回歸與再造：微信紅包所涉法律風險之司法檢視
——以100則訴訟案例為分析樣本

劉 聰，張 濤

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

法學研究

回歸與再造：微信紅包所涉法律風險之司法檢視
——以100則訴訟案例為分析樣本

劉 聰，張 濤

（中國政法大學 法學院，北京 100088）

微信紅包作為第三方支付的新型業(yè)態(tài)，是一種互聯(lián)網金融產品，給人們的社會生活帶來了很多便利性，但由此引發(fā)的法律風險也不容小視。對與微信紅包密切相關的100則訴訟案例進行分析，發(fā)現微信紅包所涉法律風險在司法實踐中體現為多元化、復雜化、縱深化等特點。從法律風險主體與法律風險環(huán)境兩個方面分析來看，微信紅包的風險主體存在身份不明、法律觀念不強等問題，微信紅包的風險環(huán)境存在規(guī)范層級較低、規(guī)范內容缺乏針對性等問題。為此，應通過加強微信紅包用戶的監(jiān)管、健全微信紅包業(yè)務的監(jiān)管依據、堅持風險防控與技術創(chuàng)新并舉等措施，再造微信紅包的健康發(fā)展空間。

微信紅包；互聯(lián)網金融；法律風險；司法檢視

2014年第十二屆全國人大二次會議的政府工作報告中指出：“促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調機制，守住不發(fā)生系統(tǒng)性和區(qū)域性金融風險的底線?！?015年第十二屆全國人大三次會議的政府工作報告中更是把互聯(lián)網金融在“調整產業(yè)結構”大背景下，作為“著力培育新的增長點”。這表明了我國政府促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的積極態(tài)度和政治立場。但是隨著互聯(lián)網金融的持續(xù)創(chuàng)新與不斷發(fā)展，其監(jiān)管問題已經提上日程，2016年國務院辦公廳印發(fā)了《互聯(lián)網金融風險專項整治工作實施方案》，提出了“實現規(guī)范與發(fā)展并舉、創(chuàng)新與防范風險并重”的工作目標。然而，無論在理論上還是實踐中，對何為互聯(lián)網金融以及其業(yè)務邊界、實質內涵等問題尚存爭議，以至于何種互聯(lián)網金融創(chuàng)新需要法律規(guī)制并未達成共識。

第三方支付作為我國互聯(lián)網金融的“先遣隊”，其發(fā)展歷程見證了我國互聯(lián)網金融的發(fā)展業(yè)態(tài)。第三方支付是互聯(lián)網金融的重要組成部分，甚至是互聯(lián)網金融的重要支柱之一，［1］第三方支付業(yè)態(tài)的風險防控關系到整個互聯(lián)網金融的健康發(fā)展。［2］我國第三方支付的發(fā)展大體經歷了三個階段：其一，網關支付模式階段（1998—2002年），這一時期，第三方支付只是充當了一個網銀接入口的角色，方便了客戶的支付操作。其二，繁榮發(fā)展階段（2003—2009年），這一時期，支付規(guī)模不斷擴大，支付方式不斷創(chuàng)新，支付平臺模式不斷突破。其三，規(guī)范發(fā)展與新業(yè)態(tài)并存階段（2010年至今），這一時期，伴隨著移動支付等新業(yè)態(tài)的出現，第三方支付的監(jiān)管體系也不斷完善。［3］微信紅包作為第三方支付衍生的新型業(yè)態(tài)，其自2014年1月被騰訊推出以后發(fā)展至今，在業(yè)內及社會上產生了廣泛的影響。根據《2017微信春節(jié)數據報告》顯示，除夕至初五，微信紅包收發(fā)總量達到460億個，同比去年增長43.3%。［4］隨著微信紅包的蓬勃發(fā)展，其所引發(fā)的諸如沉淀資金、消費者權益保護、洗錢等問題也成為社會關注的重點。［5］微信紅包的風險涉及方方面面，從業(yè)者的道德風險、借款人的違約風險、支付風險以及個人信息安全風險等，所有這些問題最后都有可能轉化為法律風險。在長期的司法實踐中，也不乏對微信紅包法律風險的司法檢視的經驗積累。在現有的法律框架內，如何把已有的法律用好？明曉相關的法律風險隱身于何處？如何控制種種法律風險？對于保護公民的合法權益，維護行業(yè)的健康發(fā)展具有重要的現實意義。

以往專門針對微信紅包的法律風險及防控的研究成果相對較少，黎四奇從民事責任、刑事責任、行政責任三個層面對微信紅包可能涉及的風險進行了理論上的分析［6］；黃辰和高雪峰［7］、成波［8］、李瑋［9］等則主要從微信紅包所涉及的刑事犯罪的視角對其法律風險進行了解構；陳立和蔣信［10］、吳凌暢［11］等則主要從微信紅包涉及的稅務風險進行了研究；而李政則從紀檢監(jiān)察的視角對微信紅包所帶來的監(jiān)管難點及治理對策進行了研究。［12］總結上述研究，關于微信紅包的法律風險主要體現為：其一，民事法律風險，主要為贈與合同糾紛、沉淀資金孳息歸屬、消費者權益保護等；其二，行政法律風險，主要為稅務風險、市場準入等；其三，刑事法律風險，主要為詐騙犯罪、非法集資犯罪、洗錢犯罪等。上述研究成果具有啟發(fā)性，給本次研究提供了參考。筆者查詢了中國裁判文書網（2014—2017年）公布的有關微信紅包的判決，選擇了相關案例作為樣本，通過歸類分析的方法嘗試對微信紅包的法律風險在司法實踐中的實然狀態(tài)進行考察，以期進一步完善微信紅包法律風險防控的制度設計。

