處斷一罪的立法歷史研究

唐金印

摘要：刑法理論通說認(rèn)為牽連犯、吸收犯和連續(xù)犯是處斷的一罪。但是理論界關(guān)于處斷一罪的理論根據(jù)、處斷原則、存廢問題以及牽連犯和吸收犯、連續(xù)犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜。筆者認(rèn)為理清處斷一罪的立法歷史對于上述問題的解決具有重要意義。

關(guān)鍵詞：牽連犯；吸收犯；連續(xù)犯；立法歷史

中圖分類號：D929文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0049-03

一、牽連犯的歷史概說

在德語中Verbrechen skonkurrenz最早開始表示牽連犯一詞。該詞在經(jīng)由我國在日本學(xué)習(xí)的刑法學(xué)者引入中國。牽連犯最早是由觀念競合來表示一種單獨(dú)的罪數(shù)理論形態(tài)。德國刑法理論中比較古老的刑罰論問題就包含了觀念競合問題。concursus successivrus（行為復(fù)數(shù)），concursus simulateus（行為單數(shù)）、concursus contunuatus（連續(xù)行為）、被德國刑法學(xué)者科赫結(jié)合單一原則、加重原則和吸收原則以及加重原則應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)中處理相關(guān)案件。法規(guī)競合（Gesetzeskonkurrenz）、想象競合（Idea lkonkurrenz）和實(shí)質(zhì)競合（Realkonkurrenz Realkonkurrenz）是競合類型的三種。觀念競合也即是想象競合，其含義為一行為多次觸犯相同法條或者是同時(shí)與幾個(gè)法條相抵觸的情形。單一行為和行為多次觸犯相同法條或者是同時(shí)與幾個(gè)法條相抵觸的情形是成立觀念競合必須之兩個(gè)前提。其具體表現(xiàn)形式則包括兩個(gè)類型：一是單一行為與同一法條多次抵觸或者是單一行為在案件中于多個(gè)法條相抵觸的情形。我國刑法學(xué)者通常將上述兩種情形認(rèn)定為成立牽連犯。

牽連犯最開始的出現(xiàn)是費(fèi)爾巴哈提出的概念。牽連犯與想象競合犯最早被界定為如下內(nèi)涵：行為人相同的行為與相異的刑法法條相違背，或者是行為人多個(gè)犯罪行為構(gòu)成多個(gè)犯罪，但是該行為只構(gòu)成該犯罪中意義重大的犯罪手段，或者是相同犯罪中占主要地位的犯罪結(jié)果。對于此種情形，附帶就應(yīng)該是該行為的主要性質(zhì)，在刑罰裁量中也可以不認(rèn)定為加重犯罪情節(jié)。唯一要考慮的是行為人觸犯的重罪之處罰。該內(nèi)涵是在費(fèi)爾巴哈1824年起草制定的1824年《巴伐利亞刑法典（草案）》中明確規(guī)定的。上述規(guī)定在德國制定刑法典的時(shí)候被采納。并且在德國當(dāng)前的刑事立法中可以明確的查明。

瑞士和奧地利完全借鑒了德國在該事項(xiàng)上的立法規(guī)定，分別在2003年制定的《瑞士聯(lián)邦刑法典》和2002年制定《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》相關(guān)法條中作出了相應(yīng)規(guī)定。

現(xiàn)行日本刑法第54條后段規(guī)定的即是牽連犯，即“行為人實(shí)施的同一犯罪行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名或者是作為犯罪結(jié)果或手段的行為，又觸犯其他罪名的，按照觸犯的罪名中刑罰處罰最重的判處”。在日本1974年的《改正刑法草案》中沒有再設(shè)置牽連犯的規(guī)定，但是這一草案還沒有得到批準(zhǔn)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法也有牽連犯的規(guī)定，即55條后段：行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪，而為了實(shí)施本罪而實(shí)行的方法或結(jié)果行為，又觸犯了他罪名的，按照觸犯的罪名中刑罰最重的進(jìn)行處斷。

