自我意識(shí)，就不再可能忠實(shí)地為人類服務(wù)，而更可能對(duì)人類生存構(gòu)成威脅。其路徑和思維方式仍是20世紀(jì)的，和21世紀(jì)依托大數(shù)據(jù)機(jī)器學(xué)習(xí)迥然不同。事實(shí)上，按照日本學(xué)者森政弘提出的“恐怖谷理論”，人工智能不太可能在短時(shí)間內(nèi)人形普及化，因?yàn)檫@會(huì)在消費(fèi)者心理上引發(fā)不安甚至恐懼。像Siri和Cornata這樣的語音助手、像Tay和小冰這樣的聊天機(jī)器人則不會(huì)有這種負(fù)面效果，因?yàn)橛脩糁雷约涸诤鸵粋€(gè)尚未通過圖靈測(cè)試的算法對(duì)話，他們甚至樂于教Tay在推特上辱罵用戶、發(fā)表種族主義和煽動(dòng)性的政治言論。另一個(gè)可能影響中文世界讀者想象的因素是，把robot翻譯成“機(jī)器人”先驗(yàn)地賦予了這類客體某種擬人化主體地位，而人形機(jī)器人（android）卻沒有引起更多的關(guān)注。

[2]John Weaver， Robots are People Too： How Siri， Google Car， and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws ，Praeger Publishers Inc， 2013; Ugo Pagallo， The Laws of Robots： Crimes， Contracts， and Torts ，Springer， 2015.一個(gè)更加有用的綜合文集是Ryan Calo， A. Michael Froomkin and Ian Kerr （ed.）， Robot Law ，Edward Elgar Publishing， 2016。Ryan Calo的研究將具有物理形體的機(jī)器人作為法律的對(duì)象，特別區(qū)分了信息性和物理性效果，見Ryan Calo， “Robotics and the Lessons of Cyberlaw”， Calif. L. Rev.， Vol.103（2015）.一個(gè)不同觀點(diǎn)，見Jack Balkin， “The Path of Robotics Law”， Calif. L. Rev.， No.6（2015），Circuit 45.把機(jī)器人視為代理人在法律上也有相當(dāng)?shù)臍v史，見Samir Chopra and Laurence F. White， A Legal Theory for Autonomous Artificial Agents ，The University of Michigan Press， 2011; Ryan Calo， “Robots in American Law”， University of Washington School of Law Research Paper， No. 2016-04.

[3]吳軍：《智能時(shí)代》，中信出版社2016年版。

[4]例如阿西莫夫的機(jī)器人系列小說中，無一例外地設(shè)定機(jī)器人擁有一個(gè)“正子腦”（positronic br人工智能 n），但卻沒有給出任何解釋。見阿西莫夫：《機(jī)器人短篇全集》，江蘇文藝出版社2014年版。

[5]這被稱為終極算法（master algorithm），見佩德羅·多明戈斯：《終極算法：機(jī)器學(xué)習(xí)和人工智能如何重塑世界》，中信出版社2016年版。

[6]尼古拉斯·卡爾：《玻璃籠子：自動(dòng)化時(shí)代和我們的未來》，中信出版社2015年版。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的每一個(gè)階段都有某種意識(shí)形態(tài)化的術(shù)語或熱詞吸引投資，例如寬帶、大數(shù)據(jù)、分享經(jīng)濟(jì)、VR（虛擬現(xiàn)實(shí)）等，它們不過是互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)的各類變種。例如，一個(gè)關(guān)于分享經(jīng)濟(jì)和之前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)聯(lián)，參見胡凌：《分享經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制》，載《文化縱橫》2015年第4期。

[7]這種思維方式可追溯到霍布斯以來的法律實(shí)證主義。

[8]胡凌：《代碼、著作權(quán)保護(hù)與公共資源池》，載《騰云》2016年12月刊。

[9]關(guān)于兩類邏輯的具體表現(xiàn)，集中參見胡凌：《探尋網(wǎng)絡(luò)法的政治經(jīng)濟(jì)起源》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2016年版。

[10]這在眾多（特別是國外的）中國互聯(lián)網(wǎng)觀察者身上十分常見，人們的注意力全都轉(zhuǎn)向中國政府如何嚴(yán)格管理和控制互聯(lián)網(wǎng)。在政治學(xué)研究中自然而然地并入“國家與市民社會(huì)”傳統(tǒng)框架，并吸納了關(guān)于在線抗?fàn)?、集體行動(dòng)的傳播學(xué)與社會(huì)學(xué)研究。

[11]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0》，清華大學(xué)出版社2008年版。

[12]一個(gè)概述，見胡凌：《馬的法律與網(wǎng)絡(luò)法》，載張平主編：《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2010年第11卷。

[13]胡凌：《非法興起：理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)的一個(gè)框架》，載《文化縱橫》2016年第5期。這體現(xiàn)在版權(quán)、隱私、財(cái)產(chǎn)、不正當(dāng)競爭、壟斷、勞動(dòng)法等一系列制度中。這種對(duì)法律制度的改變不單純是在既有工業(yè)生產(chǎn)背景下微型創(chuàng)新帶來的變化，而是社會(huì)生產(chǎn)的重塑。

