摘要：建立健全生態(tài)旅游資源義務分擔與利益分享機制，應當堅持依法治理、生態(tài)優(yōu)先、科學利用、合理平衡等原則；明確旅游經(jīng)營者、旅游者和旅游監(jiān)管者各方主體的義務，以及違反義務的法律責任；合理地分配和保障原住民、旅游經(jīng)營者、生態(tài)旅游資源所有權人各方的利益。

關鍵詞：生態(tài)旅游資源；可持續(xù)利用；義務分擔；利益分享

中圖分類號：F592

文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2017）04-0095-06

基金項目：海南省高等學校科學研究項目重點項目“海南建設生態(tài)特區(qū)法律機制研究”（Hnky2015ZD-5）。

作者簡介： 寧清同（1963-），男，湖南攸縣人，海南大學法學院教授，主要從事民法學和環(huán)境資源法學研究。

旅游業(yè)是通過利用各種旅游資源、設施，向旅游者提供游覽、度假等服務的行業(yè)，又稱無煙產(chǎn)業(yè)、朝陽產(chǎn)業(yè)，其在國民經(jīng)濟中的地位不斷攀升、如日中天，生態(tài)旅游（ecological tourism，ecotourism）更是以其獨特的魅力獲得了游客的青睞。世界自然保護聯(lián)盟（UCN）特別顧問、墨西哥生態(tài)學家謝貝洛斯·拉斯喀瑞（H·Ceballs lascurain）1983年首先提出了生態(tài)旅游的概念，即在相對未被侵擾或破壞的自然區(qū)域旅行的一種旅游方式，且具有特定的目標，如學習、贊美自然、欣賞自然景色及野生動植物，同時也欣賞在特定區(qū)域所發(fā)現(xiàn)的任何存在的文化現(xiàn)象（包括過去的和現(xiàn)在的）。[1]生態(tài)旅游之極致就是原生態(tài)旅游，即在未經(jīng)人為開發(fā)、沒有被污染和破壞，甚至近乎原始狀態(tài)的自然區(qū)域進行的旅游活動。原生態(tài)旅游與其說是一種旅游形式，不如說是一種觀念與價值，即讓人們有機會參與到最原始（無論與自然、物種、文化、習俗等各個方面）的接觸與交流。[1]因此，生態(tài)旅游須以原始或半原始狀態(tài)的自然旅游資源為基礎和前提，如原始地形地貌、天然瀑布、原始水流湖泊、原始濕地、原始生態(tài)系統(tǒng)等，全面、有效、持續(xù)地保護生態(tài)旅游資源是實現(xiàn)生態(tài)旅游健康、永續(xù)發(fā)展的關鍵。本文試圖對生態(tài)旅游資源可待續(xù)利用的法律機制進行一些探討，以期對我國生態(tài)旅游業(yè)健康發(fā)展有所裨益。

一、生態(tài)旅游資源義務分擔與利益分享機制的基本原則

生態(tài)旅游資源的原始性和天然性決定了它必然具有高度的脆弱性，即很容易受到破壞和污染，如果保護措施不完善、管理不嚴格、開發(fā)不科學，就可能釀成滅頂之災，產(chǎn)生不可逆轉的負面影響。為保證生態(tài)旅游資源不僅造福當代，也能惠及子孫，必須堅持依法治理、生態(tài)優(yōu)先、科學利用、利益平衡等原則，并使之在生態(tài)旅游資源保護與開發(fā)利用的各個環(huán)節(jié)、各個方面得到切實有效的貫徹落實。

1.依法治理原則。為了有效化解生態(tài)旅游資源開發(fā)利用過程中可能的生態(tài)風險，以及生態(tài)旅游資源保護實踐的現(xiàn)實困境，理應從根本上大力增加法治供給，健全生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的法治體系。因為，“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展”，[2]144生態(tài)旅游的實踐呼喚著生態(tài)旅游資源法治的完善。面對生態(tài)旅游蓬勃發(fā)展所產(chǎn)生的生態(tài)旅游資源保護的緊迫需要，我們必須堅決依靠和運用法治的力量。“只有實行最嚴格的制度、最嚴密的法治，才能為生態(tài)文明建設提供可靠保障”，[3]129也只有如此，才能緩解生態(tài)旅游的發(fā)展需求與生態(tài)旅游資源法治供給之間的矛盾，適應和滿足社會的客觀需求。

然而，目前我國規(guī)范生態(tài)旅游資源開發(fā)與保護的立法及相關法律機制還很不完善。迄今為止，我國雖然出臺了相關行政法規(guī)50多項、部門規(guī)章800余項，但全國人大常委會尚未頒布《自然保護區(qū)法》《風景名勝區(qū)法》等保護生態(tài)旅游資源的專門法律。2013年十二屆全國人大常委會第二次會議通過的綜合性旅游立法《旅游法》雖然共有10章112條，但其中關于生態(tài)旅游及其資源保護的內容寥寥無幾。與生態(tài)旅游密切相關的法律和行政法規(guī)等立法，包括《森林法》（1998年修正）、《野生動物保護法》（2009年第二次修正）以及《風景名勝區(qū)條例》（2016年修正）、《自然保護區(qū)條例》（2011年修正）、《野生植物保護條例》（1996年發(fā)布）等，涉及生態(tài)旅游及其資源保護的內容也非常之少。可見，我國關于生態(tài)旅游資源的法治供給根本不能適應生態(tài)旅游的發(fā)展趨勢和生態(tài)旅游資源保護的客觀需要，長此以往將對生態(tài)旅游資源甚至更大范圍內的生態(tài)系統(tǒng)造成嚴重的生態(tài)風險。

