私募基金監(jiān)管法律制度研究

摘要：私募基金作為金融資本市場(chǎng)的新生事物，發(fā)展勢(shì)頭迅猛，但私募市場(chǎng)由于相關(guān)法律制度不完善所暴露的問題日益突出，應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)到私募市場(chǎng)需要以法律為其筑一道防火墻。健全完善私募發(fā)行法律制度，加強(qiáng)私募監(jiān)管勢(shì)在必行。

關(guān)鍵字： 私募 基金 法律 監(jiān)管 國際經(jīng)驗(yàn)

一、 私募基金及法律監(jiān)管現(xiàn)狀

私募發(fā)行是相對(duì)于公募發(fā)行而言的，指發(fā)行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產(chǎn)品銷售給他所熟悉的或聯(lián)系較多的合格投資者，從而避免經(jīng)過證券監(jiān)管部門審批或備案的一種證券發(fā)行方式。我國新《證券法》第10條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（1）向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；（2）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的；（3） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。該條第3款規(guī)定，非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。這是我國首次以法律的形式明確規(guī)定公開發(fā)行的界定標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，在我國公開發(fā)行與非公開發(fā)行的界定標(biāo)準(zhǔn)取決于對(duì)象是否特定、人數(shù)的多少和發(fā)行方式。

我國于2004年在《商業(yè)銀行次級(jí)債券發(fā)行管理?xiàng)l例》中首次將私募方式作為發(fā)債的一種方式，標(biāo)志著我國第一次以行政規(guī)章的形式允許私募發(fā)行。而2005年修改，2006年實(shí)施的《證券法》對(duì)公開發(fā)行的情形的界定，也從反面構(gòu)成了非公開發(fā)行，該法雖未明確提出私募發(fā)行的名稱，但已經(jīng)具有私募發(fā)行的性質(zhì)，而這也說明我國的私募發(fā)行即將進(jìn)入規(guī)范發(fā)展階段。直至2012年12月28日，十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過了修訂后的《證券投資基金法》（簡(jiǎn)稱《證券投資基金法（2012修訂）》，將于2013年6月1日起實(shí)施?！蹲C券投資基金法（2012修訂）》在加大基金持有人保護(hù)力度的同時(shí)，首次將非公開募集基金納入調(diào)整范圍。2013年6月1日，新修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》正式生效，首次將私募基金納入監(jiān)管范圍，對(duì)投資者、管理人、募集方式、基金合同等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。為私募基金的運(yùn)作發(fā)展提供了法律保障，針對(duì)過去對(duì)私募基金的無監(jiān)管狀態(tài)，這是一個(gè)歷史性進(jìn)步，但仍有一些問題尚待研究和解決，例如對(duì)合格投資者標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一規(guī)定，管理人資格亦有漏洞，缺乏對(duì)資金來源、轉(zhuǎn)售等方面的規(guī)定等。

二、私募基金監(jiān)管法律制度的國際經(jīng)驗(yàn)

（一）美國對(duì)私募基金的監(jiān)管制度

美國有關(guān)私募基金的法律規(guī)范散見于1933年《證券法》和1940年《投資公司法》、《投資顧問法》中，主要制度包括：

1、私募基金管理人的注冊(cè)管理。投資顧問（基金管理人）必須在SEC注冊(cè)，除非符合以下豁免條件：（1）客戶全部位于投資顧問主辦公地和主營業(yè)地所在州，且該投資顧問并不就在全國性證券交易所上市或獲準(zhǔn)非上市交易的證券提供建議或出具分析報(bào)告；（2）投資顧問在前12個(gè)月期間客戶總數(shù)不足15個(gè)，且既不公開以投資顧問身份營業(yè)，也不充當(dāng)公募基金的投資顧問。

2、私募基金豁免注冊(cè)的條件。私募基金（以投資公司出現(xiàn)）應(yīng)在SEC申請(qǐng)注冊(cè)，但滿足一定條件的私募基金可以獲得豁免。

