周旦

摘 要：雖然刑法行為具有不同的含義和種類，但危害行為是刑法學(xué)研究的核心內(nèi)容。這是因為“犯罪是刑法的主要內(nèi)容，有害行為是犯罪的實體或核心”。然而，刑法界對有害行為概念的基本問題是不同的。因此，科學(xué)界定刑法中的危害行為，對刑法理論和犯罪構(gòu)成理論的研究具有重要意義。

關(guān)鍵詞：危害行為；犯罪行為

法諺有云，“無行為則無犯罪”。馬克思也有一句經(jīng)典名言：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象，我的行為就是我同法律打交道的惟一領(lǐng)域。”行為是犯罪成立的前提，在現(xiàn)代刑法理論中處于重要的地位。但是，自從古斯特夫·達(dá)德·普路赫在1904年發(fā)表其論文《刑法體系中的行為概念的意義》以來，刑法理論中關(guān)于行為概念的爭論就一直存在，不能達(dá)成共識。本文以期通過對兩大法系刑法理論中行為概念的對比，結(jié)合我國刑法理論中關(guān)于行為概念的爭議，能夠?qū)π袨楦拍畹闹匦陆缍ㄆ鸬接幸娴膯⑹尽?/p>

1我國刑法理論對行為概念的爭議及評析

1.1我國現(xiàn)有刑法理論中的行為概念

其中大部分都是針對危害行為展開的。第一種觀點認(rèn)為有害的行為或犯罪行為，是指故意或者過失實施的，即刑法所禁止的，具有一定的社會危害性。第二種觀點認(rèn)為，犯罪構(gòu)成了客觀因素的有害行為，即以行為者的心理活動為主導(dǎo)的社會的身體活動。第三種觀點認(rèn)為，在這種情況下，有害行為是指憲法的客觀方面的“行為”，是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體動靜。

1.2針對現(xiàn)有行為概念，筆者認(rèn)為首先需要理清的問題

危險的行為和犯罪行為是兩個不同的概念，而不是混淆。根據(jù)其原有的含義，有害行為應(yīng)屬于刑事行為的高級概念，而我們的刑法理論認(rèn)為它是構(gòu)成犯罪構(gòu)成的客觀組成部分是不合理的。原因如下。

第一，危害行為與成立犯罪的犯罪行為相等同，混淆了兩種犯罪的范圍。犯罪的行為是符合刑法規(guī)定的四要件犯罪構(gòu)成的行為，而危害行為就其本而言，任何對危害社會行為都可以稱為危害行為，而范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪行為。

第二，危害行為的本質(zhì)含義是犯罪行為的客觀本質(zhì)，包括犯罪行為的社會性質(zhì)和自然性質(zhì)。犯罪行為是一種主觀的、客觀的行為，只有客觀的危害，沒有主觀的行為犯罪，它永遠(yuǎn)不能被稱為犯罪行為。

第三，如果客觀行為的構(gòu)成要件等同于犯罪行為，那么認(rèn)定犯罪只能考察犯罪客觀行為要件的要素，至于主觀方面是否存在罪過就不必去把握，這顯然是荒謬的。最后，由于不良行為的定性是犯罪的客觀本質(zhì)，只屬于犯罪客觀方面的一個方面，以片面等同于整體的觀點顯然是不正確的。

其次，筆者認(rèn)為危害行為的提法本身也是不正確的。因為從字面含義上看，一切對社會有危害性的行為都可以稱之為危害行為，包括違反道德的危害行為以及各種違法的危害行為。例如民事違法行為、行政違法行為、犯罪行為等等。因此，筆者認(rèn)為將其稱為“犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為”似乎更合理。最后，我們定當(dāng)認(rèn)識到犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為與刑法中的行為概念是不同的。根據(jù)我國《刑法》第12條規(guī)定，刑法中的行為是最廣義的行為概念，適用于一切行為，不僅包括犯罪行為，還包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為。刑法中一般意義的行為，是犯罪成立的前提，是大陸法系構(gòu)成要件符合性之前判斷的行為。

只有在理清這些基本概念之間的關(guān)系之后，我們才能解決針對刑法中行為概念的爭論。歸納起來主要有以下問題：一是客觀方面概括為“身體動靜”能否解決不作為的行為性質(zhì)；二是主觀方面概括為“意志支配”能否涵蓋所有刑法評價的行為；三是行為的有害性特征能否發(fā)揮行為作為界限要素的機(jī)能。筆者將在對行為概念的重新界定中分析這些問題。

1.3刑法中行為概念應(yīng)否舍棄意思要素

社會行為論作為大陸法系最為廣泛接受的一種行為理論，其觀點不乏科學(xué)和合理之處，但我國刑法理論能否遵循該說，同樣舍棄意思要素，而把行為定義為“行為是對社會有意義的人的態(tài)度”？“法律概念是指對各種法律事實進(jìn)行概括，抽象出他們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇?！毙袨楦拍钜餐瑯硬荒芾?。行為作為犯罪特征的所有其他問題討論的出發(fā)點，其概念必須作出一般性的規(guī)定，借以滿足不同的要求，以便能正確評價行為概念在犯罪論的整體構(gòu)造中的功能。然則，行為概念究竟要具備哪些功能？依筆者管見，其至少得具備界限和統(tǒng)一兩大功能。界限功能指的是行為概念對屬于刑法范圍或不屬于刑法范圍的事項具有選擇的機(jī)能，其應(yīng)當(dāng)排除“決不可能”作為犯罪對待的行為方式。而且，作為刑法的評價對象，其不僅在刑法適用，更重要的是在刑事立法時就應(yīng)予以限制。統(tǒng)一功能指的是該概念必須能夠適用于所有種類的、對刑法具有重要意義的人的作用，即將刑法范圍內(nèi)的故意行為、過失行為、作為、不作為等犯罪形態(tài)統(tǒng)一于行為之下。從概念的這兩個功能出發(fā)，筆者認(rèn)為意思要素對行為概念來說，是多余的，而且造成理論及實踐中的重重矛盾。

