李英

在全國人大和地方人大的諸多探索中，委托第三方參與立法的工作方式，既發(fā)揮了第三方理論基礎(chǔ)扎實和實務(wù)素養(yǎng)深厚的優(yōu)勢，又提高了人大立法精細(xì)化水平，是提高立法質(zhì)量、提升立法效果的重要舉措。但委托第三方參與立法也存在一些不足和難題，需要我們進(jìn)一步探索研究解決。

經(jīng)過30多年的法治建設(shè)，中國的立法工作已經(jīng)從解決法律“有沒有”的粗放化階段進(jìn)入到強(qiáng)調(diào)法律更加科學(xué)民主的精細(xì)化時代。在此過程中，地方性法規(guī)的數(shù)量增多、質(zhì)量提升，在促進(jìn)地方發(fā)展和綜合治理方面逐漸發(fā)揮積極作用。但是，地方立法同科學(xué)立法、民主立法的要求相比，同“不抵觸、有特色、可操作”的立法原則相比，同貫徹實施修改后立法法的新要求相比，還存在許多不符合的問題。深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，提高立法質(zhì)量，實現(xiàn)地方性法規(guī)從“有”向“優(yōu)”的轉(zhuǎn)變，是當(dāng)前及今后很長一段時期內(nèi)立法工作的重點。

問題的提出

當(dāng)前，委托第三方參與立法在頂層設(shè)計和地方探索中齊頭并進(jìn)，取得了很大成效。2014年10月，黨的十八屆四中全會決議提出“對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機(jī)關(guān)引入第三方評估”和“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”，委托立法成為頂層設(shè)計的重要內(nèi)容。

重慶、北京、湖北等地的委托立法探索取得了很好的成效。近5年時間，越來越多的地方人大嘗試在立法過程的各個階段委托第三方參與立法，涉及的法規(guī)類型也越來越豐富。

作為一種創(chuàng)新型立法工作方式，委托第三方參與立法在探索過程中還存在一定的問題和難題，與科學(xué)立法、民主立法的要求，與立法質(zhì)量、立法效果的預(yù)期，還存在一定的差距。如實踐經(jīng)驗不足，制定出臺的地方性法規(guī)容易脫離實際，科學(xué)性、針對性和可操作性不強(qiáng)，理論研究尚未及時跟進(jìn)等。

一個值得深入研究的問題是：經(jīng)過多年的探索，地方人大委托第三方參與立法發(fā)展到了什么程度，取得了哪些進(jìn)步，存在什么問題？無論是為了發(fā)揮委托第三方參與地方立法的最大效能、進(jìn)一步提高立法質(zhì)量，還是為了進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)人大工作，都需要對這些問題進(jìn)行系統(tǒng)、深入的研究。

探索與成效

最早的委托立法案例是在1986年，上海市人大法制委員會委托上海團(tuán)市委、 市委宣傳部、市高級人民法院、市人民檢察院、市政府教衛(wèi)辦、青少所、復(fù)旦大學(xué)等16個單位起草《上海市青少年保護(hù)條例》。

檢索1986年至今的委托立法案例，在立法法修改前享有立法權(quán)的80個地方中，有23個地方進(jìn)行了共65例委托立法嘗試，其中1987——2006年的20年間，共有14個委托案例，包括重慶、湖北、北京、青島等地。在2007——2015年這10年間，共有50個委托立法案例。尤其是近五年來，委托案例激增至40例，委托立法逐步從個案走向普遍。

在所有委托立法案例中，廣東、重慶、上海三地的工作機(jī)制較為健全完善。

（一）受托第三方：來源廣泛與協(xié)同創(chuàng)新

1.受托第三方的來源廣泛

目前來看，所有委托立法案例涉及至少60個第三方單位，他們主要集中在組織層面，僅有一例是專家以個人名義受托的案例。在受托的組織團(tuán)體中，主要有以下三類：一是高校、地方社會科學(xué)院等科研機(jī)構(gòu)，二是法學(xué)會、律師協(xié)會、工商聯(lián)、青年聯(lián)合會等社會團(tuán)體，三是律師事務(wù)所、咨詢公司等市場主體。其中，以科研機(jī)構(gòu)最為普遍。

2.受托第三方的協(xié)同創(chuàng)新

在接受委托任務(wù)時，受托第三方會在機(jī)構(gòu)內(nèi)部整合優(yōu)勢資源，成立專門的組織。如西南政法大學(xué)利用自身的學(xué)科優(yōu)勢和教學(xué)科研力量，成立地方立法研究院，探索開展地方立法調(diào)研和評估工作，對外與湖南省和長沙市人大常委會協(xié)同，全面評估清理長沙市地方立法，這是第一種協(xié)同方式。