而蘇聯(lián)及東歐的國家在立法上都不承認(rèn)牽連犯。這些國家的刑法理論也很少對牽連犯持肯定態(tài)度。在英美法系的國家中，對牽連犯采取的也是否定的態(tài)度。在司法實(shí)踐中如果出現(xiàn)牽連犯現(xiàn)象，就數(shù)罪并罰。臺灣刑法學(xué)者林振鋪在其編譯的《美國刑法學(xué)綱要及與我國刑法之比較》中談及犯罪混合的現(xiàn)象時(shí)指出：犯罪人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為雖然可能觸犯了美國多個(gè)洲的法條，但是卻并沒有成立混合之罪的可能性，不管這數(shù)個(gè)犯罪行為的意思、環(huán)境、結(jié)果是否相似，在處斷上都必須數(shù)罪并罰之。

我國刑法理論中牽連犯的立法規(guī)定，經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、再到從有到無過程。在《中華民國暫行新刑律》對牽連犯進(jìn)行了規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中卻并沒有適用。在中華民國時(shí)期政府重視國外法律的引入和法律的移植，因此，民國政府制定的《中華民國刑法》完全移植了日本刑法關(guān)于牽連犯與想象競合犯的規(guī)定。而后，在1935年制定《中華民國刑法典》也規(guī)定了牽連犯。新中國成立后，廢除了國民黨時(shí)期制定和適用的包括刑法規(guī)定在內(nèi)的“六法全書”，新中國刑事立法在此后未對牽連犯再做出任何規(guī)定?，F(xiàn)行的97《中華人民共和國刑法》在法條中都沒有任何明確的關(guān)于牽連犯的概念、要件和處罰原則的規(guī)定。

二、吸收犯的歷史概說

吸收犯的概念來源于大陸法系的刑法理論，在德國刑法學(xué)理論或者司法判例中卻沒有見到有相關(guān)的吸收犯的概念的表述，關(guān)于吸收關(guān)系的概念的研究僅僅只出現(xiàn)在論述法條競合的時(shí)候。德國刑法中的法規(guī)競合的類型包括以下四種：第一，該法條具有一定的補(bǔ)充和輔助作用，在適用的最開始由于不能保護(hù)相關(guān)法益所形成的法規(guī)競合，也即是補(bǔ)充性。第二，由于普通法不及特別法效力所產(chǎn)生的法規(guī)競合，也即是特別性。第三，其他法條由于被采用的法條所吸收而產(chǎn)生的法規(guī)競合，也即是吸收性。第四，構(gòu)成要件在保護(hù)法益時(shí)相互排斥而產(chǎn)生的法規(guī)競合，也即是選擇性。在第二種情形中，也即是被適用的法規(guī)吸收了其他法規(guī)的情形，被認(rèn)為是吸收犯的原型。但是，德國刑法中的法條競合理論是犯罪單數(shù)的情形，而成立吸收犯的前提是行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)充足犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，也即是行為人構(gòu)成了實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。

在意大利刑法理論中，研究一罪和數(shù)罪的理論是以“犯罪競合”為名來進(jìn)行的。當(dāng)一個(gè)行為人應(yīng)該對多個(gè)犯罪承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，就會產(chǎn)生犯罪競合的問題。這樣的情形既可能是實(shí)質(zhì)性的也可能是形式性的。形式上的競合則是指行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪行為觸犯多個(gè)刑法規(guī)范的情形。實(shí)質(zhì)上的犯罪競合是指行為人實(shí)施的多個(gè)犯罪行為觸犯多個(gè)刑法規(guī)范的情形。如果行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪都觸犯了同一罪名，就構(gòu)成了同種數(shù)罪的競合，在這樣的情形下就有可能構(gòu)成吸收犯。