從上述行為理論的評析中可以看出，在行為概念上存在著極大的分歧，特別是在要不要承認(rèn)意思要素是刑法中行為之要素這個問題上，目的行為論、因果行為論和社會行為論、人格行為論分別給出了不同的答案，前二者承認(rèn)意思要素的必要性，而后者則不以為然?？梢哉f，在目前的行為理論中，最具阻礙性意義的便是行為概念中是否要包括意思要素這一問題了。因為從行為的統(tǒng)一機(jī)能來看，無論是作為或不作為，最后均可歸結(jié)于人的身體動靜之中，但是若考慮到素即故意和過失，則問題變得復(fù)雜起來。目前的刑法理論無論哪種學(xué)說在此問題上均難以服眾。從目前的刑法行為理論的發(fā)展趨勢看，主張從行為概念中舍棄意思要素。

2刑法中危害行為的法律特征

在刑法中，有害行為必須具有違法犯罪的法律特征，這是刑法領(lǐng)域的共識。由于社會危害性，只有刑法的一部分才能成為刑法中的一項危險行為。然而，在如何理解危險行為的法律特征方面，刑法領(lǐng)域存在著不同的觀點。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為它是“危害社會”或“具有社會危害性”。這個表達(dá)實際上沿襲了社會行為理論中有害行為的標(biāo)準(zhǔn)，并且不可避免地遵循以下一個方面：

2.1以“社會危害性”作為行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不甚明晰

對之解釋易造成循環(huán)論證，即一行為是否為刑法中危害行為應(yīng)視其是否有以刑法判斷的價值。其二，全然不顧行為的自然因素。忽視行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，而以精神的要素給行為下定義，這勢必導(dǎo)致主觀歸罪。筆者認(rèn)為，在概括刑法中危害行為的法律特征時，應(yīng)同時把握兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是法律標(biāo)準(zhǔn)。如果離開了其法律標(biāo)準(zhǔn)，即刑法規(guī)范的規(guī)定而認(rèn)定行為，將不可避免地導(dǎo)致認(rèn)定上的混亂。大陸法系四大刑法行為理論的共同根本缺陷也就在于：脫離刑法規(guī)范而論行為，從而偏離了理論研究和司法實踐應(yīng)有的意義。危害社會的行為多種多樣，違反民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等行為，都有社會危害性，但并非刑法中的危害行為。因此，用“違反刑法規(guī)范”來概括刑法中危害行為之法律特征，是比較合理的。

2.2客觀性標(biāo)準(zhǔn)

在我看來，危險行為的法律特征被概括為“具有社會危害性”，拋棄危害行為之心素上也是不徹底的。社會危害性是一個綜合性的評價概念。主觀和客觀傷害的統(tǒng)一是社會危害性的。因此，社會危害性與客觀危害性有著嚴(yán)格的區(qū)別。主觀惡性，體現(xiàn)在英美法系的刑法犯意概念上，刑法理論在大陸集中體現(xiàn)在有責(zé)性概念上，在中國的刑法理論主要集中在罪的概念。因此，社會危害性的識別離不開對行為人主觀心理活動的考察。故若將危害行為的法律特征概稱為“具有社會危害性”，無非是將危害行為之心素內(nèi)容移植到危害行為之法律特征上，在舍棄危害行為的心素上是不徹底的。那么，用“客觀危害”來概括其法律特征，是否科學(xué)。筆者認(rèn)為，這一概括的合理之處是徹底放棄了危害行為概念中不應(yīng)存在之意思要素，但它同“具有社會危害性”這一概括一樣缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)，因而也是不可取的。

3如何認(rèn)識行為的社會意義

何謂“社會意義”？這可能是個最復(fù)雜也最麻煩的概念。人總是生活在一定的社會關(guān)系之中，每個個體所產(chǎn)生的任何舉動，哪怕不針對任何對象，但從某種意義上講，都可以認(rèn)為是有“社會意義”的。因此，如果不對“社會意義”進(jìn)行一定的限定或具體化，其對行為概念來說，是毫無價值的，那么，如何對行為的“社會意義”進(jìn)行限定或具體化呢？刑法學(xué)界有著不同的看法，但絕大多數(shù)學(xué)者將之概括為“具有社會危害性”。如有觀點認(rèn)為，“倒不如從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念”。

4結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，要求行為概念中包含意思要素不利于該概念統(tǒng)一機(jī)能的發(fā)揮，但是，從適合刑法規(guī)范控制的角度講，支配可能性對刑法中行為來說又是必不可少；社會危害性由于其自身的缺陷，不足以作為“社會意義”的載體，把“社會意義”解釋為“法益侵害”既符合刑法的實際，又具有較強(qiáng)的可操作性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將刑法中的行為定義為：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身體動靜。

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