馬佳佳

摘要：刑法立法本身因牽涉諸多利益關系，盡管在近些年全國人大常委會也對刑法立法活動進行了調(diào)整和修正，但依然面臨新的難題。我國刑法立法在社會轉(zhuǎn)型關鍵期，需要從法益觀念的調(diào)整上賦予刑法新的機能。從立法思路上提出能動、理性、多元機制，以促進刑法更好的參與到社會治理實踐中。

關鍵詞：刑法立法；能動機制；理性機制；多元機制

從當代社會犯罪行為的表現(xiàn)來看，一些具備明確分工、合作方式實施的危害社會的犯罪行為，在定罪量刑上面臨諸多難題，比如一些特殊的、有組織的恐怖主義、出賣人體器官，以及其他經(jīng)濟犯罪，如走勢、強迫交易、傳銷等等，無形中拓寬了刑法懲治的范圍。對于刑法本身的修改與完善，盡管全國人大委員會也不斷通過《刑法修正案》等方式來進行了調(diào)整，但對于刑法立法所牽涉的范圍太廣，勢必帶來其他影響。為此，本文將著重就刑法立法的思路提出幾點看法。

一、當前傳統(tǒng)刑法觀面臨的諸多質(zhì)疑

從刑法立場來看，堅持罪刑法定觀念是維護刑法“鐵則”，保障個人自由，滿足社會法治的基本要求。然而，隨著刑法漏洞的不斷出現(xiàn)，特別是對于新型犯罪的裁定與量刑上，刑法如果堅持法治思想，則必然偏離傳統(tǒng)刑法觀所提出的規(guī)則約束。我們從刑法修正案的實施，將刑法作為社會治理的一種工具，用于從法益權利保護上來判斷、甄別、處罰危險個體。如《刑法修正案（八）》中第43條主要針對“打黑除惡”行動進行修改，并作為評估黑社會性質(zhì)的重要評判依據(jù)。過去在經(jīng)濟類、財產(chǎn)類犯罪量刑中，可以根據(jù)實務來進行酌定。但《刑法修正案（九）》第44條第3款提出“貪污受賄金額巨大，在提起公訴前如實供述罪刑，真誠悔罪并退贓者，可以從寬處罰”。

雖然該規(guī)定具有現(xiàn)實意義，但與刑法總則所明確的“統(tǒng)一適用于罪犯可能退贓的財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪”相矛盾，有失刑法平等原則。另外，對于犯罪行為本身所造成的危害社會的罪刑，傳統(tǒng)刑法觀認為“危害情節(jié)顯著輕微的，不是犯罪”，但對于近年來依據(jù)刑法來進行社會治理過程中，刑法對社會的保護出現(xiàn)了保護前置的現(xiàn)象。比如對于拒不支付報酬、組織未成年人進行違反社會治安活動等行為，原本可以用刑法來進行管控，但對于行政機關則因無收益而不愿管理。再如在信息網(wǎng)絡犯罪規(guī)定中，《刑法修正案（九）》第29條提出“中性行為犯罪化”，將客觀歸責論應用到網(wǎng)絡犯罪中。對于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡存儲、服務器托管、通訊傳輸?shù)燃夹g支持者，也將受到歸責處理。如此以來，對于立法處罰的范圍也進行了擴大化。

二、對刑法立法的幾點思考與建議

（一）遵循能動立法，適當增設新罪

刑法立法在面對當前社會轉(zhuǎn)型的復雜形勢下，在立法規(guī)制上應該遵循能動性，即根據(jù)社會發(fā)展情勢而適當增設新罪。我國刑法承襲蘇聯(lián)的實質(zhì)犯罪理論，將對社會的危害行為作為定罪本質(zhì)內(nèi)容，當達到社會危害性時則啟動刑罰權。由此來看，犯罪事實的成立，需要危害性達到一定程度，而這里的“某種程度”則具有模糊性。比如我國刑法在立法上，對于哪些行為不能容忍，則通過設置罪刑規(guī)范來進行定罪。但對于傳統(tǒng)意義上的“社會危害程度”的界定，如盜竊、敲詐、搶奪等罪名，在刑法上規(guī)定了數(shù)額較大時才追究刑事責任。然而，德國刑法卻規(guī)定，即便是盜竊很小的財務，如果被害人提出請求，則追究刑事責任。對照來看，德國在遵循法益保護原則上，其思路更客觀、務實、合理。

對于能動立法的解讀，學界也存在分歧。但從我國近年來所頒布的《刑法修正案》來看，多表現(xiàn)為多國家刑罰權的擴大，而對公民自由進行限制。由此來看，我國刑法在立法思路上，仍然體現(xiàn)了“工具主義”特征。盡管限定處罰范圍不是刑法謙抑性的必要內(nèi)容，但刑法在立法層面基于一定程度的犯罪化，似乎模糊了犯罪的邊界。有學者提出對于刑法立法，從社會治理上應該“縮小打擊面、擴大教育面”，甚至也有學者提出“出罪為榮，入罪為恥”，似乎刑罰處罰的范圍越窄越好。當然，刑法謙抑性并未停留于文字，但卻對刑罰的處罰范圍帶來了影響。羅克辛提出“謙抑性具有指導作用，但并不能限制立法權”。從立法者視角來看，謙抑性本身是由立法者自己來判斷的，對于某種輕微的懲罰手段，比如單純性的民事懲罰，立法者享有對侵害的自行評價特權。