一、廬山面目：微信紅包法律風險的現實樣態(tài)考察

微信紅包屬于第三方支付的新型業(yè)態(tài)，其法律風險是否發(fā)生并造成實際的風險損失，是法律風險的各種相關要素共同作用的結果。雖然當事人在一定程度上可以掌握或盡量避免主體、環(huán)境這幾種風險控制因素，但也客觀存在著一些當事人自己的主觀意志所無法控制或無法避免的因素。［13］正是因素的不易控制性，才使得法律風險是否發(fā)生以及發(fā)生后的損失程度存在一定的不確定性。在這些不易控制的因素中，有些事鞭長莫及而無法控制，有的則是由于行為能力、知識儲備、認知能力等方面的限制，才無法準確識別法律風險。因此，對于司法實踐中微信紅包的法律風險進行抽絲剝繭的分析，揭開其廬山真面目，有助于風險主體認清風險環(huán)境，理性控制風險行為。

（一）微信紅包所涉民事法律風險

以往的研究認為，微信紅包的法律風險在民事領域主要體現為贈與合同、沉淀資金、隱私權保護等方面。司法實踐中，因微信紅包而引發(fā)民事法律風險呈現的卻是這樣一幅圖景：在50件民事案件樣本中，借款合同糾紛17件，占樣本量的34%；婚約財產糾紛11件，占樣本量的22%；不當得利糾紛8件，占樣本量的16%；勞動爭議糾紛6件，占樣本量的12%；贈與合同糾紛5件，占樣本量的10%；買賣合同糾紛2件，占樣本量的4%；其他糾紛1件，占樣本量的2%（見表1）。

表1 微信紅包民事法律風險統(tǒng)計

1.借款合同糾紛所涉風險

借款合同，是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。其中向對方借款的一方為借款人，出借錢款的一方為貸款人。［14］《合同法》及有關法律、法規(guī)將借款合同主要分為銀行借款合同和民間借款合同。銀行借款合同主要是銀行等金融機構作為貸款人，而民間借款合同則主要是自然人之間的借款合同。在日常生活中，親戚、朋友、鄉(xiāng)里鄰居之間常常會發(fā)生民間借款合同法律關系，大多數情況下并沒有簽署一份書面的合同文本，即便是有書面文本，也是以內容簡陋的“欠條”或“借條”來體現。［15］尤其是在互聯(lián)網迅速發(fā)達，智能手機廣泛普及的情況下，微信紅包的快捷性為人們之間的借貸行為的完成提供了便利，但是一旦發(fā)生糾紛以后，對于事實的認定就變得極為復雜和困難，隨之而來的風險也就大量發(fā)生。通過對案例的分析，筆者發(fā)現微信紅包引發(fā)借款合同糾紛，其存在的風險主要體現在兩方面：一是借貸關系是否成立的認定；二是借貸數額多少的認定。

（1）影響借貸關系的認定。在夏某與史某民間借貸糾紛一案中，①參見沈陽市沈北新區(qū)人民法院（2016）遼0113民初6358號民事判決書。夏某與史某系戀人關系，2016年2月至2016年6月，夏某曾以微信紅包的方式向史某轉賬18928元。夏某訴稱，史某在廣西北海以看病、生活費、房租費等為由向自己借款16次共計18928元。史某則辯稱，自己與夏某以前是戀人關系，18928元中有一部分是夏某自愿給的，有一部分是夏某還給自己的，自己沒有向夏某借過錢。法院審理后認為，夏某要求史某償還借款，應當舉證證明雙方之間存在民間借貸關系，微信紅包截圖照片只能證明夏某轉過款，但是不能證明這些款項是史某向其借的。該案屬于只有微信紅包，沒有書面合同的情形。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第5條關于“在合同糾紛案件中，主張合同成立并生效的一方當事人對合同的訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤消的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”的規(guī)定，夏某要想證明18928元是借給史某的，必須證明兩點：一是有借條，且借條是真實合法的；二是自己已經把18928元交給了史某。在微信紅包主導的借貸關系中，微信紅包只能證明金錢完成了賬戶之間的轉移，卻無法承擔借貸關系的證明力，再遇上被告否認的情況下，夏某的訴訟請求很難得到法院的支持。

（2）影響借貸數額的認定。在蔡甲與蔡乙民間借貸糾紛一案中，②參見福建省龍海市人民法院（2016）閩0681民初4007號民事判決書。蔡乙于2016年4月至6月間向蔡甲借取現金人民幣5700元，其中4200元為現金支付，1500元為微信紅包支付。蔡乙于2016年6月30出具一份其簽名的借條給蔡甲收執(zhí)，借條載明：“蔡乙向蔡甲借款4200元，7月15日還清”。蔡甲請求法院判令蔡乙償還借款4200元及微信紅包1500元。法院最后認定：“原告蔡甲與被告蔡乙之間因借貸產生的債權債務關系，事實清楚，證據充分，原告請求被告償還借款本金4200元，有其提供的借條為證，應予支持。請求被告償還微信紅包1500元，因未能舉證證明，本院不予支持。”在葉某與何某、王某民間借貸糾紛一案③參見浙江省樂清市人民法院（2016）浙0382民初第5952號民事判決書。、林甲與林乙民間借貸糾紛一案④參見浙江省義烏市人民法院（2016）浙0782民初10163號民事判決書。等案例中，法院都進行了相似的判定。