在日本罪數(shù)形態(tài)理論中，吸收犯被稱為“包攝的一罪”或者是“異質(zhì)的吸收一罪”。是指行為人實(shí)施的兩個(gè)以上的犯罪行為，表面上都符合不同的構(gòu)成依要件，但是根據(jù)這些行為和被害法益的關(guān)連，而將那些犯罪行為都包括地認(rèn)為是一罪的情況。此說認(rèn)為構(gòu)成吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪行為中，一個(gè)犯罪行為完全是另一個(gè)犯罪行為的構(gòu)成部分，因而成為實(shí)質(zhì)上的一罪。也即，在吸收犯的場合中，雖然行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)在某些形式上符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，但是在實(shí)質(zhì)上只是一個(gè)犯罪的的犯罪形態(tài)。在此種情況下，行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為完全可以涵蓋在一個(gè)犯罪構(gòu)成中。大谷實(shí)教授認(rèn)為，吸收犯限于輕罪被重罪的刑所吸收，并且在重罪的構(gòu)成要件上被概括性地評價(jià)為一罪的場合。

在我國臺灣地區(qū)的刑法理論中，討論吸收犯的相關(guān)問題主要是以吸收犯和法條競合中的吸收關(guān)系為切入點(diǎn)來進(jìn)行。理論界將吸收關(guān)系分為刑之吸收、行為之吸收和罪之吸收收三類，吸收犯則屬于罪之吸收的一種情形。針對吸收犯和法條競合中的吸收關(guān)系是何種聯(lián)系，在臺灣的刑法理論中分成兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為法條競合中的吸收關(guān)系就是吸收犯。如林山田教授認(rèn)為，在法條競合中當(dāng)行為人實(shí)施的犯罪行為同時(shí)觸犯一個(gè)較重的犯罪構(gòu)成要件，和其他較輕的附隨的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，只適用較重的主要的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行處斷，就足夠?qū)υ撔袨檫M(jìn)行全部的非價(jià)，則對較輕的附隨的犯罪構(gòu)成要件即按照吸收的原則而不再適用。如行為人非法侵入他人住宅實(shí)施了殺人行為，就只適用殺人罪的法條，而不再適用居住自由罪的法條的情形。洪福增教授在《刑法判解研究》中認(rèn)為，刑法理論界對吸收關(guān)系是法條競合中之一種情形并沒有異議。所謂的吸收關(guān)系，是指符合犯罪構(gòu)成要件的行為依照刑法法規(guī)的規(guī)定或者按照犯罪的性質(zhì)，一方當(dāng)然的包括他方，而他方則因?yàn)楸晃斩オ?dú)立的意義。被吸收的成為被吸收法，吸收了他方的則被成為吸收法。在此種情形中只適用吸收犯法而不再適用被吸收法的情形。如行為人因?yàn)闅⑷硕鴼p了他人之衣服，則行為人所犯之毀損衣服罪就應(yīng)被吸收于殺人罪之內(nèi)。刑法學(xué)者中有的將被吸收法稱為吸收犯，也有的將吸收法稱為吸收犯。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為法條競合是單純的一罪，而吸收犯是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，這二者有明顯的區(qū)分。如陳仆生教授認(rèn)為吸收犯是數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪，按照一般的經(jīng)驗(yàn)而包括在一個(gè)行為之中，而法條競合則是一個(gè)犯罪同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條，這兩者有本質(zhì)的不同。還有的學(xué)者認(rèn)為，法條競合中的吸收關(guān)系是一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條的情形，是單純的一罪。而吸收犯是數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)，在本質(zhì)上是數(shù)罪，只是因?yàn)榉苫蛘吡?xí)慣上的方便，而一方吸收他方，因此法條競合中的吸收關(guān)系和吸收犯是不同的事物，應(yīng)該嚴(yán)格加以區(qū)分。但是在我國臺灣地區(qū)的刑法理論通說中對吸收關(guān)系和吸收犯并沒有加以區(qū)分，而是包括的視為同一。