為實現(xiàn)對生態(tài)旅游資源的依法治理，應當盡快制定《風景名勝區(qū)法》《自然保護區(qū)法》《生物多樣性保護法》《濕地保護法》《野生植物保護法》《生態(tài)旅游管理條例》等相關法律法規(guī)；修改《旅游法》《森林法》《野生動物保護法》《旅行社管理條例》等法律法規(guī)。主要目的在于增加和完善規(guī)范生態(tài)旅游、保障原生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的內容。也有人提出應當制定統(tǒng)一的《旅游資源法》，以規(guī)范“對旅游資源的開發(fā)、利用、保護”。[4]但旅游資源包含了人文、歷史資源，其與生態(tài)旅游資源在開發(fā)、利用和保護上存在較大差異，若以同一部法律統(tǒng)一規(guī)定，存在較大難度。

保障生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的法治體系至少應當包括以下內容：生態(tài)旅游資源開發(fā)利用的基本原則與規(guī)劃制度；開發(fā)利用的申請、審批與生態(tài)風險評估制度；開發(fā)方的主要權利與義務；游客的主要權利與義務；監(jiān)督管理機構及其權力、職責，生態(tài)旅游的調控制度；生態(tài)損害的法律責任等。生態(tài)損害是指“對受保護物種和自然棲息地的損害，此種損害對受保護棲息地或者物種的順利保育狀況的延續(xù)或者保護產(chǎn)生了重大不利影響”，[5]保障生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的關鍵是如何在生態(tài)旅游的開發(fā)利用中盡可能減少甚至避免由此造成的生態(tài)損害，而要實現(xiàn)這一目標，就必須建立完善的生態(tài)損害法律責任制度。

2.生態(tài)優(yōu)先原則。自然人對具有游覽價值的生態(tài)資源享有游覽權，因此生態(tài)旅游資源原則上應當允許開發(fā)利用，以保障人們的游覽權。但是，由于生態(tài)旅游資源所屬生態(tài)系統(tǒng)多數(shù)都極為脆弱，甚至不少動植物已經(jīng)處于珍稀甚至瀕危狀態(tài)，一旦受到破壞或污染，其生態(tài)系統(tǒng)很可能發(fā)生不可逆轉的損害，包括物種滅絕、生態(tài)資源的原始性不復存在、自然性大為降低等。一旦產(chǎn)生此種后果，將會嚴重減損生態(tài)資源的生態(tài)價值以及由此衍生的旅游價值，從而在根本上妨礙生態(tài)旅游的發(fā)展。所以，在承認人們的游覽權、允許對生態(tài)旅游資源進行開發(fā)利用的同時，必須始終堅持生態(tài)優(yōu)先的原則。

所謂生態(tài)優(yōu)先，是指生態(tài)旅游開發(fā)須以保護生態(tài)旅游資源、實現(xiàn)其保值甚至增值為前提，即不得超出生態(tài)旅游資源的生態(tài)負荷，不得減損生態(tài)旅游資源的生態(tài)價值和旅游價值。通俗地說，就是獲取生態(tài)旅游的收益不得以犧牲生態(tài)資源為代價。生態(tài)資源是生態(tài)旅游的基礎，堅持生態(tài)優(yōu)先雖然在短期內可能會對生態(tài)旅游的發(fā)展規(guī)模和速度有所影響，但它卻是保障瀏覽權得以可持續(xù)地實現(xiàn)、生態(tài)旅游資源得以可持續(xù)地利用的前提。如果說，因為害怕可能帶來的生態(tài)破壞而完全拒絕旅游開發(fā)過于保守，那么，為了追求暫時的經(jīng)濟利益而不惜破壞甚至毀滅生態(tài)環(huán)境就是竭澤而漁，甚至是犯罪。因此，開發(fā)利用生態(tài)旅游資源必須堅決采取切實有效的措施預防破壞與污染，保護生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性，避免發(fā)生較大的生態(tài)風險。

現(xiàn)有《旅游法》第四條規(guī)定：“旅游業(yè)發(fā)展應當遵循社會效益、經(jīng)濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則”， 雖然該條也規(guī)定了：“國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源”，但畢竟與新《環(huán)境保護法》規(guī)定的“生態(tài)優(yōu)先”原則存在明顯的不一致、不協(xié)調。究其原因可能是《旅游法》頒布在新《環(huán)境保護法》之前，故應當在適當?shù)臅r候修改《旅游法》的此一規(guī)定。

3.科學利用原則。所謂科學利用，是指對生態(tài)旅游資源的開發(fā)、游覽、保護等必須嚴格遵守生態(tài)規(guī)律，既要保證開發(fā)利用生態(tài)旅游資源的適度性和合理性，更要實現(xiàn)保護生態(tài)旅游資源的可行性和高效性。只有堅持科學利用，才能真正實現(xiàn)生態(tài)損害的最小化、開發(fā)游覽的生態(tài)化、旅游收益的永續(xù)化，即生態(tài)效益與經(jīng)濟效益的有機統(tǒng)一。