2.婚約財產糾紛所涉風險

婚約一般是指男女雙方以將來訂立婚姻為目的而作出的事先約定。［16］關于婚約，我國婚姻法并未作出明確的規(guī)定，換言之，對婚約既不提倡，也不禁止。但是在現實生活中，婚約卻大量存在。在婚約期間，男女雙方都會互相贈送禮物。近年來，隨著人們生活水平的提高，互贈禮物的價值也在不斷增加，在很多情況下，禮物主要體現為金錢。而隨著婚姻自由，戀愛自由的理念不斷深入人心，也有一部分人戀愛期間與婚約期間并沒有作出明確的劃分，微信紅包的便捷性使得人們贈送“禮物”的成本也變得很低，在一些重要的節(jié)日或紀念日，發(fā)一些帶有特殊寓意的微信紅包——“520”（我愛你）、“1314”（一生一世），已經成為一種戀愛時尚。而一旦男女雙方因為感情不和及其他原因解除婚約或分手，互贈禮物的歸屬糾紛也越來越多，通過微信紅包的轉賬性質如何認定，成為了婚約財產糾紛中重要爭議焦點。2003年12月4日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》，其中第10條規(guī)定，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：其一，雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；其二，雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；其三，婚前給付并導致給付人生活困難的。這是我國目前關于婚約財產糾紛最主要的司法指引，該條中給出了一個關鍵詞“彩禮”，但是對于彩禮的內涵、外延卻沒有進行界定，以及彩禮的訴訟時效、舉證責任分配、當事人的認定等問題都懸而未決。司法實踐中，因微信紅包而引起的婚約財產糾紛更是變得復雜，法院在認定時也標準不一。

（1）微信紅包屬于贈與，不應該返還。在張某訴被告趙某、姬某婚約財產糾紛一案中，⑤參見山東省郯城縣人民法院（2016）魯1322民初5412號民事判決書。張某與趙某經媒人認識而確立戀愛關系。雙方交往后，張某通過微信紅包給趙某轉賬共計3900余元。張某與趙某辦理訂婚儀式后，按照當地農村習俗遞送了彩禮，彩禮現金36600元及其他物品。后雙方解除婚約，張某要求趙某返還彩禮現金及其他物品。法院審理后認為，張某與趙某戀愛交往期間的微信轉賬及微信紅包應視為基于戀愛親密關系的贈與，趙某不應返還，遂駁回了張某的該項請求。在朱某與張某婚約財產糾紛一案中，①參見山東省郯城縣人民法院（2016）魯1322民初4114號民事判決書。朱某與張某訂婚以后，朱某以微信紅包形式轉給張某1400元。法院審理后認為，朱某給張某微信紅包的行為是為了加深雙方感情而自愿作出的贈與，其支出不應作為彩禮予以返還。

（2）微信紅包屬于彩禮，應該予以返還。在王甲與王乙婚約財產糾紛一案中，②參見河南省獲嘉縣人民法院（2016）獲民初字第1365號民事判決書。王甲與王乙系戀人關系，王甲曾以微信紅包的方式轉給王乙2300元。2015年12月，王甲與王乙舉行訂婚儀式，訂婚當天王甲給王乙彩禮款現金21800元及黃金首飾。后王甲與王乙因故解除婚約，王甲要求王乙返還彩禮24100元及黃金手鐲一只（價值8000元）。法院審理后認為，給付彩禮與普通的贈與行為不同，不是以單純轉移財產為目的，而是附加了將來有一天對方能與自己結婚為附加條件。王甲以微信紅包給王乙的2300元，該款數額較大，且雙方是戀愛關系，該款是王甲與王乙以結婚為目的給的款，應視為彩禮款，王甲應該予以返還。在劉某甲與劉某乙、劉某丙、鐘某婚約財產糾紛一案中，③參見江西省瑞金市人民法院（2016）贛0781民初1719號民事判決書。法院也作出了相似的判決。

3.不當得利糾紛所涉風險

不當得利，是指沒有法律或合同的根據，因他人財產受到損失而使自己獲得利益的法律事實。［17］在不當得利之債的法律關系中，沒有合法依據而取得利益的一方當事人叫做得利人，受有損害一方的當事人叫做受損人。受損人依據不當得利之債所享有的權利，是不當得利返還請求權。確認不當得利的意義在于：法律規(guī)定不當得利的目的并不是對某人或者某種行為的非難，而是在于消除不當得利由于沒有法律上的原因而取得利益，并造成他人受到損害的當事人之間利益的不當變動的事實狀態(tài)，恢復正常。從理論上來看，要構成不當得利，必須滿足四個條件：其一，一方獲得財產利益；其二，他方財產利益受損；其三，獲得財產與財產損失之間須有因果關系；其四，沒有合法根據。因微信紅包引發(fā)的不當得利案件，在司法實踐中，主要體現為給付目的自始不存在的給付不當得利。其突出表為非債清償和民事行為不成立、無效以及被撤銷所產生的不當得利。

在張某與戴某不當得利糾紛一案中，④參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2016）浙0702民初11827號民事判決書。張某與戴某系朋友，2016年10月，張某本來打算將女兒的生活費微信紅包給女兒，卻誤將4294.04元錢款轉給了戴某。張某發(fā)現誤轉錢款后，立即聯(lián)系戴某，要求返還，而戴某以各種理由推脫，張某將戴某起訴至法院。法院審理后認為，張某提供的證據能夠證明其誤將錢款轉給了戴某，并當即要求返還。戴某未提供證據證明其收到的款項具有合法依據，應該認定為不當得利，判令戴某返還錢款。在該案中，4294.04元微信紅包構成不當得利，是因為缺乏給付目的，張某在給付之時就不具有給付的原因，因而構成不當得利。