三、連續(xù)犯的歷史概說

刑法學(xué)者在中世紀(jì)最早提出了連續(xù)犯的概念。嚴(yán)厲的并科制度在中世紀(jì)時(shí)被用于處罰犯罪競合現(xiàn)象。（比如，對于多個(gè)盜竊罪，如果按照并科制度則可能對犯罪人處以死刑）不同的刑法學(xué)者在研究犯罪的實(shí)質(zhì)競合之后，意圖找出一些可以避免使用嚴(yán)厲的并科制度的情形。（學(xué)者Farinaccio即認(rèn)定：單一的盜竊行為只有在該行為作用的對象不同且實(shí)施時(shí)間不同時(shí)，并科原則才有可能被采取。如果多次實(shí)施的盜竊行為是在同一時(shí)間內(nèi)發(fā)生，而僅認(rèn)定成立一個(gè)犯罪?；蛘呤嵌啻螌?shí)施的盜竊行為發(fā)生在相同地方不同時(shí)間但是并沒有中斷，則都不能采用并科原則來進(jìn)行處罰）作為司法實(shí)務(wù)中客觀的產(chǎn)物，連續(xù)犯在多個(gè)國家的刑法理論和司法實(shí)務(wù)中具體表現(xiàn)為以下幾種狀態(tài)：

第一、刑法明文規(guī)定連續(xù)犯的概念并應(yīng)用于司法實(shí)踐。1889年意大利刑法典中明文規(guī)定了連續(xù)犯。后在1927年意大利對刑法進(jìn)行修改時(shí)刪除。但是由于司法實(shí)務(wù)人士的堅(jiān)決反對，最終該刑法還是將連續(xù)犯進(jìn)行了保留。在意大利刑法典第81條中明文規(guī)定，多次觸犯相同法律條文的犯罪行為，也即是只有同種數(shù)罪符合實(shí)質(zhì)競合的條件，才能認(rèn)定為連續(xù)犯。意大利刑法1974年則在其99號法律第8條中（后更替為第220條）明確規(guī)定：構(gòu)成連續(xù)犯只要成立實(shí)質(zhì)的犯罪競合即可?；诖?，只有同時(shí)具備多個(gè)犯罪和行為人在主觀上的同一犯罪意圖，即可成立連續(xù)犯。在當(dāng)前意大利刑法則與第81條第2款作出明文規(guī)定：多個(gè)作為或者不作為犯罪只要是基于相同的犯罪意圖，多次對同一法條或者不同法條相抵觸，即使時(shí)間上不一致，都可以認(rèn)定成立連續(xù)犯。在處罰上，連續(xù)犯則應(yīng)該采用形式的競合處理。也即是，對于連續(xù)犯由于和實(shí)質(zhì)競合完全一致，因此，在處罰上不采用并科的原則。

連續(xù)犯在我國《澳門刑法典》第29條第一款中也有明文規(guī)定：犯罪的個(gè)數(shù)應(yīng)該以行為人實(shí)際上構(gòu)成的罪狀個(gè)數(shù)來確定，或者是采用一行為人行為符合相同罪狀的次數(shù)來加以認(rèn)定。該條第2款則規(guī)定：多個(gè)行為在表現(xiàn)方式上本質(zhì)一致，而對同一罪狀或者保護(hù)的相同法益多次侵犯，并且具備可以減輕行為人罪過的相應(yīng)裁量情節(jié)的情況下，只認(rèn)定成立一個(gè)連續(xù)犯。

第二、某些國家和地區(qū)先是明文規(guī)定了連續(xù)犯的概念，然后又由于在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用連續(xù)犯所帶來的問題而刪除了連續(xù)犯的概念。比如：德國最早在費(fèi)爾巴哈所起草的1813年《巴伐利亞刑法典》中規(guī)定了連續(xù)犯的概念。該法典第110條規(guī)定：如果行為人實(shí)施的連續(xù)數(shù)個(gè)行為侵犯的都是同一客體或者同一行為對象，在進(jìn)行犯罪評價(jià)的的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將這數(shù)個(gè)連續(xù)行為認(rèn)定為一個(gè)事實(shí)，但是在量刑時(shí)，加重處罰。但是，在1871年的德國刑法典以及以后的德國刑法典中都刪除了這一規(guī)定。德國的刑事司法實(shí)務(wù)界也承認(rèn)過連續(xù)犯的概念，將數(shù)個(gè)行為人連續(xù)實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為通過解釋構(gòu)成要件，認(rèn)定為構(gòu)成要件中的一個(gè)單一的概括行為。但是，在當(dāng)今德國司法實(shí)務(wù)中，人們普遍認(rèn)為連續(xù)犯的概念具有刑事政策上的缺點(diǎn)，也即由于連續(xù)犯的刑罰處罰范圍比實(shí)質(zhì)數(shù)罪更窄，這必然會造成對行為人的處罰更輕這一現(xiàn)象。因此，在當(dāng)今德國司法實(shí)務(wù)中只在極少的情形才使用連續(xù)犯的概念。

