杜國強

摘 要： 在《行政訴訟法》修改的背景下，程序性行政行為及其可訴性重新引起關(guān)注。有必要從行政行為構(gòu)成要素的角度，對程序性行政行為的具體認(rèn)定與可訴標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)真對待。在維護行政效率的同時，通過司法救濟切實保護相對人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞： 行政行為； 程序性行政行為； 可訴性

中圖分類號： D925.3 文獻標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.020

Abstract： Under the background of the modification of Administrative Litigation， the procedural administrative behavior and its suability have aroused the concern again. It is necessary to discuss the specific cognizance and standard suability seriously from the angle of the elements of administrative behavior. We need maintain the administrative efficiency， but safeguard the legitimate rights and interests of the counterpart through the judicial relief.

Key words： administrative behavior； procedural administrative behavior； suability

一、案件概要

（一）基本事實

本案是一起工傷行政案件。2013年3月18日，四川嘉寶資產(chǎn)管理集團有限公司峨眉山分公司（下簡稱嘉寶公司）職工王雷兵駕駛摩托車上路行駛，行至省道S306線29.3Km處駛?cè)氲缆酚覀?cè)與隔離帶邊緣發(fā)生刮擦，并翻覆至該路段隔離帶內(nèi)，此次事故導(dǎo)致摩托車車體嚴(yán)重受損，王雷兵本人亦當(dāng)場死亡。四川省峨眉山市公安局交警大隊出警后，經(jīng)過多次調(diào)查仍然無法確定導(dǎo)致王雷兵駕駛的摩托車翻覆的具體原因，便在同年4月1日依據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第五十條之規(guī)定，作出《道路交通事故證明》（樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號）。

2013年4月10日，嘉寶公司就其職工王雷兵因前述交通事故之死亡，向樂山市人力資源和社會保障局（下簡稱樂山市人社局）申請工傷認(rèn)定，同時提交了峨眉山市公安局交警大隊出具的《道路交通事故證明》（樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號）等證據(jù)材料。樂山市人社局認(rèn)為，認(rèn)定交通事故工傷需申請人提交《交通事故認(rèn)定書》，嘉寶公司提交《道路交通事故證明》（樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號）與《交通事故認(rèn)定書》不同，故作出《工傷認(rèn)定時限中止通知書》（樂人社工時〔2013〕05號，下簡稱《中止通知》），決定對工傷認(rèn)定程序中止?！吨兄雇ㄖ纷鞒龊?，樂山市人社局履行了向嘉寶公司及王雷兵父親王明德告知的法定義務(wù)。

2013年6月24日，王雷兵父親王明德向樂山市人社局提交了恢復(fù)工傷認(rèn)定的書面申請，請求其恢復(fù)對王雷兵的工傷認(rèn)定程序，樂山市人社局沒有恢復(fù)。王明德?lián)嗽谕?月30日向法院提起行政訴訟，訴請撤銷前述《中止通知》。

（二）主要爭點

本案的爭點為《中止通知》的法律性質(zhì)以及《中止通知》是否具有可訴性。

（三）裁判要旨

法院經(jīng)過審理后認(rèn)為：“被告作出《中止通知》，屬于工傷認(rèn)定程序中的程序性行政行為，如果該行為不涉及終局性問題，對相對人的權(quán)利義務(wù)沒有實質(zhì)影響的，屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性，相對人提起行政訴訟的，不屬于人民法院受案范圍。但如果該程序性行政行為具有終局性，對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，并且無法通過提起針對相關(guān)的實體性行政行為的訴訟獲得救濟的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍?！?/p>

二、對程序性行政行為的討論

（一）問題的提出

《工傷保險條例》第二十條第三款規(guī)定： “作出工傷認(rèn)定決定需要以司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為依據(jù)的，在司法機關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認(rèn)定決定的時限中止?！币虼?，被告有作出《中止通知》的職權(quán)依據(jù)。問題在于，本案峨眉山市公安局交警大隊已經(jīng)作出了《道路交通事故證明》，被告作出的《中止通知》屬于適用法律、法規(guī)錯誤，應(yīng)予撤銷。法院是否能夠?qū)彶樾姓黧w的活動并對其進行司法判斷的前提是該活動在法律規(guī)定的受案范圍或者法院的行政爭議主管范圍之內(nèi)，行政行為是一個核心性判斷標(biāo)準(zhǔn)。