科學利用的基本要求應當包括：第一，生態(tài)旅游開發(fā)的規(guī)模、數(shù)量等是適度的，即必須保證因開發(fā)造成的污染或破壞嚴格控制在生態(tài)系統(tǒng)自我凈化能力能夠承受的范圍之內，不得超過生態(tài)資源的生態(tài)負荷。這是實現(xiàn)生態(tài)資源保值增值的必要條件。第二，開發(fā)利用是合理的、適當?shù)?，包括景點的設置和布局、交通和游覽道路的建設、酒店賓館的選址等，一律遵守生態(tài)損害最小化的要求，如不得在核心景區(qū)建設賓館酒店等。

4.合理平衡原則。合理平衡主要是強調，在生態(tài)旅游資源的開發(fā)、利用和保護過程中，應當統(tǒng)籌兼顧旅游經(jīng)營者、旅游者、生態(tài)資源所有者及其他權益享有者的權利和利益，也應當公平分配保護生態(tài)資源的義務和責任，不能有失偏頗。如果有一方的權益得不到必要的保護，或者相關義務的設計不公平，就難以調動相關主體的積極性，也會妨礙可持續(xù)發(fā)展目標的最終實現(xiàn)。筆者以為，生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用機制主要應平衡以下幾方面的關系。

第一，生態(tài)游覽權的依法保障與合理限制。俄生態(tài)法學者布林丘克認為，“人的生態(tài)權利是指在立法中確認并固定下來的，保證在人與自然的交互作用過程中滿足人的各種需要的個人權利?！盵6]79筆者曾提出，“生態(tài)權是指人們依法享用、開發(fā)、保護和改善生態(tài)系統(tǒng)，以滿足自身生存和發(fā)展需要的權利”，包括人們享用生態(tài)系統(tǒng)的權利。[7]因此生態(tài)游覽權是生態(tài)權的內容之一，據(jù)此人們有權游覽各種原生態(tài)旅游資源，包括受法律保護的特定區(qū)域，如自然保護區(qū)、濕地保護區(qū)等各類保護區(qū)。然而生態(tài)游覽權的實現(xiàn)總會造成一定的生態(tài)代價，包括游客產(chǎn)生的垃圾、生活污水等，當游客數(shù)量超過一定限度時會讓當?shù)厣鷳B(tài)旅游資源承受過多的負荷，甚至導致生態(tài)系統(tǒng)的惡性循環(huán)。因此，生態(tài)游覽權必須受到合理的限制和約束，且應依法行使，總體上以不損害和威脅生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用為要件。

第二，原住民的生存權與生態(tài)旅游資源的適度開發(fā)權。生存是發(fā)展的前提和基礎，生存權是人的首要權利。我國生態(tài)旅游資源所在地大多地理位置偏僻，居民生活水平較低，甚至屬于貧困地區(qū)，對原住民來說生存權是頭等大事。維持生存最直接的途徑就是開發(fā)利用當?shù)刈匀毁Y源，包括生態(tài)旅游資源。但是如果生態(tài)旅游開發(fā)無法保障原住民的生存權，那么他們就會繼續(xù)對當?shù)厣鷳B(tài)資源采取低水平的、沒有科技含量的開發(fā)利用，如刀耕火種、燒山開荒、伐木架屋、砍柴為薪進而對生態(tài)資源造成較大的破壞和損害。這反過來也會妨礙生態(tài)旅游的長遠發(fā)展。因此，生態(tài)旅游資源的開發(fā)利用不僅應當將其對生態(tài)系統(tǒng)的負面影響降到最低，還必須切實增加原住民的收益，實現(xiàn)生態(tài)保護與脫貧致富的有機統(tǒng)一。

第三，當?shù)禺敶慕?jīng)濟發(fā)展權與整體、后代的生態(tài)權?！敖?jīng)濟發(fā)展權被公認為發(fā)展權的核心，是其他發(fā)展權有效實現(xiàn)的基礎”，經(jīng)濟發(fā)展權被認為是“國家、民族要求建立公正合理的經(jīng)濟秩序，決定并調整經(jīng)濟結構和發(fā)展政策的權利”。[8]我們應當承認生態(tài)旅游資源所屬地有權依法開發(fā)利用當?shù)厣鷳B(tài)資源，以提高居民生活水平，但與此同時也必須適當規(guī)范當?shù)禺敶慕?jīng)濟發(fā)展權，以顧及整個地域及后代對生態(tài)旅游資源的權利。

第四，生態(tài)旅游資源的公共性與私益性。生態(tài)旅游資源依其權屬當為公共資源，而此種公共性就極易使其陷入“公地”悲劇，旅游企業(yè)和游客都想以最少成本最大化地利用生態(tài)旅游資源。即旅游企業(yè)追求利潤最大化，游客希望能夠無限地享用資源，但同時又盡可能少履行或不履行保護生態(tài)旅游資源的義務。因此，應當依靠健全的法治，明確相關主體的生態(tài)權益、生態(tài)義務，以及不履行義務的法律責任，通過適當?shù)乃綑喾纸?，有效地防止“公地悲劇”的發(fā)生。