推進國家法治建設，比然需要從打擊各類犯罪行為上來保障社會治理。因此，對于立法者，不能僅限于消減現(xiàn)有罪名問題，更多的是要從犯罪化的禁止、制裁上來采取有效的措施。比如根據(jù)法治目標可以對較小的危害行為轉(zhuǎn)由非法治手段來處理，而對于難以容忍的違法行為，建議通過立法者所制定的刑法規(guī)范，依照相應罪刑來賦予被告人的辯護機會、尊重和保障其合法權利，并施以規(guī)定的處罰。對于能動立法的內(nèi)容，從犯罪化肯定到新增罪名，需要結合犯罪行為進行細化分解。比如對于故意毀壞財物行為，德國刑法第303條規(guī)定了物品毀壞罪、對計算機毀壞罪、對建造物毀壞最等罪名，而我國的罪名則相對較少。因此，應該根據(jù)危害行為增加相應的罪名。如背信罪、暴行罪、泄露隱私罪、偽造文書罪、脅迫罪等等。我國在破壞環(huán)境罪規(guī)定中，并未對行為進行細化，而參照德國的破壞環(huán)境罪，則進行了細述。如噪聲污染罪、土壤污染罪、大氣污染罪、水域污染罪等等。另外，在刑罰手段上要呈現(xiàn)多元性，特別是根據(jù)不同刑罰規(guī)定，來靈活制定相應的內(nèi)容。比如對于監(jiān)禁罪主要有有期徒刑、無期徒刑、拘役三種，而非監(jiān)禁刑種更少；在財產(chǎn)刑上缺乏靈活性，在保安處分措施上，以收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療為主，適用面較窄。因此，刑罰處罰體制上來加以轉(zhuǎn)變，來適應未來刑罰多元化的立法要求。

（二）遵循理性立法，提升刑法有效性

從刑法本身來看，并非社會治理的根本，尤其是在面對犯罪行為時，只有合理的使用才能發(fā)揮其最佳效力。刑法反映了國家意志，在立法思路上要考慮到對犯罪及危害性的論證。處罰本身也可能帶來負面效果，立法者要能夠從刑法的處罰規(guī)定中來合理控制犯罪，理性防范立法權濫用。如何做到理性立法，必然需要對犯罪事實進行評估，確實是在其他措施無法預防或處罰某種行為時，才能設定罪刑規(guī)范。比如對于侵犯公眾安寧權的規(guī)定中，是否需要增加新罪，就需要從民事賠償、行政規(guī)制等方面進行評估，以仔細甄別并審慎對待。當然，對于理性本身也存在限度。法益保護原則作為現(xiàn)代刑法立法的指導思想，在對法益本身的保護上要考慮實際效果。比如很多國家將撥打騷擾電話作為犯罪，而我國在對該行為的法益保護上，則未必合適。同樣，對于理性立法也要防范重刑化。比如德國1998年刑法修訂上對“一般預防”引向“加重刑罰”層面；日本在上世紀90年代也曾出現(xiàn)重刑化趨勢，如加重殺人罪、性犯罪、傷害罪等。在我國刑法立法規(guī)定中，“無期徒刑”、“3年以上有期徒刑”等條文內(nèi)容均高于其他國家，由此可見，我國刑法重刑化問題較為突出。有經(jīng)驗顯示，重刑化并非是遏制犯罪的有效手段。因此，從刑法立法思路上，降低或減少“重刑化”問題是當務之急。

（三）遵循多元立法，實現(xiàn)犯罪分層處罰

立法多元化主要是基于對犯罪行為的分層，來設置不同的犯罪類型及法律制度。犯罪本身并不具有輕重之分，對于犯罪輕重的劃分，各國刑法也存在差異性。比如德國有重罪、輕罪之分，法國有重罪、輕罪、違警罪三類。根據(jù)不同犯罪層級，在主觀要件、未遂犯、適用范圍、時效范圍等方面也存在不同。我國刑法立法，也可以從中借鑒。

三、結語

刑法立法的合理性，不能僅依據(jù)現(xiàn)有刑法典來進行修正，或者根據(jù)某些犯罪問題來突出加重處罰。修正案本身所具備的“修補”功能，與刑法立法的思路還存在差異?？v觀刑法立法，擴大犯罪圈、處罰嚴厲化是總體趨勢。但對于刑法立法本身，更應該理性對待，從刑法立法的充分性、周密性、妥當性等方面來進行多方論證。

參考文獻：

[1]張建軍. 實現(xiàn)刑法明確性原則的立法路徑[J].國家檢察官學院學報，2014（04）：103-113.

[2]周光權. 積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究，2016 （04）：23-40.