本案發(fā)生時，《行政訴訟法》尚未修改，用新法衡量一個已經(jīng)發(fā)生的行政案件，或許并非完全妥當(dāng)。新《行政訴訟法》對行政行為的規(guī)定及提供的司法救濟確實與舊法有不同之處，就行政訴訟的制度定位而言，當(dāng)然是一種涉及行政法律關(guān)系的關(guān)系之訴，但行為之訴仍是此種關(guān)系之訴中的最為基本、同時也是相當(dāng)重要的一個組成部分，就此而言，新法與舊法并不存在根本沖突。因此，對于本案而言，需要把握的更為一般的問題在于：在《行政訴訟法》修改的背景下，行政主體的哪些程序性活動能夠被歸結(jié)為程序性行政行為？而程序性行政行為的可訴性又應(yīng)該滿足哪些特定標(biāo)準(zhǔn)？

（二）行政行為的構(gòu)成要素：基于學(xué)理的考察

德國行政法學(xué)鼻祖奧托·邁耶有云：“沒有行政法的制度，就沒有法治國家；沒有行政決定的制度，就沒有行政法?！?[1]法院判決與行政行為被視為法治國家的兩大支點，行政行為制度的意義主要體現(xiàn)在行政救濟方面，換言之，行政主體的活動能否提出行政訴訟，關(guān)鍵在于是否為行政行為。

《行政訴訟法》的修改，用行政行為替代了以往的具體行政行為的表述，如果考慮到“在司法實踐中，對于行政行為的理解，也并不包括抽象行政行為”的認(rèn)知， [2]行政救濟制度視野下的行政行為顯然與我國多數(shù)行政法教科書中的行政行為存在內(nèi)涵和外延的分野，前者從保護相對人合法權(quán)益的角度，顯示出盡量擴張具體行政行為（即新法中的行政行為）范圍的傾向，后者則更講求邏輯的自洽以及在此之下行政行為的類型化，結(jié)果是“法定行政行為的泛化將導(dǎo)致作為學(xué)術(shù)用語的行政行為的含義進一步稀薄”。 [3]

我國實定法上的行政行為雖然深受大陸法系影響，但同時表現(xiàn)出強烈的本土特色，行政行為不僅不同于德日的行政決定，“這一狹義的行政行為概念甚至小于具體行政行為概念，絕不是我國修訂后的行政訴訟法中行政行為的概念?！?[4]58也與法國的行政行為并非完全重合。實定法上的行政行為究竟如何理解并且其范圍是什么？《行政訴訟法》第2條與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》均未有明確的概念界定，以拓展行政訴訟受案范圍為目的的行政行為內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)拓展到什么程度？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從以下四個方面把握行政行為的類型：“一是行政行為不包括行政機關(guān)的規(guī)范性文件；二是行政行為既包括作為，也包括不作為；三是行政行為包括事實行為；四是行政行為包括行政機關(guān)簽訂、履行協(xié)議的行為。” [5]這一說明對于為理解行政行為的外延有所幫助，卻并未揭示其內(nèi)涵。此問題涉及某一行政活動是否構(gòu)成行政行為的判斷，因而相當(dāng)關(guān)鍵。

有人認(rèn)為：“行政行為是指行政機關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織在實施行政管理過程中的所有作為、不作為行為。” [4]56此種觀點實際上將行政行為完全等同于行政活動，忽視了行政行為的擴展實際上是在回應(yīng)公眾面對行政權(quán)需要獲得司法救濟的客觀需求，體現(xiàn)的是“有權(quán)利必有救濟”、“救濟是權(quán)利的本質(zhì)性特征”等公平正義的理念，某些行政活動雖然系行政主體作出但如果對相對人的權(quán)利義務(wù)沒有任何的實際影響，不存在進行司法救濟的必要，“司法訴訟的宗旨是解決權(quán)利保護問題，公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)被行政主體職務(wù)侵犯時，就需要（也只有通過訴訟）獲得救濟”。 [6]將其理解為行政行為從管理學(xué)意義講可以接受，但若視為一個訴訟法上的法律概念則其不免失之過寬。另有學(xué)者指出：“大體來說，公共機構(gòu)行使行政職能所作的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行為，都可以被稱為行政行為?！?[7]相比前者觀點，此種界定看到了權(quán)利義務(wù)在行政行為界定中的重要性，但忽視了行政行為具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不等于對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。一般而言，從內(nèi)容到影響還存在一個行政行為是否對外產(chǎn)生法律約束力的問題，原則上，法律上產(chǎn)生了效力的行政行為才會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，否則只能是一項“未成熟”或者尚未完成的活動。

筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》上的行政行為，應(yīng)該在借鑒大陸法系行政決定理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國行政與司法實踐，從以下三個方面進行界定：

第一，主體要素。主體必須是擁有行政管理職權(quán)的組織，具體形態(tài)可以是人民政府、人民政府工作部門或直屬機構(gòu)、派出機關(guān)、被授權(quán)組織等，此點理論與實務(wù)爭議不大，也非本文論述中心。

第二，職權(quán)要素。該行為必須是與行使行政職權(quán)相關(guān)的活動，行政主體基于民事權(quán)利行使、司法權(quán)力的行使，公務(wù)員基于公民權(quán)利的行使而作出的行為，[8]均不是行政行為。在此前提下，行政行為既包括以意思表示為要素并依照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果為目的的法律行為，亦應(yīng)包括事實行為即“以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。 [9]這說明，我國實定法上的行政行為包括但不限于大陸法系的行政決定，實際上，那些非直接行政職權(quán)行使，但是與行政職權(quán)存在密切關(guān)系的延伸行為或者關(guān)聯(lián)為，都可能被涵蓋在實定法上的行政行為范圍內(nèi)。

第三，法效要素。該行為需具有法律效果，能夠通過權(quán)利義務(wù)的增減或者事實、地位的確認(rèn)等方式對相對人產(chǎn)生影響?？紤]到我國行政行為范圍的寬泛性，法律效果存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：對法律行為而言，行為對相對人產(chǎn)生的法律效果排除了對相對人權(quán)利義務(wù)不具有影響的“觀念通知”與重復(fù)處理等行為，而是否產(chǎn)生法律效果則首先視該行為是否遵循生效規(guī)則而產(chǎn)生法律拘束力，如果未生效或者不生效，當(dāng)然沒有法律效果的問題。當(dāng)然亦不排除有些行政行為依照法律沒有生效，但事實上行政機關(guān)已經(jīng)開始執(zhí)行，這時，執(zhí)行行為就是法律效果產(chǎn)生的開始；對事實行為而言，如果違法當(dāng)然會產(chǎn)生法律效果，“行政機關(guān)有義務(wù)去除違法行為造成的現(xiàn)實，并且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)”。 [9]但是，此種法律效果并非行政機關(guān)作出行為時主觀意志之體現(xiàn)，而是基于法律強制規(guī)定產(chǎn)生的后果，事實行為就其本身不以實現(xiàn)法律后果為目標(biāo)，也就只能以行為是否實施作為法律效果有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）本案中程序性行政行為的認(rèn)定

自行政行為理論在我國出現(xiàn)以來，分類問題就相伴而生，分類的意義在于從不同角度對行政行為作更加細微精準(zhǔn)的特征概括進而構(gòu)建底線基礎(chǔ)上各有特色的制度體系。但是，“幾乎每一本行政法教科書都會單獨列出一個章節(jié)分析行政行為的分類，大大小小的分類單從統(tǒng)計學(xué)角度計算就不下于40多種，……行政行為的分類已經(jīng)細化到行政行為的每個毛孔，不僅不能窮盡，反而越來越復(fù)雜，給包括行政復(fù)議、行政訴訟在內(nèi)的司法救濟活動帶來了更多的迷茫和混亂。” [10]學(xué)界總結(jié)的行政行為類型中，程序性行政行為與實體性行政行為的提出始見于1988年出版、應(yīng)送年教授主編的《行政法學(xué)教程》，并在朱維究、閆爾寶的《程序行政行為初論》一文中系統(tǒng)闡發(fā)：“所謂程序行政行為，是指由法律設(shè)定，規(guī)制行政主體行使行政職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔助性措施的總稱；它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響?！?[11]此后，程序性行政行為的探討問津者不多。 直到2010年，最高人民法院在其公布的《審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中明確：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的， 人民法院不予受理，但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外?！背绦蛐孕姓袨榧捌淇稍V性才開始引起較多人關(guān)注。