在關某與張某不當得利糾紛一案中，⑤參見廣東省韶關市武江區(qū)人民法院（2016）粵0203民初2010號民事判決書。關某誤將8700元通過微信紅包方式轉給張某，張某辯稱是關某償還的借款，但未提供借款關系證據。法院審理后認為，對于不當得利舉證責任應根據不當得利發(fā)生的情形分別由不同的當事人負舉證責任。如他人行為導致一方當事人受損的，應由行為實施人舉證證明自己的行為具有合法根據。若不當得利的發(fā)生是因受損一方當事人的主動行為發(fā)生，則應當由受損一方當事人舉證證明自己支付行為的原因。在沒有證據證明關某提交的證據存在虛假的情況下，認定張某屬于不當得利，應該返還錢款。

同樣是因微信紅包產生的不當得利糾紛，法院在認定時，裁判思路卻有很大不同?！皼]有合法根據”的舉證責任到底該由誰來承擔，是原告舉證，是被告舉證，還是雙方共同分擔舉證責任。上述兩個案例中，張某為與戴某不當得利糾紛一案中，法院傾向于讓被告承擔較重的舉證責任；而在關某與張某不當得利糾紛一案中，法院則傾向于原被告雙方各負舉證責任。

4.勞動爭議糾紛所涉風險

近年來民事糾紛中，勞動爭議案件的比例大幅度上升。一些企業(yè)通過細化勞動者的工資構成，將勞動者的工資分成諸多細分項，再將這些細分項與公司的規(guī)章制度掛鉤，在勞動者違反規(guī)定后，則通過扣除對應項的工資來降低用工成本。同時在司法實踐中，勞動者與用人單位因為工資發(fā)生爭議后，勞動人事爭議仲裁委員會以及人民法院在認定勞動者的工資水平時，通常是以用人單位提供的勞動者的工資單來認定，在很多情況下，勞動者的實際收入要高于用人單位工資單上顯示的水平，這使得勞動者的合法權益受到了損害。微信紅包的便利性和隱蔽性，更是為用人單位細化勞動者工資，技術性降低勞動者“工資單工資”提供了途徑。

在繆某與某商貿有限公司勞動爭議糾紛一案中，①參見四川省自貢市中級人民法院（2016）川03民終863號民事判決書?？娔呈悄成藤Q有限公司的員工，雙方簽訂了書面勞動合同，約定繆某的工資水平是基本工資+提成工資?？娔车幕竟べY一直由公司通過職工卡發(fā)放，而提成工資及獎金、慰問金等則通過微信紅包的方式發(fā)放，后繆某與公司發(fā)生勞動爭議。在法院審理中，關于繆某的工資水平，法院認為，微信紅包記錄的真實性、關聯(lián)性無法核實，因此，不能作為認定繆某提成情況的證據。

（二）微信紅包所涉刑事法律風險

微信紅包作為一種新型的第三方支付業(yè)態(tài)，不僅涉及諸如借款合同糾紛、婚約財產糾紛、不當得利糾紛等民事法律風險，而且也涉及刑事法律風險。通過對50件樣本案例的分析，就刑事法律風險而言，微信紅包呈現的是這樣一個生態(tài)：在50件刑事案例樣本中，販賣毒品罪案件16件，占樣本量的32%；盜竊罪案件12件，占樣本量的24%；制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案件8件，占樣本量的16%，詐騙罪案件7件，占樣本量的14%；開設賭場罪案件5件，占樣本量的10%；其他案件2件，占樣本量的4%（見表2）。

表2 微信紅包刑事法律風險統(tǒng)計

1.販賣毒品罪所涉風險

販賣毒品行為，是指出售毒品，或者以出售為目的而購入毒品的行為。［18］738在理論上，販賣毒品罪屬于行為犯，學界已經基本達成共識。［19］換言之，只要犯罪分子實施了販賣毒品的行為，就可以認定為犯罪既遂。在司法實踐中，有關販賣毒品罪的既遂與未遂標準一直呈現出多元化的狀態(tài)，“毒品交付說”與“毒品轉移說”并存。但是隨著經濟的發(fā)展，犯罪分子的犯罪手法也變得更加的復雜和隱蔽。交易雙方并非采取傳統(tǒng)的“一手交錢一手交貨”的形式，借助微信紅包等便捷支付工具，為了規(guī)避法律風險，很多情況下，是交易雙方達成了交易合意，并通過微信紅包支付一定錢款后，才開始尋找貨源。在此種情況下，按照“毒品交付說”及“毒品轉移說”的判定標準，顯然不能很好的認定犯罪行為。

在張某等販賣毒品一案中，②參見浙江省青田縣人民法院（2017）浙1121刑初26號刑事判決書。公訴機關指控張某販賣甲基苯丙胺給周某的事實時，提交了張某的供述及辨認筆錄，筆錄顯示：周某通過微信紅包將毒資轉給張某。法院審理后認為，張某的供述及其在公安機關的辨認筆錄屬于張某本人的單方證據，而張某的手機中并無微信紅包的相關記錄，因此，該起指控證據不足，不予認定。在彭某販賣毒品一案中，③參見湖南省株洲市蘆淞區(qū)人民法院（2016）湘0203刑初336號刑事判決書。公訴機關指控彭某將100元毒品賣給歐陽某某，并通過微信紅包收取毒資100元。彭某辯稱，其與歐陽某某之間是朋友關系，歐陽某某給其微信紅包100元，是還給他的錢，不是購買毒品的錢，同時微信紅包轉賬發(fā)生在幾個月以前，不能以此認定他犯了販賣毒品罪。對于指控的罪名，彭某認為其屬于非法持有毒品罪。