二、生態(tài)旅游資源保護的義務分擔機制

為了實現(xiàn)生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的目標，必須建立合理、充分的義務分擔機制。這包括兩個基本要求：一是保護生態(tài)旅游資源的義務須具體化，具備可操作性和有效性；二是凡對生態(tài)旅游資源享有利益或具有職責的主體，都必須承擔適當?shù)谋Ｗo義務，且保證各主體分擔之義務相對均衡，也都具備最大的履行可能和履行效率。這主要涉及旅游經(jīng)營者、旅游者和旅游監(jiān)管者三方主體。

1.旅游經(jīng)營者保護生態(tài)旅游資源的義務與責任。本文所稱旅游經(jīng)營者，主要是指旅游景區(qū)的開發(fā)與經(jīng)營者，提供導游等游覽服務的旅行社，以及提供飲食、住宿等服務的企業(yè)或個體戶等。上述主體是生態(tài)旅游資源的獲益者，也是可能對生態(tài)旅游資源造成直接污染或破壞的行為人，因此，這些主體承擔的相關義務和責任是生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用機制的主要內容。

現(xiàn)行《旅游法》對旅游經(jīng)營者保護生態(tài)資源之義務也進行了一些規(guī)定。如：導游和領隊“應當向旅游者告知和解釋旅游文明行為規(guī)范，引導旅游者健康、文明旅游，勸阻旅游者違反社會公德的行為”（第41條）；景區(qū)開放應當具備“必要的環(huán)境保護設施和生態(tài)保護措施”（第42條）；“景區(qū)接待旅游者不得超過景區(qū)主管部門核定的最大承載量”，且應當公布“景區(qū)主管部門核定的最大承載量”（第45條）。

但是，《旅游法》關于旅游經(jīng)營者生態(tài)義務之規(guī)定存在明顯不足。這主要表面在兩個方面：一是生態(tài)義務的內容很不完整、不明確，遺漏了旅游經(jīng)營者應當承擔的很多其他義務。二是義務保障機制很不完善，該法“第九章法律責任”并未規(guī)定旅游經(jīng)營者違反生態(tài)保護義務時應當承擔何種責任，這使得即使已經(jīng)規(guī)定的生態(tài)義務也會因為缺乏監(jiān)督義務人履行義務的保障機制而流于形式，至少大打折扣。

筆者以為，應當系統(tǒng)、詳細、具體、可行地規(guī)定生態(tài)旅游資源開發(fā)利用者的生態(tài)義務，并通過各種手段、環(huán)節(jié)監(jiān)督相關主體積極履行，即生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用機制必須保證旅游資源開發(fā)與經(jīng)營的生態(tài)化。首先，在生態(tài)景區(qū)內，核心區(qū)域不得建設賓館、飯店等項目；嚴格控制水泥道路、攬車及其他游樂設施等建設項目的數(shù)量及標準，施工結束后應在最短時間內按照項目審批核定的方案、標準實施生態(tài)修復。其次，所有旅游設施如飯店、賓館、停車場、廁所、道路等項目的建設及裝修，應當盡可能使用生態(tài)環(huán)保材料；景區(qū)應當按照游客數(shù)量和景區(qū)面積配備環(huán)保人員，生活垃圾嚴格實行分類回收、統(tǒng)一在景區(qū)外處理。再次，景區(qū)應當積極推廣應用清潔能源，因此增加的費用由政府提供補貼；諸如此類。總而言之，生態(tài)景區(qū)應當最大限度地減少對原生態(tài)環(huán)境的污染或破壞，減少污染物的排放和能源消耗，盡可能使用清潔能源和環(huán)保材料，盡量避免或減少各類建設項目。

《旅游法》還應當針對旅游經(jīng)營者違反義務的各類行為，合理設置違反義務時的法律責任?！皩δ切┎活櫳鷳B(tài)環(huán)境盲目決策、造成嚴重后果的人，必須追究其責任，而且應該終身追責。”[9]210并且在責任形式上應大膽創(chuàng)新，除傳統(tǒng)的行政處罰，如罰款、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等責任外，須規(guī)定生態(tài)旅游資源的生態(tài)損害賠償、生態(tài)修復等能夠直接恢復生態(tài)效益的責任形式。原則上，經(jīng)營者只要對生態(tài)旅游資源的生態(tài)價值造成損失，即應支付生態(tài)損害賠償金，且此款只能用于生態(tài)建設。若經(jīng)營者對生態(tài)旅游資源的損害可以在生態(tài)價值上實施修復，則要求其按照生態(tài)監(jiān)管部門核定的標準和方式進行修復；經(jīng)營者不修復的，監(jiān)管部門委托專業(yè)組織實施修復，所需費用由經(jīng)營者承擔；代為修復的，還應對經(jīng)營者處以一定罰款，不能一代了事，否則會鼓勵經(jīng)營者消極對待生態(tài)修復責任。

