衛(wèi)國(guó)輝

摘要：當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展導(dǎo)致思想觀念的受到西方自由主義思潮的影響，另一方面，我國(guó)的文化產(chǎn)業(yè)的一片繁榮也讓人看到了著作權(quán)的價(jià)值，在夫妻離婚的過(guò)程中，除了對(duì)現(xiàn)有的房屋、存款、汽車、股票等的分割外，離婚的雙方越來(lái)越重視對(duì)作品可期待收益的爭(zhēng)奪。然而，現(xiàn)行的法律對(duì)于這種情況卻采用了暴力的一刀切的方式，未能對(duì)當(dāng)前的社會(huì)中離婚的復(fù)雜情況進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，導(dǎo)致了很多不公正。本文筆者將對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行細(xì)化，并給出在當(dāng)前這種復(fù)雜社會(huì)情況下的解決方案。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；著作權(quán)；離婚；財(cái)產(chǎn)分割

中圖分類號(hào)：D923.9；D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0091-01

近些年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一方面，國(guó)家間的交往更加頻繁，導(dǎo)致外來(lái)觀念對(duì)原有中華民族關(guān)于婚姻關(guān)系中的“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”、“從一而終”的觀念產(chǎn)生巨大沖擊，在對(duì)婚姻關(guān)系不滿的情況下，人們不再去將就，而是大膽的結(jié)束婚姻關(guān)系追求自己的幸福。據(jù)媒體報(bào)道，有人上午領(lǐng)證下午就離婚①，還有人上午離婚下午就又和別人領(lǐng)證②。據(jù)我國(guó)民政部門統(tǒng)計(jì)：2009年，我國(guó)民政部門辦理離婚登一記的夫妻有171.3萬(wàn)對(duì)，比上年同期增長(zhǎng)10.3%，高于辦理結(jié)婚登記9.1%的增長(zhǎng)率。另一方面，隨著國(guó)家大力強(qiáng)調(diào)對(duì)于文化“軟實(shí)力”發(fā)展，中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活躍也反映在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，電影產(chǎn)業(yè)、電視劇產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)、演藝市場(chǎng)、出版市場(chǎng)等文化產(chǎn)業(yè)的各個(gè)方面呈現(xiàn)出一片繁榮的景象。以電影產(chǎn)業(yè)為例，電影票房不斷創(chuàng)造新的記錄，前些年幾億的票房奇跡現(xiàn)在已經(jīng)是小兒科，《泰囧》《西游·降魔篇》《心花路放》《西游記之大鬧天空》等票房超十億的電影不斷涌現(xiàn)，中國(guó)電影的票房也在今年2月份首次超過(guò)了美國(guó)電影③。

以上兩個(gè)方面貌似牛頭不對(duì)馬嘴，然而卻難免產(chǎn)生交集的時(shí)候，也就引出了筆者這篇文章的主題，即在離婚中對(duì)于著作權(quán)的分割。《婚姻法》第17條第三項(xiàng)規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益，歸夫妻共同所有。”《婚姻法司法解釋（二）》規(guī)定：“婚姻法第17條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的`知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益'，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財(cái)產(chǎn)性收益。”根據(jù)這兩個(gè)法條的規(guī)定，離婚時(shí)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分割被限定在“實(shí)際取得”和“已經(jīng)明確取得”的范圍內(nèi)，這就會(huì)產(chǎn)生這樣不公平的情況，在婚姻關(guān)系期間夫一方完成了作品的創(chuàng)作，作品完成后，其與其妻離婚，從作品創(chuàng)作完到離婚期間，該作品并未產(chǎn)生實(shí)際利益或者已經(jīng)明確可以取得的利益，但是在離婚后不久，該作品被電影公司看中并拍攝成為電影，夫一方作為作者獲得了大量的報(bào)酬。依據(jù)現(xiàn)行法律，妻一方是不能獲得任何利益的，這顯然是不公平的，因?yàn)樵撟髌樊吘雇瓿捎诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，對(duì)于在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的著作權(quán)的形成和獲得，不能否定了夫妻一方對(duì)著作權(quán)的取得所付出的隱形貢獻(xiàn)?；橐鲎鰹橐粋€(gè)共同生活體，雙方須分工負(fù)責(zé)，相助協(xié)作，同舟共濟(jì)。④在婚內(nèi)，一方取得著作權(quán)或獲得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)過(guò)程中，夫妻另一方雖未直接參與創(chuàng)作，但是其為著作產(chǎn)品付出的貢獻(xiàn)是不可忽視的。因?yàn)?，做為一個(gè)共同生活體，如果沒(méi)有反相證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的取得以及收益的獲取中作出的作用是相當(dāng)?shù)摹＂莓?dāng)然，在離婚的過(guò)程中，對(duì)于著作權(quán)的分割自然只限于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)⑥的分割，基于著作人身權(quán)的屬性，如果對(duì)著作人身權(quán)進(jìn)行分割，后果是不可想象的，而且顯然是荒謬的。所以在離婚中對(duì)于著作權(quán)的分割僅限于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間合作作品，在其離婚后對(duì)于作品的著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使自然適用共同作品的規(guī)定，本文僅討論婚姻關(guān)系中一方參與創(chuàng)作而另一方不參與創(chuàng)作的情況。⑦