在這兩則案件中，微信紅包對于犯罪事實的認定都起到非常重要的作用。犯罪嫌疑人持有毒品，如果其目的是為了將來賣出，則其行為應該構成販賣毒品罪，這在理論和實踐中，都已經達成了共識。如果犯罪嫌疑人持有毒品，其目的是為了吸食或者現有證據不能證明其具有販賣的故意，且毒品的數量較大的情況，其行為就構成非法持有毒品罪。因此，犯罪嫌疑人主觀目的對于區(qū)分販賣毒品罪與非法持有毒品罪非常關鍵。［20］但是現實情況是，犯罪嫌疑人的主觀想法，往往存在于其內心，旁人看不見，摸不著，在認定起來難度很大。再加上實踐中，很多犯罪嫌疑人都極力否定其具有販賣毒品的故意，而辯解自己是為了吸食或代他人保管，這就使認定的難度更大了。但是難度大并不意味著就不能認定，犯罪嫌疑人的很多內心想法往往都會體現在其客觀行為之上，因此，這就為認定犯罪嫌疑人的主觀目的增加了可能性。例如，犯罪嫌疑人實施過販賣毒品的行為或者正在實施或者收取了毒資，相關的證據都可以作為認定犯罪嫌疑人具有販賣毒品的主觀故意。然而，微信紅包的使用，成為犯罪嫌疑人收取毒資的工具，也成為其掩蓋犯罪行為的工具。犯罪嫌疑人可以通過他人的QQ號碼注冊微信號，可以不用綁定銀行卡就收取小額零錢，在犯罪嫌疑人注銷微信號以后，相關的記錄也隨之清除，因此，在一定程度上，這就為認定販賣毒品罪與非法持有毒品罪增加了難度。

2.盜竊罪所涉風險

盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有的行為。［21］在第三方支付快速發(fā)展和智能手機普及率大大提高的情況下，很多人的手機已經不再是一個通訊工具，而成為一個金融理財工具，通過手機就能完成很多經濟交易，因此，手機的丟失就增加了財產損失的風險。以微信錢包為例，在微信錢包里有“收付款”的服務，其中“付款”服務，是指用戶在開通微信支付以后不可撤銷地授權財付通提供的在一定額度及次數內免除密碼、短信動態(tài)碼以及其他任何信息驗證的支付服務。商家掃描用戶手機的二維碼后，財付通就從用戶的賬戶扣劃交易款項至商家賬戶。在這種情況下，每筆小于1000元訂單無需驗證支付密碼，大額支付需要驗證密碼。這種支付模式的風險是很大的，因為只要控制了手機，就能控制二維碼，就能用二維碼進行每筆在1000元以下的無密碼驗證、無短信動態(tài)碼通知的交易。在司法實踐中，很多犯罪分子正是抓住了這一風險漏洞，并進行犯罪活動。

在吳某、張某犯盜竊罪一案中，①參見江蘇省揚州市邗江區(qū)人民法院（2016）蘇1003刑初282號刑事判決書。吳某、張某將購買的病毒軟件藏匿在二維碼圖片內，誘騙屠某用手機掃描二維碼圖片，致使屠某的手機感染病毒，自動攔截屠某手機接收的短信驗證碼信息并轉發(fā)至吳某、張某手機內。吳某通過在蘇寧易購等交易平臺購買商品的方式，盜刷屠某的借記卡內人民幣39500元。在魏某盜竊罪一案中，②參見河南省鄭州市中級人民法院（2016）豫01刑終858號刑事裁定書。魏某在一家餐館吃飯時，將王某遺失的手機撿走。魏某將王某手機的開機密碼進行了破解，并且修改了微信支付的密碼。先后通過微信紅包、“面對面”收錢、微信付款等方式，將王某賬戶內的53691. 52元人民幣盜走。在這些案例中，微信紅包、微信支付成為犯罪分子從事盜竊活動的新“犯罪陣地”。隨著各種破譯技術的不斷發(fā)展，以微信紅包、微信支付為代表的移動支付領域的犯罪風險在不斷提高，很有可能成為未來違法犯罪的重災區(qū)。

3.販賣淫穢物品牟利罪所涉風險

販賣淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，販賣淫穢物品的行為。何為淫穢物品呢？依據我國《刑法》的規(guī)定，淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。從理論上來看，要構成販賣淫穢物品罪，必須滿足以下幾個要件：（1）行為人販賣的必須是淫穢物品；（2）行為人實施了販賣行為，即通常指低價購進再高價賣出的行為，也包括單純的有償轉讓淫穢物品的行為；（3）本罪的主體必須是已滿16周歲，且具有辨認控制能力的自然人以及單位；（4）本罪的主觀方面必須出于故意，并具有牟利目的。本罪的故意要求行為人認識到自己販賣的是淫穢物品，此外還必須具有牟利目的，是否具有牟利目的，則主要從行為人販賣淫穢物品的數量、向他人傳播淫穢物品的人次與獲利的數額等方面進行判斷?；ヂ?lián)網的快速發(fā)展，云儲存、第三方支付為犯罪分子從事販賣淫穢物品的犯罪活動提供了便利。

2015年7月，浙江余姚警方就曾破獲了一起網絡販賣淫穢物品牟利案，查扣手機25部、IPAD兩部、筆記本電腦兩臺、電腦主機1臺、銀行卡21張，查控涉案“云盤”賬號500余個。［22］最高人民法院、最高人民檢察院專門出臺了《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）（二）》，為司法實踐中處理這類案件提供了司法指引。在葉某販賣淫穢物品牟利一案中，①參見浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683刑初68號刑事判決書。葉某從他人處獲得了色情視頻的鏈接，在微信朋友圈等處發(fā)布出售色情視頻的廣告，利用手機微信聯(lián)系買家，并發(fā)送色情視頻鏈接，利用微信紅包的方式收取錢款。通過這種方式，葉某即便身處浙江省，也能向廣東的沈某販賣色情視頻，并收取錢款。在代某販賣淫穢物品牟利一案②參見四川省廣安市廣安區(qū)人民法院（2016）川1602刑初300號刑事判決書。、任某販賣淫穢物品牟利一案③參見浙江省嵊州市人民法院（2017）浙0683刑初73號刑事判決書。、溫某某販賣淫穢物品牟利案④參見浙江省溫州市龍灣區(qū)人民法院（2017）浙0303刑初31號刑事判決書。等新近發(fā)生的案例中，犯罪分子都采取了與葉某完全相同的犯罪方式。在司法實踐中，微信紅包具有的技術性和隱蔽性的特點，大大降低了販賣淫穢物品牟利罪的犯罪成本，在一定程度上激發(fā)了犯罪分子從事犯罪行為的動機。