3、私募發(fā)行方法。私募基金不得利用任何媒體吸引客戶，私募發(fā)行禁止且不限于以下形式的廣告：（1）在任何報(bào)紙、雜志及類似媒體，通過電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)的傳播進(jìn)行任何形式的一般性廣告宣傳；（2）通過一般性召集而召開的研討會(huì)或其他會(huì)議。

（二）我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)私募基金的監(jiān)管制度

臺(tái)灣地區(qū)通過《證券投資信托及顧問法》、《證券投資信托基金管理辦法》、《證券交易法》、《證券交易法施行細(xì)則》等對(duì)私募基金進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范，監(jiān)管部門為臺(tái)灣“金融監(jiān)督委員會(huì)”。

1、基金管理人的資質(zhì)。無論是公募基金的管理人還是私募基金的管理人，其從事相關(guān)業(yè)務(wù)必須經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，從業(yè)人員必須具備主管機(jī)關(guān)規(guī)定的從業(yè)資格，從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和學(xué)歷等。

2、私募基金設(shè)立的監(jiān)管。私募基金應(yīng)在私募受益憑證價(jià)款繳納完成日起五日內(nèi)，向主管機(jī)關(guān)申報(bào)全套法律文件。私募基金的種類、投資或交易范圍及其限制，也由主管機(jī)關(guān)規(guī)定。

3、對(duì)投資者資格及人數(shù)的限制。私募基金投資者僅限于：（1）銀行業(yè)、票券業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)或其他經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)之法人或機(jī)構(gòu)；（2）符合金融監(jiān)管委員會(huì)所定條件的自然人、法人或基金，其應(yīng)募人總數(shù)不得超過35人。

4、信息披露。私募基金應(yīng)根據(jù)主管機(jī)關(guān)所定條件之自然人、法人或基金的合理請(qǐng)求，在私募完成前提供與本次證券私募有關(guān)的財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)或信息；根據(jù)應(yīng)募人請(qǐng)求，負(fù)有交付投資說明書的義務(wù)；按照證券投資信托契約規(guī)定向受益人報(bào)告基金單位凈值。

（三）金融危機(jī)之后各國對(duì)私募基金監(jiān)管的趨勢(shì)

2008年金融危機(jī)之后，各國政府認(rèn)識(shí)到私募基金缺乏監(jiān)管隱含的巨大風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)私募基金及其管理人的監(jiān)管呈現(xiàn)加強(qiáng)趨勢(shì)。

2010年7月美國通過的《金融監(jiān)管改革法案》大大加強(qiáng)了對(duì)投資顧問的監(jiān)管力度。法案規(guī)定資產(chǎn)管理規(guī)模1億美元以上的投資顧問必須在SEC進(jìn)行注冊(cè)，并要求其向SEC提供交易和資產(chǎn)組合的有關(guān)信息，協(xié)助監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行必要評(píng)估。SEC將對(duì)這些投資顧問進(jìn)行定期和專門檢查。

探索完善我國私募基金監(jiān)管法律制度的方法，對(duì)私募基金進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)投資者利益、防范金融風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)我國證券市場(chǎng)以及國民經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]康芒斯。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].商務(wù)印書館，1997.

[2]梁定邦。中國資本市場(chǎng)前瞻[M].北京大學(xué)出版社，2001.

[3]龔鵬程；；論我國私募股權(quán)基金IPO退出的法律環(huán)境及渠道選擇[J]；西部法學(xué)評(píng)論；2008年06期

[4]馮果。證券法[M].武漢大學(xué)出版社，2014.

[5] 李峻。我國股票公開發(fā)行與上市審核制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)，2011.

作者簡(jiǎn)介：劉春陽（1978.11-）男，漢族，籍貫山東昌樂、北京聯(lián)合大學(xué)講師，碩士，北京市法學(xué)會(huì)旅游法研究學(xué)會(huì)理事，最高人民法院訴訟服務(wù)中心受聘專家，中國證券投資基金協(xié)會(huì)注冊(cè)會(huì)員，主要研究民商法領(lǐng)域中電子商務(wù)糾紛、房地產(chǎn)及證券監(jiān)管等方向。

（作者單位：北京聯(lián)合大學(xué)）