2.旅游者保護生態(tài)旅游資源的義務與責任。旅游者是直接實施旅游行為的主體，違背生態(tài)文明的旅游行為可能導致景區(qū)污染物數(shù)量增加或者污染地點不確定，如亂扔垃圾，從而不必要地加大監(jiān)管的難度甚至加重污染；也可能對景區(qū)生態(tài)系統(tǒng)造成直接的破壞，如損害野生植物等?？梢?，旅游行為是否符合生態(tài)文明的要求直接影響著生態(tài)旅游資源的保護狀況，因此對旅游行為的規(guī)范即如何設計旅游者的具體生態(tài)義務和責任，同樣是建立健全生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用機制的重要任務。

現(xiàn)行《旅游法》對旅游者之生態(tài)義務也有若干規(guī)定。如：“國家倡導健康、文明、環(huán)保的旅游方式”（第五條）；“旅游者在旅游活動中應當遵守社會公共秩序和社會公德，尊重當?shù)氐娘L俗習慣、文化傳統(tǒng)和宗教信仰，愛護旅游資源，保護生態(tài)環(huán)境，遵守旅游文明行為規(guī)范”（第13條）。但是不難發(fā)現(xiàn)，在權利與義務的天平中，《旅游法》明顯側重于前者，第二章關于旅游者的規(guī)定主要就是關于旅游者的基本權利，對義務尤其是保護旅游資源的義務、責任，只是蜻蜓點水、一筆帶過。此為缺陷之一。其二，義務性規(guī)范只是原則性的宣示，內容籠統(tǒng)、抽象，可操作性極低，如上述第13條。其三，關于書面旅游合同的條款（第58條），只是規(guī)定應當載明旅游行程、服務標準、旅游項目、旅游費用、糾紛解決機制等內容，卻沒有要求列明旅游者應當履行的生態(tài)保護義務。最后，在第九章法律責任部分，對旅游者違反生態(tài)保護義務的責任未有任何規(guī)定。

因此，筆者主張，生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用機制在保證旅游資源開發(fā)與經(jīng)營生態(tài)化的同時，還應當實現(xiàn)旅游行為的生態(tài)化，尤其需要為此建立健全相應的引導、扶持、鼓勵機制，以及必要的責任機制。主要是以下兩個方面：第一，鼓勵景區(qū)建設無污染或少污染游覽方式，并引導游客使用的機制。生態(tài)化的游覽方式能使人與自然最大限度地融為一體，游客既能欣賞美麗的自然景觀，又有益身體健康，從而最大化地實現(xiàn)生態(tài)旅游之目的和價值。但在旅游實踐中，我國不少旅游企業(yè)為追逐經(jīng)濟利益濫建景區(qū)攬車、交通車輛等，很多游客因為害怕勞累辛苦會不理性地選擇坐攬車或交通工具，而不是徒步。美國黃石國家公園、新西蘭峽灣國家公園、加拿大班夫國家公園等開辟了很多生態(tài)化的游覽方式，如初級護林員、探險、野生生物教育、野營和野餐、釣魚和劃船、徒步和登山、騎自行車和騎馬等等。[10]這些措施很值得我們反思和借鑒。建議改進審批、稅收、信貸等相關制度，嚴格控制景區(qū)攬車或其他交通工具，鼓勵開發(fā)生態(tài)游覽。第二，針對游客違背生態(tài)文明要求的旅游行為的責任機制。違背生態(tài)文明要求的旅游行為是指損害、破壞景區(qū)生態(tài)資源或污染景區(qū)生態(tài)環(huán)境的行為，常見的此類行為主要包括：違規(guī)扔放垃圾的行為，污染景區(qū)自然水質的行為，損害景區(qū)野生動物、野生植物或其他損害生態(tài)資源的行為。但目前的處罰機制很不完善，一方面，景區(qū)的經(jīng)營者沒有相應的權力，如處罰權；另一方面，監(jiān)管部門也缺乏相應的處罰依據(jù)，立法并未對上述生態(tài)違法行為制定具體的罰則，即便行為機關也執(zhí)法無據(jù)。因此，應當明確規(guī)定對游客生態(tài)違法行為的處罰規(guī)則、執(zhí)行機關；小額罰款似可委托給旅游經(jīng)營者代為執(zhí)行，以方便實施、節(jié)約成本。

3.政府保護生態(tài)旅游資源的義務和責任。在世界各國的生態(tài)環(huán)境保護中，政府機關都具有特別重要的地位和作用，生態(tài)旅游資源保護也不例外。如果政府不能真正重視生態(tài)環(huán)境的保護，僅憑民間的力量，通常很難有大的作為，也很難產(chǎn)生實質性的效果。這不僅取決于政府機關的性質、職責，也是因為生態(tài)旅游資源的公共屬性。

政府機關在生態(tài)旅游資源保護中的特殊性可以分別從兩個方面理解。首先，政府掌握著強大的公權力，尤其是行政執(zhí)法權和各種公共資源的分配權等，因而政府機關具有最大限度地利用公權力保護生態(tài)旅游資源的條件和可能，如嚴格執(zhí)行相關的法律規(guī)定，尤其是審批、處罰等，運用公共財政包括預算撥款、稅收杠桿等，進行必要的調控。其次，政府既是公共管理機關，更是公共服務機關，天然地負有保護公共資源的職責即義務，另一方面生態(tài)旅游資源在我國就是一種公共資源，極其需要公權力的眷顧，因此對其實施有效的保護乃政府機關職責所在，不可推卸。