4.詐騙罪所涉風險

詐騙罪，是指以不法所有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，欺騙數額較大的公私財物的行為。［23］詐騙罪的基本構造為：（1）行為人以不法所有為目的事實欺詐行為；（2）對方產生錯誤認識；（3）對方基于錯誤認識處分財產；（4）行為人取得財產；（5）被害人受到財產上的損害。成立詐騙罪要求對方陷入錯誤認識之后處分財產。處分財產不限于民法意義上的處分財產，而是意味著將被害人的財產轉移為行為人占有，或者說使行為人取得被害人的財產。一般而言，行為人獲得財產，主要體現為兩種情況：其一，積極財產增加，如將被害人的財產轉移為行為人所有；其二，消極財產減少，如使對方免除或者減少行為人的債務。在司法實踐中，利用微信紅包從事詐騙犯罪的，主要體現為增加犯罪分子的積極財產。

在徐某詐騙罪一案中，⑤參見浙江省仙居縣人民法院（2016）浙1024刑初516號刑事判決書。徐某利用女性身份申請了一個微信賬號，并通過微信搜索附近的人加為好友，騙取男性受害人的紅包。2016年6月，徐某虛構了自己的性別、職業(yè)、身份，在獲取被害人朱某的信任后，以買東西、生活費等為由，多次向朱某騙取微信紅包，共計6614.08元。在王某詐騙罪一案⑥參見福建省廈門市集美區(qū)人民法院（2016）閩0211刑初839號刑事判決書。、翟某詐騙罪一案⑦參見山西省渾源縣人民法院（2016）晉0225刑初68號刑事判決書。等案中，犯罪分子都采用虛構自己身份，騙取受害人信任后，以微信紅包作為雙方關系“紅娘”騙取被害人的錢款，少則幾千元，多則上萬元，在翟某詐騙罪一案中，翟某更是騙取被害人微信紅包100多個，金額達10000多元。借助互聯(lián)網技術，微信紅包具有瞬間性、不漏痕跡，容易毀滅證據，犯罪作案時間短、手段隱蔽、專業(yè)性強的特點，使一些違法犯罪分子不能及時被發(fā)現。這些問題在一定程度上還會刺激不法分子利用微信紅包等工具進行犯罪，導致此類犯罪不斷攀升。

5.開設賭場罪所涉風險

開設賭場罪是2006年《刑法修正案》（六）中確立的罪名，我國《刑法》第303條采取簡單罪狀的形式，對開設賭場罪進行了規(guī)定，“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。之所以采取簡單罪狀，原因在于開設賭場罪的行為和特點很明顯，能夠為一般公眾所了解，不至于發(fā)生誤解。簡單罪狀雖有簡潔、精煉，讓人一目了然等優(yōu)勢，但是開設賭場的行為在司法實踐中卻變得十分多元。尤其是隨著互聯(lián)網技術的快速發(fā)展，網絡時代已經由2.0來到了3.0，智能手機的發(fā)展與普及，讓人們接觸網絡變得更加便捷。技術的創(chuàng)新，會帶來社會的進步，人們生活方式的改變，但與此同時也能引發(fā)犯罪類型和犯罪方式的變化。借助網絡技術，開設網絡賭場具備了傳統(tǒng)開設賭場不具備的優(yōu)勢，迅速成為開設賭場犯罪的外層動力。［24］

在方某等開設賭場罪一案中，⑧參見浙江省麗水市中級人民法院（2015）浙麗刑終字第254號刑事判決書。方某等人利用微信，組建了微信群，組織、召集他人在該微信群里以“搶微信紅包”的方式進行賭博。微信群建立了嚴格的組織管理制度，由方某擔任群主，鐘某擔任管理員，共同維護微信群內的秩序，林某擔任財務，王某和羅某負責對賬收錢，并雇傭了李某等作為“代包手”。微信群里的賭博規(guī)則是：由“代包手”發(fā)微信紅包，群內賭博人員搶微信紅包，搶到金額尾數最小的人發(fā)下一個微信紅包。每個微信紅包的金額為238元，實際發(fā)送紅包時只需發(fā)200元，38元作為“抽頭”，作為“抽頭”的38元，有20元放入獎池，用來獎勵那些搶到特殊數字紅包的人，如“123.45”、“11.11”、“6.66”等，獎勵的金額從5.20元到6888元不等，這也是為了吸引群內成員參與賭博而采取的激勵政策。剩余的3-5元分給“代包手”，最后剩下的13-15元則由方某等人按比例分配。在整個運營期間，該微信群共發(fā)放微信紅包3244個，涉及賭資772072元。法院經審理后認為：“開設賭場罪不限于開設線下的賭場。以營利為目的搶微信紅包的，屬于賭博行為，行為人建立“微信群”供他人搶紅包賭博的，應定性為開設賭場。”在陳某等開設賭場罪一案①參見浙江省青田縣人民法院（2017）浙1121刑初2號刑事判決書。，許某等開設賭場罪一案②參見浙江省天臺縣人民法院（2016）浙1023刑初637號刑事判決書。、徐某等開設賭場罪一案③參見浙江省永康市人民法院（2016）浙0784刑初1590號刑事判決書。等案例中，犯罪分子都采取了相似的作案手段從事開設賭場犯罪活動。