隨著委托事項的增多和質(zhì)量要求的提升，越來越多的地方人大選擇協(xié)同政府法制部門、高校、科研院所的力量，共建地方立法研究中心或研究院，這是第二種協(xié)同方式。如2013年成立的重慶市地方立法協(xié)同創(chuàng)新中心，它們已逐漸成為專業(yè)承接地方立法工作的第三方。

（二）委托事項：貫穿立法過程、涉及多種領(lǐng)域與有所側(cè)重

1.委托事項的全面嘗試

已有的委托立法探索涉及至少1400條法規(guī)規(guī)章，在立法過程的前中后各個階段、在法規(guī)類型所涉及的各個領(lǐng)域都有所嘗試。

第一，委托第三方參與立法前評估與調(diào)研。包括立法規(guī)劃的需求調(diào)研、具體立法項目的調(diào)研評估、法規(guī)草案表決前調(diào)研評估。

第二，委托第三方參與法規(guī)起草。委托起草使得地方性法規(guī)的出臺過程從以前的“部門起草——政府審查——人大審議”變?yōu)楝F(xiàn)在的“第三方起草——部門配合——人大審議”，既體現(xiàn)了民主立法，也更多保障了人大的立法主導(dǎo)權(quán)。

第三，委托第三方參與立法后評估。所立之法是否“管用有效”、能否“立得住、行得通、真管用”，就需要對法規(guī)實施進(jìn)行評估，包括對法規(guī)實施后的法律效果和社會效果進(jìn)行跟蹤調(diào)查和綜合研判，從而評估法規(guī)質(zhì)量并提出意見。

第四，委托第三方參與法規(guī)清理。在法律法規(guī)存量逐漸滿足、體系逐漸完善的大背景下，定期進(jìn)行法規(guī)清理是提升立法質(zhì)量的必要措施。重慶市委托第三方清理法規(guī)工作乃全國首例，成為立法規(guī)劃和立法工作的一個重要參考。

2.委托事項的側(cè)重聚焦

在已有實踐中，委托第三方參與法規(guī)起草一直是委托立法的側(cè)重點，在近五年的探索中所占比重已超過50%。其次是立法前后的第三方評估，占比接近41%。

（三）運作機(jī)制的初步成型與不斷完善

經(jīng)過各地方人大的實踐摸索，委托工作的運行機(jī)制已初步成型，包括委托工作前中后的工作機(jī)制，并在探索中不斷完善。

1.組織架構(gòu)

委托第三方參與地方立法的委托主體主要有兩類，一是地方人大，包括人大專門委員會如法制委與內(nèi)司委、人大常委會或人大常委會工作機(jī)構(gòu)如法工委；二是地方人大與地方政府部門如法制辦的聯(lián)合。

在委托工作的準(zhǔn)備過程中，雙方會搭建基本的合作框架。委托方會事先確立委托工作的目標(biāo)、原則、時限等，然后和第三方簽訂委托協(xié)議，第三方會組織相關(guān)專業(yè)人員組成工作領(lǐng)導(dǎo)班子和工作團(tuán)隊。在這個基本的合作框架下，各地方在選擇第三方、選擇委托方式方面進(jìn)行了諸多嘗試，創(chuàng)新出更多具有競爭性的甄選第三方機(jī)制，一是定向議標(biāo)，二是向社會公開招標(biāo)，三是公開招標(biāo)和定向議標(biāo)相結(jié)合。

2.過程控制

在不同階段不同項目的委托工作中，第三方完成委托工作的方式不一，人大在第三方完成工作的過程中的督促跟進(jìn)方式也不盡相同，但總的來說，在委托工作過程中，人大掌握著控制權(quán)。

對于委托方來說，委托給第三方不僅僅是等著委托成果的提交，而是在第三方完成工作的過程中有所參與，包括監(jiān)督第三方高質(zhì)高效完成工作、提供必要的資料和支持、組織相關(guān)利益方充分表達(dá)自己的利益訴求、促使第三方吸收各方利益等。

3.成果運用

第三方完成的委托成果只是人大立法工作的參考，委托成果是否運用、如何運用是人大根據(jù)法治原則和地方具體情況進(jìn)行嚴(yán)格論證研討，然后相應(yīng)納入立改廢議程。

首先是對委托成果的驗收與評估。重慶市人大常委會在驗收西南政法大學(xué)完成的195件法規(guī)的清理結(jié)果時，成立了由常委會主要領(lǐng)導(dǎo)為組長的成果評審驗收領(lǐng)導(dǎo)小組，組織了7個評審工作組，并就有分歧的40項法規(guī)進(jìn)行多次溝通。

