趙益奇

摘要：近年來，隨著打擊貪污賄賂犯罪力度的加強(qiáng)，檢察機(jī)關(guān)在查辦賄賂案件過程中常常發(fā)現(xiàn)受賄人因?yàn)樽陨砘蚺c其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而將過去非法收受的財(cái)物退還或上交的現(xiàn)象。對于這類行為的處理問題，檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一些爭論。本文將從犯罪構(gòu)成要件理論、受賄罪既遂標(biāo)準(zhǔn)理論以及法益保護(hù)理論等角度對國家工作人員收受財(cái)物后退還或上交的行為進(jìn)行論述，深入剖析“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條，理清該類問題的處理思路。

關(guān)鍵詞：受賄 及時(shí)退還 既遂 法益

在司法實(shí)踐中，國家工作人員收受請托人所送財(cái)物，并于案發(fā)前退還或上交的行為較為常見。對于這一問題，司法機(jī)關(guān)往往根據(jù)2007年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）來處理。上述《意見》專門對國家工作人員收受請托人財(cái)物后退還或上交的問題提出了處理意見：國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。盡管這一處理意見能夠幫助辦案人員解決不少麻煩，但就該處理意見是否合法的爭論也一直不斷。有人認(rèn)為，這一處理意見主要是考慮當(dāng)前反腐敗的大背景，黨和國家給予國家工作人員的優(yōu)惠政策，及時(shí)退還或上交財(cái)物不是受賄，可以幫助許多國家工作人員在當(dāng)前社會里做一個(gè)廉潔的人；也有學(xué)者認(rèn)為，《意見》里講的不是受賄應(yīng)該是指不構(gòu)成受賄罪，是指收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為不符合受賄罪構(gòu)成要件。但是，對于“兩高”該條處理意見的法理依據(jù)始終缺乏強(qiáng)有力的解釋。對此，筆者結(jié)合所學(xué)知識和司法實(shí)踐，希望從犯罪構(gòu)成要件要素、受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)以及受賄罪法益保護(hù)等方面來對該處理意見加以說明，以求引起各位同仁的關(guān)注，群策群力，為法治中國增添綿薄之力。

一、從犯罪構(gòu)成要件要素的角度來審視

根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，犯罪的構(gòu)成往往由兩部分要件組成，分別是違法構(gòu)成要件和責(zé)任要件。任何缺少上述兩個(gè)要件的行為都無法被評價(jià)為犯罪。因此，筆者將從犯罪構(gòu)成要件要素的角度來審視“國家工作人員收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交，不是受賄”這一處理意見的合法性。不是受賄的情形有以下幾種，分別是缺少違法構(gòu)成要件或責(zé)任要件，或者是存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由。

（一）缺少違法構(gòu)成要件要素

違法構(gòu)成要件往往包括主體、行為、行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系等要素。權(quán)衡上述幾個(gè)要素，除了行為和結(jié)果存在一定的可能性之外，其余違法構(gòu)成要件要素均不能用來解釋國家工作人員收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交不構(gòu)成受賄罪。那么，行為要素和結(jié)果要素是否能夠做出具有說服力的解釋呢？

如果說上述情形時(shí)因?yàn)槿狈`法構(gòu)成要件中的行為要素的話，那么上述情形確實(shí)無法構(gòu)成受賄罪?？缮鲜銮樾握娴娜鄙傩袨橐貑?？回答是否定的。例如，某醫(yī)藥商人甲來到分管藥物的國家工作人員乙家中，給予乙現(xiàn)金5萬元，希望得到乙工作上的關(guān)照。乙認(rèn)識到這種錢不能收，便予以拒絕。但甲堅(jiān)持要送，并揚(yáng)言乙若不收下，其就不離開。乙為了不打擾孩子學(xué)習(xí)，只好暫且收下。第二天，乙便將該筆款項(xiàng)退還給甲。在上述案例中，國家工作人員乙將請托人所送財(cái)物及時(shí)退還，按照“兩高”的處理意見，不是受賄。顯然，乙收受請托人財(cái)物的行為是存在的，而且是不存在瑕疵的。如果國家工作人員乙第二天沒有將該筆非法收受的財(cái)物予以退還，那么乙的行為就無法適應(yīng)“兩高”的處理意見，極有可能是構(gòu)成受賄罪的。因此，“兩高”的處理意見所講的情形并不是缺少違法構(gòu)成要件的行為要素。