從上述的案例可以看出，微信紅包已經成為一種新的開設賭場犯罪的工具。究其原因主要有以下幾點：（1）微信紅包具有規(guī)模效益。與傳統(tǒng)賭場相比，微信紅包具有明顯的“消費便捷”的特征，它能夠突破營業(yè)場地、營業(yè)時間、地理位置等因素的限制，參與者只需要有一部手機，隨時隨地都能參與賭博，同時賭資是及時兌現，能夠立竿見影的讓參與者嘗到“甜頭”。（2）微信紅包具有隱蔽性。微信群的管理者不需要聚集在一起，就能通過網絡技術遠程構建一個“微信群”，一旦出現問題，立即退出并刪除群，或者注銷微信號，這極大的提高了犯罪嫌疑人的反偵察能力，使得他們更加的有恃無恐。（3）微信紅包能夠實現“低成本”運營，不需要一個實體的賭場，不需要一套復雜的資金管理體系，通過網絡技術，所有的行為都數字化。由于微信紅包所具有的上述優(yōu)勢，未來微信紅包很有可能成為此類犯罪的重災區(qū)。

二、危局新思：所涉法律風險要素分析

通過對微信紅包所涉法律風險司法檢視的生態(tài)分析，可以看出，其涉及的面已經遠遠超出了以往的研究者們從理論上推斷的可能涉及的法律風險類型。要有效的防控法律風險，就需要對微信紅包所涉法律風險的要素進行類型化解析。筆者認為，微信紅包所涉法律風險與一般意義上的法律風險在構成要素上也基本保持一致，主要包括風險主體與風險環(huán)境。

（一）風險主體分析

微信紅包所涉法律風險主體，是指因在關涉微信紅包的法律關系中實施了某種作為或不作為而涉及法律風險的行為人，主要包括個人。行為人實施這類法律風險行為時所具有的特定身份對于法律風險的判斷將起到重要的作用，即風險主體的身份不同、知識認知不同、法律意識的不同等內外因素都有可能導致最終面臨的法律風險的性質、程度不同，甚至可能決定法律風險的有無。例如在蔡甲與蔡乙民間借貸糾紛一案中，作為通過微信紅包借款的蔡甲、蔡乙以及互聯(lián)網平臺公司（深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、深圳市財付通科技有限公司）就是風險主體；在方某等開設賭場罪一案中，作為微信紅包賭博的組織者方某、鐘某、林某、王某和羅某、賭博的參與人以及互聯(lián)網平臺公司（深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、深圳市財付通科技有限公司）就屬于風險主體，識別出風險主體，通過對風險主體施加影響，在一定程度上也能防范法律風險的發(fā)生或減小法律風險的程度。就微信紅包目前所涉風險主體來看，主要存在主體認知不清、主體風險意識缺乏、主體法律意識淡薄、主體責任意識不強、主體權限模糊、主體身份不明等問題。

（二）風險環(huán)境分析

微信紅包所涉法律風險環(huán)境，是指風險主體實施作為或不作為時將要涉及的法律法規(guī)體系、法律執(zhí)行情況、公眾的法制觀念等。在對法律環(huán)境風險進行分析時，往往要做的就是分析法律環(huán)境的基礎，即一個特定地域范圍內或一個特定行為所涉及的有效的法律規(guī)范體系的分析。法律規(guī)范體系是否完善，在某種程度上也會影響法律風險產生的概率和程度。微信紅包作為一種金融產品，其屬于第三方支付的新型業(yè)態(tài)，也應該遵守第三方支付的相關法律法規(guī)，納入監(jiān)管體系，嚴格按照第三方支付的監(jiān)管政策來運營和管理。目前我國涉及第三方支付的監(jiān)管政策主要體現在一些部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范上，例如2015年12月由中國人民銀行制定并發(fā)布的《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》，是我國目前第三方支付最主要的規(guī)范。從立法層級來看，該《管理辦法》屬于部門規(guī)章，按照該《管理辦法》的規(guī)定，第三方支付屬于“非銀行支付機構”，從事的是網絡支付業(yè)務。但是現實情況是，從很多第三方支付平臺運營的情況看，其業(yè)務范圍具有很多金融機構的屬性，如通過虛擬賬戶擁有沉淀資金，虛擬賬戶可以充值、消費、轉賬，類似于銀行賬戶的功能。換言之，由于管理規(guī)范的立法層級較低，執(zhí)行不到位，導致了第三方支付的法律地位在規(guī)范上與實踐中存在縫隙，即到底是非銀行支付機構，還是金融機構。法律地位不清晰，往往導致執(zhí)法不統(tǒng)一，這就極大了影響了監(jiān)管規(guī)范的權威性，沒有形成一個有效的監(jiān)管環(huán)境，導致一些風險主體鋌而走險，行違法違規(guī)之舉，也導致其他風險主體的合法權益遭受損害。

三、路在何方：所涉法律風險防控建議

通過對微信紅包所涉法律風險要素的分析，發(fā)現要更好的防控微信紅包所涉的法律風險，就必須從法律風險主體、風險環(huán)境入手，這樣才能有效防控風險的發(fā)生。