其次是對委托成果的轉(zhuǎn)化與運用。委托工作是否真正有效，不僅在于會議上的評估結(jié)論，還在于委托成果是否能轉(zhuǎn)化到法規(guī)文本和具體落實中。重慶市人大常委會根據(jù)委托清理結(jié)果啟動相應(yīng)“立改廢”程序，包括將34件法規(guī)納入五年立法規(guī)劃，將15件法規(guī)納入2015年立法計劃，啟動對《重慶市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》等法規(guī)的修改工作，將《重慶市商品市場交易管理條例》等3件法規(guī)廢止。

4.制度保障

各地結(jié)合工作經(jīng)驗對相關(guān)運行機(jī)制固化，以促進(jìn)委托第三方參與立法工作逐漸常態(tài)化、制度化。青島、重慶、蘭州等地分別出臺了立法后評估施行辦法，規(guī)定可引入有關(guān)單位、專家和公眾參與，重慶、蘭州的辦法中還規(guī)定了第三方的甄選條件和選擇方式。

路徑和方式

地方性法規(guī)從“有”轉(zhuǎn)“優(yōu)”的實施路徑之一，就在于深入剖析第三方參與立法存在的潛在問題，積極穩(wěn)妥推進(jìn)第三方參與立法。

（一）提升第三方的勝任力

第三方的能力和利益是決定委托立法質(zhì)量的兩個關(guān)鍵變量。從能力和利益兩方面提升第三方的勝任力，是委托第三方參與地方立法能取得成功的主體條件之一。

1.第三方的能力是否勝任尚待評估

首先，第三方可能實務(wù)經(jīng)驗不足，視野局限。與具體從事一線工作的政府部門相比，第三方的專家學(xué)者對實踐的把握缺乏足夠全面、深入、準(zhǔn)確的信息，也可能未必有足夠的號召力和影響力去開展充分的調(diào)研、研討，其視野會更多聚焦理論規(guī)范層面。這難免會影響第三方參與立法的效果，可能出現(xiàn)理論與實踐的脫節(jié)，理論成分大于實務(wù)成分，法規(guī)文本脫離實際，可操作性不強(qiáng)；或者在文字表達(dá)上學(xué)術(shù)化色彩較為濃厚，增加了法律解釋和法律宣傳的工作量和工作難度。

其次，第三方的主觀態(tài)度對委托成果有很大影響。委托第三方參與立法的一大假設(shè)是第三方專家會本著學(xué)術(shù)良知、社會正義和對人民負(fù)責(zé)的精神，最大可能地公正配置各種利益，最大努力地完成立法任務(wù)。但是其具體態(tài)度是主觀的、不可量化的。如果第三方消極懈怠，委托成果便可能差強(qiáng)人意，增加了人大的審議難度，甚至可能需要推倒重來，這增加了立法成本、造成了立法資源的浪費；如果第三方豪情萬丈，一腔熱血，便可能會僅憑一己之力去平衡多方利益，這實際上在無形中剝奪了各利益相關(guān)方的立法話語權(quán)，如果出現(xiàn)完全排除相關(guān)部門參與的情況，則即使法規(guī)得以出臺，也會影響法規(guī)執(zhí)行，容易導(dǎo)致行政管理效率的降低和公共服務(wù)質(zhì)量的下降。

再次，第三方完成受托任務(wù)的具體工作方式也會影響第三方的參與能力。目前，第三方主體多為組織機(jī)構(gòu)，人大在選擇組織機(jī)構(gòu)時的考量因素很大部分在于其組織內(nèi)部的專家資源。但專家作用有限，可能導(dǎo)致委托結(jié)果中專業(yè)意見不足。

2.第三方的利益是否中立尚待評估

“委托立法模式能否收到預(yù)期的效果，在很大程度上取決于專業(yè)人士能否保持客觀中立的品格”，而第三方客觀中立的品格與其基本理念和道德底線有關(guān)，這是一種主觀價值期許，現(xiàn)實中會遇到很多挑戰(zhàn)。一方面，第三方可能被動受到其他機(jī)構(gòu)或個人的影響而出現(xiàn)利益的傾斜。另一方面，第三方可能會為了現(xiàn)實利益或未來利益而主動產(chǎn)生某種利益傾向。如何規(guī)避第三方與所參與立法的利害關(guān)系，是保障第三方利益中立的關(guān)鍵問題。

此外，委托第三方是否必然導(dǎo)致預(yù)想公正高質(zhì)的結(jié)果，不僅與第三方的能力和利益有關(guān)，還與地方法治、委托立法的大環(huán)境有關(guān)。

綜合來看，要提升第三方的勝任力，構(gòu)建科學(xué)的第三方認(rèn)證甄選機(jī)制勢在必行。地方人大要建立一個來源廣泛的第三方備選數(shù)據(jù)庫，再根據(jù)具體委托事項確認(rèn)第三方機(jī)構(gòu)的選擇方式，從而主要以委托方的意志選擇第三方，確保能力而又規(guī)避利益，并逐步推進(jìn)委托工作和第三方工作方式的公開化。