現(xiàn)行《旅游法》對政府機關的相關義務亦有規(guī)定。如第21條：“對自然資源和文物等人文資源進行旅游利用，必須嚴格遵守有關法律、法規(guī)的規(guī)定，符合資源、生態(tài)保護和文物安全的要求，尊重和維護當?shù)貍鹘y(tǒng)文化和習俗，維護資源的區(qū)域整體性、文化代表性和地域特殊性，并考慮軍事設施保護的需要。有關主管部門應當加強對資源保護和旅游利用狀況的監(jiān)督檢查”；第83條第二款：“縣級以上人民政府應當組織旅游主管部門、有關主管部門和工商行政管理、產(chǎn)品質量監(jiān)督、交通等執(zhí)法部門對相關旅游經(jīng)營行為實施監(jiān)督檢查”；第85條列明了旅游主管部門有權實施監(jiān)督檢查的事項，如旅行社、導游、領隊等是否取得經(jīng)營、執(zhí)業(yè)許可，旅行社經(jīng)營行為及導游、領隊等旅游服務行為，其他法定事項等。

但是上述規(guī)定存在以下不足：一是第80條規(guī)定之對旅游經(jīng)營行為實施監(jiān)督檢查的機關主要是維護旅游市場秩序和消費者權益的旅游、工商等主管部門，未明確列入環(huán)境資源主管部門，且只是規(guī)定了旅游主管部門監(jiān)督檢查的事項，對其他主管部門實施監(jiān)督檢查的權力范圍未予涉及，而旅游主管部門檢查監(jiān)督的事項又不包括損害生態(tài)旅游資源的行為?？梢?，立法者對生態(tài)旅游資源保護沒有給予應有的重視，監(jiān)管體制存在明顯的真空。二是關于旅游監(jiān)管部門的法律責任，僅在第109條有概括性規(guī)定：“旅游主管部門和有關部門的工作人員在履行監(jiān)督管理職責中，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，尚不構成犯罪的，依法給予處分。”這似乎可以適用于任何政府主管部門的違法行為，缺乏針對性和可操作性。三是對政府相關主管部門缺乏應有的考核評價機制，包括考核的部門、指標、程序及后果等。

法律監(jiān)督“是使法治在法律調整各個階段得到有力保證的重要法律措施。一個國家如果沒有嚴格、有力的法律監(jiān)督，也就沒有法治”。[11]為了建立健全生態(tài)旅游資源的監(jiān)管體制，堵塞監(jiān)管漏洞，筆者建議：

第一，明確將環(huán)境資源主管部門列為有權對旅游經(jīng)營者進行監(jiān)督檢查的監(jiān)管機關之一，其監(jiān)管事項主要是各種對生態(tài)資源造成損害、破壞或污染的違法行為。因為生態(tài)旅游資源是不僅是旅游業(yè)發(fā)展的重要資本，而且與整個國家的生態(tài)保護和生態(tài)文明建設密切相關，保護生態(tài)旅游資源的重要性和必要性不言而喻，環(huán)境資源行政機關統(tǒng)一主管全國的生態(tài)環(huán)境保護工作，自然應承擔對生態(tài)旅游資源的監(jiān)管職責，即是生態(tài)旅游資源的主管部門；旅游主管部門雖不宜主擔此責，但有配合之義務。

第二，應盡可能詳細地規(guī)定生態(tài)旅游資源主管部門的監(jiān)管義務，如：定期或隨機檢查景區(qū)內包括景點、賓館、飯店等的垃圾回收、污水排放等情況，景區(qū)生態(tài)保護、生態(tài)修復、生態(tài)游覽等措施的實施情況，發(fā)現(xiàn)問題及時解決?？傊?，監(jiān)管部門必須深入基層和一線，主動尋找和發(fā)現(xiàn)可能存在的問題，而不能坐在辦公室享清閑、消極等待和應付。根據(jù)生態(tài)旅游資源保護的實際情況，分類規(guī)定主管部門的法律責任，不能一而統(tǒng)之。

第三，應當建立健全對監(jiān)管部門的監(jiān)督機制。立法在明確了監(jiān)管部門的義務后，還須構建合理的考核評價機制和法律責任機制，這是促使和保證監(jiān)管部門積極履行其義務的必要手段。環(huán)境資源主管部門對本轄區(qū)內生態(tài)旅游資源進行檢查監(jiān)督、發(fā)現(xiàn)及處理問題，以及生態(tài)旅游資源的保值增值等情況，都應納入考核范圍?？己私Y果應當與干部的任免、獎懲等直接相關。在法律責任上，應當明確在哪些情形下，監(jiān)管部門主要負責人須引咎辭職、免職；其他工作人員接受各種行政處分的情形有哪些。必須大力增強罰則的具體性和可操作性，壓縮其彈性、模糊的空間。