（一）加強微信紅包用戶的監(jiān)管

對微信紅包用戶的監(jiān)管，可以從以下幾個方面進行：（1）使用電子簽名。電子商務交易者必須在認證機構注冊電子簽名，并在交易中使用。網絡監(jiān)管部門、人民銀行和銀監(jiān)會必須密切配合，共同對電子商務交易的過程進行聯(lián)合監(jiān)管，協(xié)同監(jiān)管。（2）賬戶綁定。按“同戶名綁定、虛擬賬戶分類、支付中介專戶托管”的原則進行賬戶管理。（3）使用交易信用記錄。第三方支付機構有必要保存并建立個人信用記錄體系，其作為社會征信數據的一個來源。（4）信息披露制度，對于一些高發(fā)風險的業(yè)務或功能，第三方支付應該進行提示并揭露，例如微信錢包“付款”服務，用戶在開通微信支付以后不可撤銷地授權財付通提供的在一定額度及次數內免除密碼、短信動態(tài)碼以及其他任何信息驗證的支付服務。對于這樣的業(yè)務，作為第三方支付平臺深圳市財付通科技有限公司就應該加強披露，盡到最大限度的提示義務，從筆者個人使用經驗來看，對于這項業(yè)務，筆者在開通時并未看見有諸如前述相關內容的提示。

（二）健全微信紅包業(yè)務的監(jiān)管依據

目前我國涉及第三方支付的監(jiān)管政策主要體現在一些部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范上。雖有專門的規(guī)范《非銀行支付機構網絡支付業(yè)務管理辦法》，但是由于其屬于央行制定，并非國務院或全國人大制定，屬于“部門立法”。因此，在執(zhí)行規(guī)范時，其權威性就受到一定的限制。尤其是在目前有關第三方的監(jiān)管主體處于多頭監(jiān)管（中國人民銀行作為法定監(jiān)督管理者，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、外匯管理局等在各自職責范圍內進行監(jiān)管）的情況下，基于“誰家的孩子誰家管，誰家的規(guī)章誰執(zhí)行”這樣一種隱性規(guī)則，很多條款因為執(zhí)行不到位，而成為“僵尸條款”。在加上第三方支付發(fā)展迅速，新型業(yè)態(tài)不斷涌現，模糊了行業(yè)界限，直接導致了監(jiān)管主體職能不清或者部門之間協(xié)調不暢，這就進一步架空了監(jiān)管依據的地位，使其不能發(fā)揮實效。因此，為了加強對第三方支付及其各類新型業(yè)態(tài)所涉法律風險的有效監(jiān)管，有必要完善和補充現有的法律體系，提升其立法層級，例如可以由國務院協(xié)調各部，出臺一部可操作性較強的法規(guī)。

（三）堅持風險防控與技術創(chuàng)新并舉

在互聯(lián)網金融的大背景下，傳統(tǒng)的“被動式監(jiān)管”“保姆式監(jiān)管”的模式，已經不能適應技術的發(fā)展。因此，在對微信紅包等互聯(lián)網金融產品所涉風險進行防控時，應該通過建立更加科學、高效的監(jiān)管體制，使得監(jiān)管方式能夠適應互聯(lián)網金融領域的變化。同時面對微信紅包等互聯(lián)網金融產品所涉風險，每一項風險規(guī)制活動都蘊含著相關的政策選擇，其政策選擇都會存在犯罪化評價上的鼓勵與壓抑，這些鼓勵與壓抑反過來也會影響互聯(lián)網金融的創(chuàng)新。因此，在面對微信紅包等互聯(lián)網金融產品時，一方面，我們要維護其為社會帶來的便捷、低成本等普惠性價值；另一方面，要對由其引發(fā)的民事糾紛努力化解，對利用其進行盜竊、詐騙、開設賭場等違法犯罪活動的，要嚴厲打擊。

互聯(lián)網金融法律風險是互聯(lián)網金融發(fā)展過程中必然面對的問題，尤其是在互聯(lián)網金融在我國發(fā)展時間不長且發(fā)展較快的情況下，面臨的法律風險更為突出。微信紅包作為第三方支付的新型業(yè)態(tài)和一種金融產品，給人們的社會生活帶來了很多便利性，但由此而引發(fā)的法律風險也不容小視。從目前司法實踐中的情況來看，因微信紅包引發(fā)的民事法律風險和刑事法律風險，需要司法來熨平法律滯后、法律意識淡薄與金融創(chuàng)新之間的褶皺，為金融創(chuàng)新提供足夠的發(fā)展空間，推動金融創(chuàng)新有序、健康發(fā)展，維護相關各方的合法權益。

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Judicial Review of Legal Risks in WeChat Red Envelopes：Taking 100 Cases as Examples

LIU Cong，ZHANG Tao
（School of Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

WeChat red envelope as a new format of the third-party payment and an Internet financial product，has brought a lot of convenience to people’s social life，but the legal risks arising from this can’t be overlooked.The analysis of the 100 cases closely related to WeChat red envelopes，which reveals that the legal risks involved in the red envelopes is characterized by diversification，complication and deepening in judicial practice.Judging from the two aspects of legal risk subject and legal risk environment，the risk subject of WeChat red envelopes is not clear and the legal concept is not strong.The risk environment of WeChat red envelopes is low in normative level，and the normative content is lack of pertinence.To this end，we should strengthen WeChat red envelopes user supervision，improve the regulatory basis of WeChat red envelopes business，adhere to risk prevention and technological innovation simultaneously，and rebuild the healthy development space of WeChat red envelopes.

WeChat red envelopes；Internet finance；legal risk；judicial review

D914；D923

A

2095-4476（2017）04-0031-10

（責任編輯：徐 杰）

2017-03-16；

：2017-04-07

中國政法大學碩士研究生創(chuàng)新實踐項目（2016SSCX2015006）

劉 聰（1993—），女，重慶梁平人，中國政法大學法學院碩士研究生。

張 濤（1992—），男，貴州銅仁人，中國政法大學法學院碩士研究生。