（二）地方人大掌控立法主導(dǎo)權(quán)

如何在引入第三方主體參與地方立法的過程中，持續(xù)保證地方人大的主導(dǎo)權(quán)，是人大必須長遠(yuǎn)考慮的問題。

首先，當(dāng)?shù)谌皆谕瓿傻胤搅⒎ǖ南嚓P(guān)工作、而人大沒有全程參與的情況下，人大最后的審議研討能實質(zhì)發(fā)揮作用的空間有限。如同部門立法的弊端，當(dāng)部門起草好法規(guī)草案，文本框架已搭好，人大的審議只能是小修小補(bǔ)。這影響了人大在立法中的主導(dǎo)作用，也影響了立法質(zhì)量。

其次，當(dāng)?shù)谌教峤坏奈谐晒鎸?fù)雜的利益博弈時，人大的平衡協(xié)調(diào)力量有限。地方人大掌控立法主導(dǎo)權(quán)，關(guān)鍵在于人大及其常委會在委托工作的各個階段均要有所作為。在啟動階段，人大要掌握委托項目、受托機(jī)構(gòu)、委托方式的選擇主動權(quán)；在實施階段，人大要掌握委托工作的實時進(jìn)展情況，提供必要的支持，保證委托工作不偏離；在完成階段，人大要對委托成果進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)和轉(zhuǎn)化運用，對委托效果進(jìn)行評估。

（三）明確委托事項的臨界線

不是所有法規(guī)都能夠委托給社會，當(dāng)前，理論界和實務(wù)界均認(rèn)為，委托立法就是對一些專業(yè)性強(qiáng)、難度較大或部門利害關(guān)系明顯的法規(guī)和規(guī)章交由第三方完成，而關(guān)系地方的根本性法規(guī)不能委托給第三方。顯而易見，作為一種原則上的認(rèn)知，這是毋庸置疑的，然而，實踐中委托立法的臨界線卻很難把握。

比如，對于立法評估來說，黨的十八屆四中全會決議提出的委托評估是針對“部門間爭議較大的重要立法事項”。而“部門間爭議較大”的“重要立法事項”卻因為“爭議的場域、爭議的程度、立法事項的數(shù)量、立法事項的主體在內(nèi)的四個變量”的不確定而無法具體界定。

對于不同類型的法規(guī)和不同階段的立法過程，需要根據(jù)其預(yù)設(shè)的有效性來確定是否采取委托方式，不能盲目創(chuàng)新、盲目委托。要重點關(guān)注事實判斷問題，而對其他問題則應(yīng)反復(fù)權(quán)衡。如果是事實判斷問題，第三方評估具有有效性，可以委托；價值判斷問題，第三方評估不具有有效性，就不宜委托；而如果是解釋選擇或立法技術(shù)問題，第三方評估具有一定有效性，委托參與的成果有優(yōu)有劣，需要謹(jǐn)慎選擇受托機(jī)構(gòu)。

總的來說，對于哪些法規(guī)需要委托、能夠委托，要逐漸建立一個較為明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，在實踐探索中逐漸明確委托事項的臨界線。同時，對于不同委托階段和委托事項，應(yīng)該有不完全相同的委托機(jī)制。

（四）科學(xué)評估委托效果

對委托效果的評估不同于對委托成果的評估，成果評估側(cè)重在委托成果文本本身，包括評估其合法性、可行性和規(guī)范性，而效果評估除了對單次委托成果的評估外，還應(yīng)放寬視野，納入對第三方的作用發(fā)揮、人大的作用發(fā)揮、委托成果的轉(zhuǎn)化程度等的綜合評估?？陀^評估每一個委托第三方參與立法的案例，總結(jié)其中的機(jī)制、成功與失敗，是委托立法能長期發(fā)揮作用的經(jīng)驗條件和理論條件。

表面看來，對委托立法的評估總體上處于樂觀肯定狀態(tài)，被新聞媒體報道的成功案例很多，認(rèn)為其“從法律的起點看到了民意，從公權(quán)力的源頭看到了民主”。但實際上，委托效果的評估正是目前地方立法工作中較薄弱的環(huán)節(jié)，甚至常常被輿論“一片叫好聲”掩蓋了對效果的客觀評估。因為這種輿論贊譽(yù)更多側(cè)重在委托的形式而不是委托內(nèi)容和委托效果上。這說明在當(dāng)前，委托立法仍是探索中的新鮮事物，具有一定的生命力，也說明在某一段時期，委托形式本身在某種程度上發(fā)揮著比委托效果更為重要的作用。

長遠(yuǎn)來看，需要有一套科學(xué)成熟的、客觀量化的評估指標(biāo)體系，這套指標(biāo)體系需要考慮人大和第三方在委托中和委托后的自我評估，還包括其他主體的評估。