日本1908年刑法第55條第一次明文規(guī)定了連續(xù)犯的概念：行為人實(shí)施的連續(xù)數(shù)個(gè)犯罪行為如果都只觸犯同一罪名，在處斷時(shí)只作為一罪處斷。由于在司法判例中，同一罪名的范圍不斷被擴(kuò)大，如認(rèn)為行為人連續(xù)實(shí)施的盜竊罪和搶劫罪也侵犯的是同一罪名，也成立連續(xù)犯，在刑事訴訟上引起了一系列的弊端，于是日本在1947年修訂刑法時(shí)刪除了關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定。之所以刪除連續(xù)犯的概念，是因?yàn)樵V訟法中關(guān)于既判力的規(guī)定和刑事訴訟法出于對保護(hù)犯罪嫌疑人的人身自由的需要，規(guī)定對犯罪嫌疑人在極短時(shí)間必須進(jìn)行審判所作的規(guī)定，會給連續(xù)犯的犯罪人帶來不當(dāng)?shù)睦妗１热?，行為人連續(xù)實(shí)施了盜竊和搶劫行為，而先只發(fā)現(xiàn)了盜竊行為并進(jìn)行了判決，后又發(fā)現(xiàn)了搶劫行為，但是由于一事不再理原則規(guī)定的既判力的規(guī)定，就不能再對搶劫行為定罪處罰，這很明顯是不合理的。

蘇聯(lián)在1960年的《蘇俄刑法典》第165條規(guī)定了連續(xù)犯的概念，但是在1978年的刑法典（修訂版）中，也刪除了關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行“刑法”第56條規(guī)定：“連續(xù)數(shù)行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一?！钡牵谶m用該規(guī)定處理司法實(shí)踐中出現(xiàn)的連續(xù)犯問題的時(shí)候，連續(xù)犯的規(guī)定被認(rèn)為在刑法和刑事訴訟法上造成的問題已經(jīng)多到罄竹難書的地步。于是臺灣“立法院”于2005年2月2日通過了修訂刑法草案，該草案刪除了原刑法第56條關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定。

第三、由于特殊原因，連續(xù)犯的使用在刑法中被停止使用的情形。這種情形特指在我國由于政權(quán)的更替而帶來的特殊情形。在我國，《大清新刑律》、中華民國時(shí)期的《暫行新刑律》、1928年施行的“舊刑法”、國民政府時(shí)期1938年施行的“新刑法”中，都規(guī)定連續(xù)犯的概念。但是，從1949年建國至今，我國大陸刑法中一直沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念。但是，我國刑法理論界普遍認(rèn)為，我國現(xiàn)行97《刑法》第89條關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定：犯罪行為有連續(xù)或……狀態(tài)的，是我國有連續(xù)犯的規(guī)定法律依據(jù)。

四、結(jié)語

牽連犯、吸收犯和連續(xù)犯都有相應(yīng)的立法軌跡和立法背景。理清上述立法軌跡和立法背景對于研究處斷一罪的理論根據(jù)、存廢和處斷原則，以及牽連犯、吸收犯和連續(xù)犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

[參考文獻(xiàn)]

[1]吳振興.罪數(shù)形態(tài)論[M].北京：中國檢察出版社，1996：272.

[2]李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）[M].北京：法律出版社，1998：194-195.

[3]高銘暄.刑法問題研究[M].北京：法律出版社，1994：226.

[4][日]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：359.