三、生態(tài)旅游資源開發(fā)的利益分享機制

生態(tài)旅游資源的開發(fā)利用是獲取收益的基本前提，保護生態(tài)旅游資源則是保障收益常態(tài)化、永續(xù)化的根本手段。2013年4月習近平在視察海南時指出：“保護生態(tài)環(huán)境就是保護生產(chǎn)力，改善生態(tài)環(huán)境就是發(fā)展生產(chǎn)力。良好生態(tài)環(huán)境是最公平的公共產(chǎn)品，是最普惠的民生福祉。”[12]為實現(xiàn)生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用之目標，必須調動各方主體的積極性，切實有效地保護和改善當?shù)厣鷳B(tài)旅游資源。為此，應當建立健全公平、合理的利益分享機制，保障原住民、生態(tài)旅游經(jīng)營者、生態(tài)旅游資源權屬方等主體都能從生態(tài)旅游及其資源保護中獲得適當?shù)氖找?。從廣義上看，還包括當代人與后代人的利益分享，在此不予述及。

1.原住民的利益保障機制。所謂原住民，是指生態(tài)旅游資源所在地的居民。生態(tài)旅游資源所在地大多生產(chǎn)力水平較低，原住民之生存主要依賴于對當?shù)刈匀毁Y源的初級利用，即“靠山吃山，靠水吃水”，但因原住民以半原始方式獲取自然資源之行為對生態(tài)系統(tǒng)影響較大，出于保護當?shù)厣鷳B(tài)旅游資源之需要，不得不加以限制，而這又會對原住民的生存造成直接的負面影響。另一方面，限制原住民獲取當?shù)刭Y源所增加的生態(tài)效益卻是“全民和國家在享受”，尤其當?shù)厣鷳B(tài)旅游的經(jīng)營者受益最大。因此，如果對原住民為了生態(tài)保護而承受的損失不聞不問，那顯然“是不公平的”，基于公平的價值目標也應對原住民的犧牲“提出合理的補償措施，盡可能做到權利、責任的均衡”。[13]

從生態(tài)旅游資源可持續(xù)利用的視角看，如果原住民保護生態(tài)環(huán)境只有損失、犧牲，卻得不到應有的收益，其積極性必須很難調動和發(fā)揮，而當?shù)氐纳鷳B(tài)保護如果脫離了原住民的配合，勢難順利成功。如果發(fā)生類似問題，最終必然妨礙生態(tài)旅游的整體發(fā)展。因為，“當?shù)鼐用駸o法從旅游業(yè)的發(fā)展中改善其生存狀況，客觀上促使他們把自己的生存壓力轉嫁給周圍的資源，保護環(huán)境因缺少當?shù)鼐用竦膮⑴c而毫無生機，這又反過來直接威脅到旅游業(yè)的持續(xù)發(fā)展”。[14]可以肯定，原住民參與生態(tài)保護的熱忱和力度直接取決于他們可能從生態(tài)旅游資源開發(fā)與保護中獲取利益的大小。原住民的收益保障主要通過兩個方面實現(xiàn)：首先，應當建立針對原住民的生態(tài)補償制度。主要包括補償對象、補償資金來源、補償計算標準、補償程序等內容。受補償主體應當是因保護生態(tài)旅游資源承受一定損失或做出一定貢獻的原住民，如因生態(tài)保護之需要而被限制或禁止依其習慣傳統(tǒng)獲取自然資源。補償資金應當來源于受益人，也接受社會捐贈，而受益人主要包括生態(tài)旅游經(jīng)營者，可按其受益程度支付補償金；此外國家和其他地區(qū)居民也是生態(tài)效益的受益者，但其性質應為公益，宜由政府承擔。補償計算標準須綜合考慮當?shù)鼐用竦钠骄杖胨健⑽飪r、生態(tài)貢獻大小、收益受影響程度等因素，再適當參照當?shù)鼐用竦淖畹凸べY標準，具體規(guī)則宜由省級人民代表大會或政府以法規(guī)或規(guī)章形式?jīng)Q定。補償程序可設置以下環(huán)節(jié)：本人或基層自治組織統(tǒng)一申請，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府調查核實，縣政府主管部門依法核準?？缧姓^(qū)域的，由其共同上一級人民政府調核準。其次，應當建立原住民參與生態(tài)旅游收益分配的機制。由于原住民通常處于弱勢地位，故其分享旅游收益之權利須在立法上明確加以規(guī)定和保護。原住民分享生態(tài)旅游收益的方式應當多樣化，如：以土地承包經(jīng)營權入股，獲得分紅；集體組織向旅游經(jīng)營者收取土地使用費，原住民以集體成員的身份獲得集體收益的分配；旅游經(jīng)營者優(yōu)先錄用原住民，即以就業(yè)的形式分享收益；國家向旅游經(jīng)營者征收資源稅，再以其他形式返還給原住民；以稅收減免、無息或貼息貸款等措施支持原住民參與生態(tài)旅游服務。

2.旅游經(jīng)營者的權益保護機制。旅游經(jīng)營者是以一定方式使用生態(tài)旅游資源，直接或間接地為游客提供旅游服務的社會組織。通常，景區(qū)經(jīng)營者是生態(tài)旅游資源的直接占有和使用者，即使用權人；旅行社是與游客簽訂旅游合同，并組織游客欣賞生態(tài)旅游資源的服務者；其他經(jīng)營者主要是從某一方面為游客提供飲食、住宿等供應的間接服務者。旅游經(jīng)營者的共同特點是：都以某種方式為游客提供服務，都能從生態(tài)旅游中直接獲取收益。