相比于行為要素，“兩高”的處理意見所講的情形更傾向于缺少結(jié)果要素。在上述案例中，盡管國家工作人員乙暫且收下了請托人甲給予的財(cái)物，但這樣的行為結(jié)果只是表面上的收下，而非實(shí)質(zhì)上的收受。對于受賄罪所要求的“非法收受他人財(cái)物”，應(yīng)當(dāng)做實(shí)質(zhì)性的理解。這里的收受應(yīng)當(dāng)是主觀和客觀相統(tǒng)一的收受，即主觀上具有非法占有該財(cái)物的意愿，客觀上也是收下的。在這個(gè)結(jié)果層面上，這和“兩高”的處理意見所要求的及時(shí)退還或上交是一致的。

（二）缺少責(zé)任要件要素

有的學(xué)者認(rèn)為，“兩高”的處理意見所講的情形之所以不構(gòu)成犯罪，主要是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T主觀上沒有收受財(cái)物的故意，所以上述情形是因?yàn)槿鄙倭酥饔^責(zé)任要件而不是受賄。[1]

筆者認(rèn)為，這樣的理解是不正確的，理由如下：

第一，盡管國家工作人員在收受請托人財(cái)物前再三拒絕，但不管是什么原因，最終的結(jié)果是其依然收下了。這樣的行為讓外在的他人（包括請托人）很難辨別其到底是礙于面子所作的虛假推辭，還是內(nèi)心真正的拒絕。

第二，說國家工作人員及時(shí)退還或上交所收受的財(cái)物是因?yàn)槠渲饔^上沒有收受財(cái)物的故意，這樣的判斷往往取決于其收受財(cái)物之后及時(shí)退還或上交的行為。盡管其主動及時(shí)退還或上交的行為和其主觀上拒絕非法收受財(cái)物的意志存在一定的關(guān)聯(lián)，但對于案件承辦人員和認(rèn)定事實(shí)的第三人而言，這種主觀意志的判斷始終要取決于退還或上交等具體行為。因此，主觀上是否拒絕收受請托人財(cái)物并不影響該處理意見情形下的受賄罪認(rèn)定。

第三，國家工作人員收受請托人財(cái)物之后假如能夠及時(shí)退還或上交，其不構(gòu)成受賄罪。那么在國家工作人員收受財(cái)物至退還或上交為止的這一段時(shí)間，其行為處于何種狀態(tài)？如果說是犯罪預(yù)備，那么假如之后其主觀想法發(fā)生改變，希望非法占有該請托人所送財(cái)物，其行為便會構(gòu)成受賄罪，但這會使得受賄罪與非罪的判定建立在國家工作人員思想的變化，而刑法并不懲罰思想犯，因此，上述時(shí)間段不可能是犯罪預(yù)備狀態(tài)，至于到底屬于何種狀態(tài)，下文會進(jìn)行詳細(xì)闡述。可以明確的是，主觀上意志的改變無礙于受賄罪的成立，只有行為才能阻止受賄罪的構(gòu)成。

綜上，“兩高”的處理意見所講的情形之所以不構(gòu)成犯罪，不是因?yàn)閲夜ぷ魅藛T主觀上沒有收受財(cái)物的意愿，而是取決于其及時(shí)退還或上交的行為。換言之，“兩高”處理意見的法律依據(jù)和責(zé)任要件的缺乏沒有關(guān)系。

（三）存在違法阻卻事由

所謂違法阻卻事由就是正當(dāng)化事由，主要指在對行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行構(gòu)成要件分析時(shí)，能夠?qū)嵸|(zhì)性地排除違法性的事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等。[2]違法阻卻事由還包括義務(wù)沖突、法令行為等情形，而上述“兩高”處理意見所講的國家工作人員收受請托人所送財(cái)物之后及時(shí)退還或上交的行為也剛好符合我國反腐敗斗爭中一些黨政國策的要求。如上述案例中所描述的，國家工作人員乙為了不影響孩子的學(xué)習(xí)，只好暫且收下請托人所送的財(cái)物，但這種收受財(cái)物的行為只能算作“權(quán)宜之計(jì)”，其及時(shí)退還的行為阻卻了收受財(cái)物行為的違法性，從而使得受賄罪的違法構(gòu)成要件無法齊備，因此不構(gòu)成受賄罪。盡管當(dāng)前我國刑法理論中并沒有將這種補(bǔ)救行為視為違法阻卻事由，但筆者認(rèn)為，如果沒有之后的退還或上交行為，國家工作人員收受財(cái)物以后，不管是主觀上想退還也好，還是有其他種種原因不得已而收下，都將構(gòu)成受賄罪。