行政行為的展開必然通過一系列的步驟、順序、方式、方法展開，故行政權(quán)的實施過程必然存在大量的程序性行為，例如交通違法行為的告知、行政處罰預(yù)先告知、重大決策或決定作出前的聽證等，多數(shù)情況下，這些行為不具有可訴性，理由在于：

首先，并非涉及程序的行為都可以歸結(jié)為程序性行政行為。有些程序雖由法律規(guī)定，但是該程序規(guī)范卻是行政體系內(nèi)部權(quán)力運行的流程，例如為確保某項決策內(nèi)容的科學(xué)性及合理實施，行政機關(guān)被要求在作出該決定之前應(yīng)向其他行政機關(guān)征詢意見，此種活動不應(yīng)被視為行政行為。學(xué)界對程序性行政行為的理解呈現(xiàn)出某種程度的泛化傾向，認(rèn)為“程序行政行為系指，為實現(xiàn)行政行為的實體內(nèi)容所采取的步驟和形式等行為，旨在解決該行政行為采取什么步驟、遵循什么時限、采用什么形式等問題?！?[12]其實，程序性活動不等于程序性行政行為，是否符合前述主體要素、職權(quán)要素、法效要素是其是否構(gòu)成行政行為的判斷基準(zhǔn)，其中法效要素尤為重要。司法訴訟以權(quán)利為關(guān)注點，程序性行政行為只有能夠?qū)Τ绦蛐詸?quán)利產(chǎn)生影響，而且這種影響又沒有被實體性權(quán)利的影響所吸納時才有獨立存在的必要。

其次，在某項程序行為構(gòu)成行政行為的前提下，如果允許相對人起訴程序性行政行為會造成下列后果：（1）導(dǎo)致行政程序過程的中斷，以致實體性行為無法做出或者遭到延誤，極大干擾行政機關(guān)的執(zhí)法效率。程序性權(quán)利受到侵犯的時候，相對人當(dāng)然需要救濟途徑，行政過程的程序抵抗權(quán)、司法審查、行政自律都是可供選擇的方案，但是“高的行政效率是行政執(zhí)法的內(nèi)在要求”[13]，這就要求要疏通整個行政過程，使其成為一個完整的運行系統(tǒng)，不至于發(fā)生阻塞、梗死等現(xiàn)象，這恰恰是程序性行政行為被訴后可能導(dǎo)致的結(jié)果。（2）通常而言，程序性行政行為的瑕疵是否會影響實體性權(quán)益在實體性行為作出之前并不完全確定，甚至不能排除有的有瑕疵的程序行為還可能產(chǎn)生對相對人有利后果的可能，“訴最終能夠獲得審理判決取決于訴的內(nèi)容，即當(dāng)事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值或者必要性?！盵14]這意味著，相對人單獨提出就程序性行政行為起訴缺乏實益。

在例外的情況下，如果程序性行為同時具備以下兩個要素，應(yīng)該認(rèn)為是可訴的：其一，終局性。即該程序?qū)е滦姓^程事實上已經(jīng)封閉，無法或者不能向前推進，前述行政效率的考量已經(jīng)不再重要。其二，涉權(quán)性。該程序影響到相對人權(quán)益，如果一味要求相對人必須等待行政機關(guān)作出實體決定才能起訴，不僅可能錯失司法訴訟的有利時機，而且還存在行政機關(guān)永遠不會作出實體決定的可能，從而導(dǎo)致權(quán)利無法救濟的后果。因此，從權(quán)利保障與司法最終解決的角度，當(dāng)事人對此類行為享有訴權(quán)，正是在這個意義上，有學(xué)者主張，如果該程序行為能獨立于實體決定而存在，其存在的瑕疵又無法通過實體決定補救，應(yīng)允許相對人就程序行為單獨起訴，[15]筆者對此持贊同態(tài)度。