旅游經(jīng)營者在生態(tài)旅游中直接為游客提供各種服務，為生態(tài)旅游收益所做的貢獻應該是最大的，故其收益也應當最大。但是，由于旅游經(jīng)營者直接從游客獲取收入，如景區(qū)收取門票、旅行社憑借旅游合同收取價款、賓館酒店收取服務費等，故其是生態(tài)旅游收益的第一次分配者，直接支配著旅游收益?；诖?，旅游經(jīng)營者之收益權是比較容易實現(xiàn)的，通常不需要采取特殊的保障措施。

3.生態(tài)旅游資源所有權人的權益分享機制。生態(tài)旅游資源在我國系公共資源，其所有權屬于國家或農(nóng)村集體組織。作為所有權人，理應參與生態(tài)旅游收益的分配，即獲取一定的收益。依目前之體制，生態(tài)旅游資源所有權人集體組織只能通過土地使用費的形式獲取收益，國家則還可使用稅收或其他費用的形式。如果僅從理論上分析，國家和集體組織參與收益分配的正當性不容置疑，且國家憑借其掌握的公權力，維護自己和集體之收益權自然不在話下。

然而正因為其為公共資源，發(fā)生“公地悲劇”的機會就很高，實踐中由于各種原因國家和集體組織對生態(tài)旅游資源的收益權得不到有效保障的現(xiàn)象普遍存在。其主要表現(xiàn)就是旅游經(jīng)營者從所有權人獲得生態(tài)旅游資源使用權的成本普遍較低。究其原因主要是：第一，我國旅游法律制度不太健全，“極有可能出現(xiàn)‘設租，‘尋租現(xiàn)象，導致市場配置資源的基礎作用被削弱，使企業(yè)或部門獲得資源的成本遠遠低于資源的真正價值”。[15]第二，自然資源有償使用制度很不完善，經(jīng)營者獲得生態(tài)旅游資源使用權的成本基本上只相當于土地使用費，但生態(tài)旅游資源的真正價值在于依賴于土地而存在的野生動植物及其整個生態(tài)系統(tǒng)的品質，即生態(tài)價值，真正具有生態(tài)旅游開發(fā)價值的資源也非土地，而是優(yōu)良的生態(tài)系統(tǒng)。旅游經(jīng)營者之所以能夠獲得一定的收益，本質上源于生態(tài)旅游資源的生態(tài)價值，而恰恰是生態(tài)價值之使用成本，經(jīng)營者基本上沒有支付。

所以筆者建議，旅游經(jīng)營者都應當為因使用生態(tài)價值而向生態(tài)旅游資源所有權人支付合理的價款，即生態(tài)使用費。征收生態(tài)使用費是在生態(tài)旅游資源領域實施自然資源有償使用制度的必然結果，它既可以切實保障生態(tài)資源所有權人之正當權益，也能夠適當提高經(jīng)營者使用生態(tài)資源的成本，從而增強其保護生態(tài)環(huán)境的積極性，與此同時也就使得發(fā)生“公地悲劇”的可能性大大降低。

為此，首先必須改革生態(tài)旅游資源的使用權出讓制度。使用權出讓制度改革的基礎是建立健全生態(tài)旅游資源的生態(tài)價值評估制度，這是合理確定生態(tài)使用費的前提；改革的重點應當是原則上實行競價出讓，即通過競爭的方式?jīng)Q定取得使用權的人，盡可能避免采用協(xié)商、申請審批等極易滋生權錢交易的方式；此外也應適當延長旅游用地的使用權出讓期限，目前規(guī)定之40年有過短之嫌，容易助長旅游經(jīng)營者的短期行為；還可嘗試期限屆滿后進行生態(tài)價值驗收，即經(jīng)評估核實后，如果景區(qū)生態(tài)環(huán)境實現(xiàn)增值，國家對增植部分以合理價格回購；如果減值，則應由使用權人補償相關的生態(tài)損失，這可以在根本上促使經(jīng)營者積極保護生態(tài)旅游資源，實現(xiàn)永續(xù)利用。

對于未直接取得生態(tài)旅游資源使用權的生態(tài)旅游經(jīng)營者，如旅行社、景區(qū)外賓館酒店等，也應當收取一定的生態(tài)使用費。理由如上所述，這些經(jīng)營者的收益很大程度上同樣源于生態(tài)旅游資源的使用，即間接地通過消耗生態(tài)價值而獲益。但是收取的數(shù)額須經(jīng)審慎、合理的評估，特別是初期以少收為宜。

結語

綜上所述，保護和開發(fā)利用生態(tài)旅游資源，必須嚴格遵守依法治理、生態(tài)優(yōu)先、科學利用、合理平衡等原則，通過建立健全旅游經(jīng)營者、旅游者和生態(tài)旅游資源所有者等共同參與的義務分擔機制和利益分享，公平合理地界定各方義務、分配各方收益，從而最大限度地調動各方保護生態(tài)旅游資源的積極性和主動性。唯有如此，才能實現(xiàn)和維持生態(tài)旅游資源的永續(xù)利用，既惠及當代，也造福子孫。

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