卡倫?科恩布魯(Karen Kornbluh)2016年6月

美國外交關(guān)系委員會“賽博摘要” 《跨境數(shù)字流動的新框架》（摘譯）

卡倫?科恩布魯(Karen Kornbluh)2016年6月

卡倫·科恩布魯（Karen Kornbluh），美國外交關(guān)系委員會數(shù)字政策的高級研究員。

由于數(shù)據(jù)本身以及產(chǎn)生數(shù)據(jù)的人可能會受到不同國家法律的制約，因此，數(shù)據(jù)的跨境流動將會挑戰(zhàn)不同國家對數(shù)據(jù)的管轄權(quán)。當國內(nèi)執(zhí)法部門在刑事調(diào)查期間在外國服務(wù)器上尋找罪證時，當個人希望國內(nèi)法律能對境外持有的數(shù)據(jù)進行隱私保護時，往往會使國際間關(guān)系變得緊張。對此，越來越多的國家提出了數(shù)據(jù)本地存儲的新要求，但這種要求會威脅數(shù)據(jù)的跨境流動，而數(shù)據(jù)跨境流動每年會產(chǎn)生大約2.8萬億美元的全球生產(chǎn)總值。為此，美國應(yīng)該探索新的路徑，以避免對數(shù)據(jù)自由流動的限制。鑒于世界上大多數(shù)大型互聯(lián)網(wǎng)公司總部設(shè)在美國，當這些公司持有或存儲了外國公民的數(shù)據(jù)時，這種緊張局勢的爆發(fā)最為頻繁。

美國既可以提高國際數(shù)據(jù)的隱私標準，也能促進信息自由流動的準則出臺。它可以基于近期的幾個外交成果來這樣做，這些成果包括歐盟和美國之間簽訂的隱私盾協(xié)議，以及美英之間正在進行關(guān)于簡化刑事訴訟中數(shù)據(jù)訪問程序的談判。

美國應(yīng)該非常小心地采取行動，確保其努力能夠提升總體的隱私保護，而不是破壞它們。它可以通過三種方式來實現(xiàn)：

第一，美國政府應(yīng)推動一種正在獲得普遍接受的方式以促進數(shù)據(jù)的保護，如通過“隱私盾”協(xié)議、亞太經(jīng)合組織（APEC）的隱私框架等區(qū)域性協(xié)議，以減少日益增長的隱私問題。

第二，美國應(yīng)該進一步修改司法互助協(xié)定制度（MLAT），以提高在刑事調(diào)查中跨境獲取證據(jù)的合法性。

第三，美國應(yīng)采取主動態(tài)度發(fā)揮其影響力，在外交談判中爭取國際上認可信息自由流動的準則。

而現(xiàn)在正是應(yīng)該這么做的時候，因為越來越多的國家正在執(zhí)行數(shù)據(jù)存儲于本地的要求，也被稱為“強制本地化”。此時數(shù)字問題也被列入二十國集團（G20）的議程之中。

本文提出的新框架可以緩解國家主權(quán)與美國經(jīng)濟所依賴的無邊界互聯(lián)網(wǎng)之間的緊張關(guān)系，同時加強對人權(quán)、隱私保護和網(wǎng)絡(luò)法治的尊重。

背景

跨境數(shù)字流動的管轄沖突通常涉及到美國公司服務(wù)器上所儲存的外國人的數(shù)據(jù)。美國通信隱私法律禁止電子通信公司披露具體的通信內(nèi)容，即使是在外國調(diào)查非美國公民在其本土犯罪的情況下也不例外，除非是在某些情況下才會這樣做，例如受到美國搜查令、法院命令或傳票（subpoena）的強制要求。因此，外國執(zhí)法主要依賴于司法互助協(xié)定制度，它能保護個人正當訴訟程序的權(quán)利。然而，合乎一項請求的美國程序是不透明的，并且平均需要十個月才能完成。

愛德華·斯諾登披露了美國國家安全局（NSA）監(jiān)督的范圍，這加劇了用戶對其隱私問題的擔(dān)憂，而他們的數(shù)據(jù)都存貯在美國公司服務(wù)器上。