二、從受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)來分析

關(guān)于受賄罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法理論界一直存在多種觀點(diǎn)，其中能夠?yàn)榇蠹移毡榻邮芎驼J(rèn)可的是“實(shí)際控制說”，即以是否收受賄賂作為受賄罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)說認(rèn)為，判斷是否犯罪既遂和未遂的區(qū)別，應(yīng)以行為是否齊備了犯罪構(gòu)成要件為準(zhǔn)，而收受財(cái)物正是受賄罪的核心行為。[3]概言之，只有國家工作人員收受了請托人的財(cái)物，受賄罪就既遂了。當(dāng)然，這樣講的前提是國家工作人員同時(shí)作出了承諾或?qū)嵤├寐殑?wù)便利，為他人謀取利益的行為。

之所以要討論受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)問題，是因?yàn)檫@與本文所探討的“兩高”處理意見所講的情形密切相關(guān)?！皟筛摺碧幚硪庖娭赋?，國家工作人員收受請托人財(cái)物之后及時(shí)退還或上交的，不是受賄。筆者認(rèn)為，上述《意見》所講的不是受賄是不構(gòu)成受賄罪。但是，根據(jù)我國刑法學(xué)界現(xiàn)有受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，國家工作人員收受請托人財(cái)物的，就已經(jīng)是犯罪既遂了。如果這種說法正確的話，那么之后國家工作人員及時(shí)退還或上交所收受財(cái)物的行為又是什么？顯然，這樣的行為不是退贓。因?yàn)椤皟筛摺卑l(fā)布的《關(guān)于辦理受賄案件適用法律若干問題的意見》中也明確指出，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。由此可見，及時(shí)退還或上交的行為與事后退贓的行為存在性質(zhì)上的差異。那么，難道是受賄罪的標(biāo)準(zhǔn)不正確嗎？回答是否定的?！皩?shí)際控制說”之所以能夠成為通說，這是我國刑法學(xué)者的集體智慧，如果不將收受財(cái)物的行為作為受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，那么在受賄罪犯罪既遂時(shí)間結(jié)點(diǎn)的認(rèn)定上必然存在巨大的爭議。同樣以上述案例為例，國家工作人員乙在收受財(cái)物后如果內(nèi)心猶豫不決，始終在考慮是否該退還或上交該財(cái)物。三天以后，乙終于克服內(nèi)心的金錢欲望，將其收受的財(cái)物退還給請托人甲。那么乙的行為仍然應(yīng)當(dāng)符合“兩高”處理意見規(guī)定的情形，不是受賄。但是，如果乙最終沒能克服內(nèi)心的貪欲，想將該請托人所送財(cái)物據(jù)為己有，那么其行為就無法再適用“兩高”的處理意見，其收受請托人財(cái)物的行為構(gòu)成受賄罪。如若構(gòu)成受賄罪，那么何時(shí)既遂？是其內(nèi)心的貪欲贏得思想斗爭之時(shí)，還是其收受請托人財(cái)物的那一刻既遂？筆者認(rèn)為，還是應(yīng)以乙收受請托人甲財(cái)物的那一刻作為其受賄罪既遂的時(shí)間結(jié)點(diǎn)。

對此，筆者的內(nèi)心陷入了深深的自我矛盾。本文的第一部分中闡述的是國家工作人員收受請托人財(cái)物的行為不構(gòu)成受賄罪，而第二部分卻又贊成以“實(shí)際控制說”作為受賄罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，肯定國家工作人員收受財(cái)物時(shí)便已構(gòu)成犯罪既遂的說法。這樣的矛盾說明上述所有闡述都無法強(qiáng)有力地解釋“兩高”的處理意見，但筆者始終堅(jiān)定“兩高”處理意見是正確的。

三、從法益保護(hù)的層面來理解

刑法學(xué)的本體是解釋論。在具體的司法實(shí)踐中，辦案人員必須堅(jiān)持罪刑法定的原則，始終圍繞刑法條文進(jìn)行刑法解釋的工作。筆者認(rèn)為，對于“兩高”的處理意見應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)性的解釋，而作實(shí)質(zhì)性解釋的前提在于首先確定受賄罪保護(hù)的法益是什么。只有明確了受賄罪所保護(hù)的法益，才能以一個(gè)普通人和一個(gè)法律人的視角來判斷某一行為是否真的侵害了法益。否則，拋開法益保護(hù)而直接談?wù)摌?gòu)成要件的符合便會陷入本末倒置的錯(cuò)誤。更何況構(gòu)成要件的符合不是說把案件事實(shí)和法條規(guī)范拿出來，兩者都必須一模一樣才叫符合，行為比某個(gè)構(gòu)成要件多出來了一些東西，這并不妨礙它符合這個(gè)構(gòu)成要件。[4]