進一步需要解決的問題是，此種程序性行政行為影響的權(quán)利義務(wù)中是否包括程序性權(quán)利？最高人民法院法官認(rèn)為：“這里所說的權(quán)利義務(wù)包括哪些呢？一是按照1989年行政訴訟法第11條第8項規(guī)定，主要包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)；二是按照最高人民法院《若干解釋》第13條第1項規(guī)定，包括相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)；三是按照《若干解釋》第8條的規(guī)定，也包括企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)；四是在司法實踐中，還包括與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)相關(guān)的教育權(quán)和就業(yè)權(quán)等合法權(quán)益?！盵4]124對照《行政訴訟法》第12條中關(guān)于 “認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”之規(guī)定，法律上的“等”并未將其他權(quán)利限制在與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)相關(guān)的范圍之內(nèi)，事實上，有些權(quán)利與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)相關(guān)，例如公平競爭權(quán)，有些權(quán)利則具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿?，例如環(huán)境權(quán)，前述理解是對修改前《行政訴訟法》“認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，屬于人民法院受案范圍”的延伸理解，在當(dāng)時的確有利于擴大受案范圍，但在新法頒布后仍做這種理解反而產(chǎn)生限縮受案范圍的后果。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益包括政治權(quán)利、社會權(quán)利、知情權(quán)利及救濟權(quán)利等，知情權(quán)利、救濟權(quán)利都屬于程序性權(quán)利的范疇，故程序性行政行為影響的除了實體權(quán)利以外，也應(yīng)包括程序權(quán)利。

本案中的《中止通知》無疑屬于這種情形，其與相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)相關(guān)，但直接或者首先影響的應(yīng)該是相對人的申請救濟權(quán)。申請救濟權(quán)雖然不在《憲法》明確列舉的公民基本權(quán)利之列，但依據(jù)自然權(quán)利先于法定權(quán)利存在的理論，救申請濟權(quán)扔為公民保有，或者基于第41條中關(guān)于申訴控告權(quán)利的規(guī)定，借助于憲法解釋學(xué)的技術(shù)將申請救濟權(quán)理解為申訴控告權(quán)利的具體表現(xiàn)形態(tài)亦并不存在障礙。臺灣學(xué)者稱，“法令中若明文規(guī)定當(dāng)事人于程序中有參與機會，該參與同時也具有形成當(dāng)事人實體權(quán)利的作用時，一旦行政機關(guān)對人民為相關(guān)程序行為，即可認(rèn)為對當(dāng)事人的實體權(quán)利及程序權(quán)利造成影響。”[16]《中止通知》不僅影響了相對人的權(quán)利義務(wù)，而且也在法律保護的合法權(quán)益范圍之內(nèi)。

三、本案的推理及可商榷之處

本案中，法官的推理分為三步：（1）《中止通知》在性質(zhì)上應(yīng)歸為程序性行政行為；（2）程序性行政行為如果不成熟，相對人沒有訴權(quán)，如果已經(jīng)終局，并產(chǎn)生法律效果，且無法通過起訴實體性行政行為的途徑獲得司法救濟，該行為應(yīng)有可訴性；（3）《中止通知》屬于（2）中的第二種情形，因此應(yīng)該屬于法院受案范圍。

在筆者看來，法官的推理存在微小瑕疵，如果行政活動中的程序性行為并不能對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，這種行為根本就不屬于《行政訴訟法》上的行政行為，又怎么能稱為程序性行政行為？相比之下，對行政活動中的程序性行為的概念提煉，臺灣學(xué)者使用的“行政程序行為”或者“行政機關(guān)程序行為”要更為精確一些。

四、啟示

《行政訴訟法》意義上的行政行為雖然是一個外延相當(dāng)寬泛的概念，但仍需具備主體、職權(quán)、法效等構(gòu)成要素；行政活動中會出現(xiàn)大量與程序相關(guān)的行為，并非每一程序性行為都是程序性行政行為，只有當(dāng)其滿足終局性、涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)時，才是可訴的行政行為。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]