2015年10月，歐盟法院廢除了執(zhí)行了15年之久的歐盟和美國簽訂的“安全港”協(xié)議（EU-U.S.Safe Harbor agreement）。根據(jù)該協(xié)議，美國的公司要須證明其隱私程序符合歐盟數(shù)據(jù)保護法，才能越洋轉(zhuǎn)移用戶的個人數(shù)據(jù)。一位奧地利學(xué)生根據(jù)部分的不正確的新聞報道，向歐盟法院起訴Facebook違反了歐盟的隱私法，因為其提供給Facebook的個人資料可以很方便地被美國國家安全局（NSA）獲取。歐盟法院的行動就是對此案做出的回應(yīng)。

幸運的是，美國已經(jīng)采取了措施去化解這些摩擦。2016年2月，歐盟和美國同意以“隱私盾”協(xié)議取代“安全港”協(xié)議，隱私盾協(xié)議向歐盟提供了保證，即轉(zhuǎn)移到美國的歐盟公民的數(shù)據(jù)將按照歐盟隱私規(guī)范處理。

2016年3月，美國司法部長透露，英國和美國正在談判，以達成允許英國執(zhí)法機構(gòu)加快訪問美國貯存的數(shù)據(jù)的協(xié)議。美國可以嘗試在這些努力的基礎(chǔ)上，進一步緩解國際上對隱私和執(zhí)法部門訪問進入美國的數(shù)據(jù)的擔(dān)憂。

新框架的挑戰(zhàn)性

盡管目前已經(jīng)取得了一些成功，但是緩解國家主權(quán)和國際數(shù)據(jù)流動之間的緊張關(guān)系依然面臨著很大的挑戰(zhàn)。隱私法學(xué)者皮特·斯懷爾（Peter Swire）和賈斯汀D.海明斯（Justin D.Hemmings）認為，隨著加密技術(shù)在用戶設(shè)備上的廣泛普及，導(dǎo)致了外國執(zhí)法機構(gòu)試圖去訪問用戶設(shè)備上未加密的數(shù)據(jù)，而在某些情況下這些未加密數(shù)據(jù)是貯存在美國的服務(wù)器上的。當面對司法互助協(xié)定制度功能出現(xiàn)障礙時，各國可能會試圖強迫美國的公司違反美國法律移交數(shù)據(jù)，并且要求數(shù)據(jù)的本地化存儲，或者要求授權(quán)后門解鎖用戶加密的設(shè)備。

提議

為了保持互聯(lián)網(wǎng)的開放和其全球化的影響力，美國應(yīng)該鼓勵通過一個增強隱私權(quán)和人權(quán)保護的國際框架，并同時保證信息的自由流動。

第一，在切實可行的情況下，美國應(yīng)該鼓勵各國采取接近國際準則或者各國的國內(nèi)法律的方式進行數(shù)據(jù)保護，以加強在數(shù)據(jù)跨境流動時對隱私的保護。

第二，美國應(yīng)該推進兩方面的改革，以緩解外國對司法互助協(xié)定執(zhí)法過程的不滿情緒，從而打破他們企圖規(guī)避這個條約系統(tǒng)以及流程保護的想法。美國政府要通過各種措施來加快和簡化司法互助協(xié)定。此外，美國可以允許具有較高人權(quán)標準的國家加入最終的英美協(xié)議。這種伙伴關(guān)系會使那些尊重正當程序和人權(quán)的國家獲益。

第三，美國應(yīng)努力取得G20集團領(lǐng)導(dǎo)人對經(jīng)合組織互聯(lián)網(wǎng)決策原則的認可，其中包括允許信息的跨境流動和尊重人權(quán)，還包括認可能共同操作的隱私保護協(xié)議，比如經(jīng)合組織隱私綱領(lǐng)、亞太經(jīng)合組織的隱私框架以及歐盟—美國的“隱私盾”協(xié)議。

（整理：許祎玥 責(zé)任編輯：李曉暉）

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