那么，受賄罪的客體到底是什么？我國刑法理論界有多種說法，有的認(rèn)為侵犯的是國家的正常活動，有的認(rèn)為侵犯的是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性[5]，也有的認(rèn)為受賄罪所保護(hù)的是復(fù)雜客體，包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國家正常的社會管理秩序等。筆者認(rèn)為，受賄罪的客體應(yīng)當(dāng)是唯一的，即受賄罪所保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。理由如下：首先，從罪名來源上講，受賄罪是從貪污罪中分離出來的，可見受賄罪帶有明顯的經(jīng)濟(jì)犯罪特征。其次，從犯罪構(gòu)成要件要素講，盡管受賄罪包括非法收受他人財(cái)物、利用職務(wù)便利為他人謀取利益等行為要件，但其核心始終是非法收受他人財(cái)物的行為。最后，從國家法律禁止和人民的法律期待層面講，受賄罪是為了防止國家工作人員權(quán)錢交易而產(chǎn)生的，其目的就是為了保護(hù)國家工作人員的廉潔性。因此，是否收受他人財(cái)物，有沒有侵犯國家工作人員的廉潔性是受賄罪所要保護(hù)的真正法益。

筆者之所以再三強(qiáng)調(diào)受賄罪的客體，也是為了幫助解釋上述“兩高”的處理意見。在判定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，人們往往會根據(jù)構(gòu)成要件理論來進(jìn)行分析。但是，無論是二要件、三要件，或是四要件理論，其前提都是判斷該行為是否侵犯了刑法規(guī)定的法益。人們在遇到案件時(shí)，都或多或少會先有一個(gè)值不值得科處刑法的感覺，而這種感覺就是法益保護(hù)的延伸。如果人們覺得這個(gè)行為不值得科處刑法，說明這個(gè)行為的社會危害性并沒有達(dá)到十分嚴(yán)重的程度，即刑法所保護(hù)的法益并沒有得到嚴(yán)重的侵害。因此，在受賄罪法益保護(hù)的層面上，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的，在普通人在觀念里，這樣的行為并沒有侵害到國家工作人員的廉潔性，因此不具有嚴(yán)重的社會危害性，故不構(gòu)成受賄罪。

在此，“兩高”的處理意見是將國家工作人員收受請托人財(cái)物的行為與其之后及時(shí)退還或上交的行為作了綜合考慮，而這種考慮的關(guān)鍵就在于“及時(shí)”二字?！凹皶r(shí)”作為一種條件，將收受行為和退還（或上交）行為之間的時(shí)間差加以弱化，將收受行為和退還（或上交）行為放在一起予以評價(jià)。但是，如果有其他因素介入，割裂了收受行為和退還（或上交）行為之間的因果關(guān)系，那么上述兩個(gè)行為就無法再放在一起評價(jià)，這樣的介入因素包括時(shí)間的延長以及《意見》第9條第2款的指出的退贓情形。

綜上所述，對于“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條第1款規(guī)定的情形，筆者認(rèn)為國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為，因?yàn)闆]有嚴(yán)重侵害受賄罪所保護(hù)的法益——國家工作人員的廉潔性，故不構(gòu)成受賄罪。

四、結(jié)語

兩高2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條對于辦理賄賂案件的影響是極為深遠(yuǎn)的。近些年，隨著打擊賄賂犯罪力度的加強(qiáng)，不少過去曾經(jīng)收受過賄賂的國家工作人員因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而將非法收受的財(cái)物退還或者上交，這給檢察機(jī)關(guān)查辦案件帶來了一些認(rèn)定上的困難。對于“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為不是受賄”的不同理解往往會對案件的辦理產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。筆者認(rèn)為，“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為不是受賄”就是不構(gòu)成受賄罪的意思。該行為不構(gòu)成受賄的原因在與沒有侵害受賄罪要保護(hù)的法益，沒有對國家工作人員的職務(wù)廉潔性產(chǎn)生侵害或侵害的危險(xiǎn)，是故不構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中，判斷國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的行為是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在與判斷國家工作人員的職務(wù)廉潔性是否受到了侵害或侵害的危險(xiǎn)，具體標(biāo)準(zhǔn)包括非法收受的財(cái)物是否“及時(shí)”退還，中紀(jì)委對于“及時(shí)”的解釋是為期一個(gè)月，但筆者認(rèn)為，此處的“及時(shí)”屬于司法認(rèn)定的范疇，不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)單純的時(shí)間概念，而應(yīng)結(jié)合非法收受財(cái)物者的其他行為表現(xiàn)來判斷其是否具有非法占有財(cái)物的明顯故意，以及是否存在利用職務(wù)便利為請托人謀取利益的行為。

注釋：

[1]參見楊興國：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定精解精析》，中國檢察出版社2015年版，第193頁。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第188頁。

[3]參見王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第1667頁。

[4]參見張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2015年版，第27頁。

[5]參見張明楷：《受賄罪中收受財(cái)物后及時(shí)退交的問題分析》，載《法學(xué)》2012年第4期。