[14]比如說，平臺(tái)責(zé)任議題的出現(xiàn)，和互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)更多轉(zhuǎn)向由第三方提供服務(wù)的信息中介模式直接相關(guān)。

[15]這一區(qū)分和觀察中國式資本主義興起的框架十分類似，政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家們爭論的焦點(diǎn)就在于如何解釋中國改革開放三十年的成功經(jīng)驗(yàn)，究竟是政府主導(dǎo)還是市場(chǎng)主導(dǎo)，但實(shí)質(zhì)上是一個(gè)混合制經(jīng)濟(jì)。

[16]由于科斯所說的企業(yè)信息成本和管理成本降低，調(diào)動(dòng)生產(chǎn)要素的邊際成本趨近于零，企業(yè)組織形態(tài)本身將成為競爭的高成本。

[17]尼克·波斯特洛姆：《超級(jí)智能：路線圖、危險(xiǎn)性與應(yīng)對(duì)策略》，中信出版社2015年版。

[18]古代的政治過程、現(xiàn)代的企業(yè)決策都是黑箱，對(duì)外人而言如果不是神秘，也是除魅之后的國家/商業(yè)秘密。卡夫卡的小說《審判》就精確描述了作為黑箱的訴訟過程，同一時(shí)代的韋伯也描述了理性化的國家機(jī)器應(yīng)當(dāng)像自動(dòng)售貨機(jī)一樣。

[19]Frank Pasquale：《黑箱社會(huì)：掌控信息和金錢的數(shù)據(jù)法則》，中信出版社2015年版。

[20]帕伯斯：《差錯(cuò)：軟件錯(cuò)誤的致命影響》，人民郵電出版社2012年版。

[21]長久以來民用航空器已經(jīng)由軟件深度介入駕駛過程，以至于人類駕駛員無法在短時(shí)間內(nèi)預(yù)熱，形成另一種風(fēng)險(xiǎn)。

[22]阿西莫夫提出的“機(jī)器人三定律”（后來擴(kuò)展至四點(diǎn)）雖然十分基礎(chǔ)，但仍然很難在具體情況下起作用，特別是當(dāng)代倫理學(xué)上著名的“線車難題”之類的倫理困境?？紤]到這些定律是為模擬人腦狀態(tài)下設(shè)計(jì)的，就更可疑;因?yàn)槿四X并不總是按某些理性倫理原則行事的，在某些關(guān)鍵場(chǎng)合強(qiáng)烈依靠某些默認(rèn)設(shè)置——直覺。

[23]由監(jiān)管機(jī)構(gòu)強(qiáng)制披露并審查事實(shí)做不到，只能依靠像蘋果這樣的平臺(tái)公司和軟件分發(fā)平臺(tái)幫助對(duì)成千上萬個(gè)軟件進(jìn)行至少是安全審查。在臺(tái)式機(jī)時(shí)代，這一平臺(tái)責(zé)任幾乎不可能，自然狀態(tài)下的windows只能導(dǎo)致爭奪私人控制權(quán)的3Q大戰(zhàn)。但像烏云網(wǎng)這樣的第三方白帽黑客也被禁止探測(cè)和公開發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)公司的漏洞。

[24]同注11。

[25]在筆者看來，法院應(yīng)當(dāng)將注意力放在知情同意的合同條款本身的適當(dāng)性上，而不是一味接受黑箱的邏輯，因?yàn)楹笳叽_實(shí)無懈可擊。如果格式合同能準(zhǔn)確反映代碼的設(shè)計(jì)，對(duì)其條款的審查是更好的選擇。百度引發(fā)的被遺忘權(quán)第一案反映的也是這個(gè)問題。

[26]一個(gè)補(bǔ)救方法還是盡可能地披露算法信息，允許用戶理性地生產(chǎn)/隱瞞個(gè)人信息，見戴昕：《自愿披露隱私的規(guī)制》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》第15卷第1輯，法律出版社2016年版。

[27]法律的人工智能化是本文另一個(gè)沒有討論的問題，與此相關(guān)的是大規(guī)模監(jiān)控、智能警務(wù)、犯罪預(yù)測(cè)等問題。

[28]美國諸多大型新聞機(jī)構(gòu)都廣泛應(yīng)用人工智能進(jìn)行新聞撰寫和分發(fā)，而像ROSS系統(tǒng)這樣的法律人工智能已經(jīng)遭到美國律師協(xié)會(huì)的多起訴訟，理由是提供法律服務(wù)缺乏資質(zhì)和不正當(dāng)競爭。

[29]Maurice Stucke and Allen Grunes， Big Data and Competition Policy ，Oxford University Press， 2016; Ariel Ezrachi and Maurice E. Stucke， Virtual Competition： The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy ，Harvard University Press， 2016.