一、離婚時(shí)可分割著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的作品的界定

筆者以為，只要在婚姻關(guān)系存續(xù)期間作者完成的全部或者部分創(chuàng)作構(gòu)成作品即可認(rèn)為該作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)行分割，換句話說(shuō)，可分割著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的作品的構(gòu)成要件有以下兩點(diǎn)：

第一，該作品的全部或者部分是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的。作品全部在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的自不用說(shuō)，當(dāng)然符合，問(wèn)題的關(guān)鍵在于作品的全部在婚姻關(guān)系的情形。筆者以為，不能單純的從形式上是否是定稿的一部分來(lái)考慮，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上進(jìn)行分析，如果形式上來(lái)說(shuō)，婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的是定稿的一部分，那毫無(wú)疑問(wèn)，該作品在離婚時(shí)可以分割作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；但是，現(xiàn)實(shí)中會(huì)有這樣的情況，在婚姻關(guān)系的存續(xù)期間，作者一方創(chuàng)作了未來(lái)創(chuàng)作的大綱，但作者對(duì)于定稿的創(chuàng)作開(kāi)始于婚姻關(guān)系結(jié)束后，而未來(lái)的收益取決于作者對(duì)于定稿的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。在這種情況下，如果否認(rèn)婚姻關(guān)系中非作者一方對(duì)于最終定稿的貢獻(xiàn)，則顯然不公平，因?yàn)樽髡咭环降亩ǜ鍎?chuàng)作基于其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間創(chuàng)作的大綱，即這個(gè)大綱對(duì)于最終的定稿的是有相當(dāng)大的作用的，即便在定稿中完全不見(jiàn)大綱的影子，也不能否認(rèn)婚姻關(guān)系中非作者一方的貢獻(xiàn)。

這又引出另一個(gè)問(wèn)題，對(duì)在離婚后對(duì)作品的收益如何進(jìn)行分配？筆者以為，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)意義上，按照婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例以及其對(duì)于整體的作用來(lái)進(jìn)行衡量。具體來(lái)說(shuō)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間作者一方創(chuàng)作完成全部作品的，非作者一方在離婚后應(yīng)獲得該作品50%的利益。在這個(gè)基礎(chǔ)上，對(duì)作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例和該部分對(duì)于整體的作用兩個(gè)因素進(jìn)行考慮，具體地說(shuō)：

（一）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例大于其在離婚后創(chuàng)作的作品的比例，則非作者一方在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益。

（二）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例小于其在離婚后創(chuàng)作的作品的比例，則非作者一方在0-25%范圍內(nèi)取得收益。

（三）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品對(duì)于作品整體的作用大于其在離婚后創(chuàng)作的作品的作用，則非作者一方在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益

（四）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品對(duì)于作品整體的作用小于其在離婚后創(chuàng)作的作品的作用，則非作者一方在0-25%的范圍內(nèi)取得收益。

總而言之，在作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例和作用兩個(gè)因素中只要有一個(gè)是大于婚后創(chuàng)作的部分的，非作者一方即可在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益。

第二，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的部分能夠成為作品?，F(xiàn)實(shí)中存在這樣的情形，作者一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生了創(chuàng)作作品的想法，在離婚后的才開(kāi)始進(jìn)行創(chuàng)作并完成作品。在這種情況下，筆者以為，非作者一方不能取得該作品的收益，因?yàn)?，一方面非作者一方很難去證明該想法產(chǎn)生的具體時(shí)間，另一方面，如果以想法產(chǎn)生的時(shí)間來(lái)確定，對(duì)作者一方增加諸多限制，有礙作者的創(chuàng)造，與鼓勵(lì)創(chuàng)作的立法原意相違背。而以是否成為作品作為一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，一來(lái)降低了證明的難度，二來(lái)也是非作者一方對(duì)作者一方影響的外在客觀體現(xiàn)。

二、離婚后著作權(quán)收益分割的時(shí)間限制及長(zhǎng)效機(jī)制

離婚后著作財(cái)產(chǎn)權(quán)收益分割的期限應(yīng)等同于作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，即《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的“作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日”，要建立婚姻關(guān)系的財(cái)產(chǎn)分割的長(zhǎng)效機(jī)制，由著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”的特點(diǎn)決定的。一件作品是否能夠“變現(xiàn)”、能夠“變現(xiàn)”多少以及什么時(shí)候“變現(xiàn)”都是難以預(yù)料的?；诖耍趯?duì)于離婚時(shí)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的分割上要建立長(zhǎng)效的分割機(jī)制，即在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”時(shí)才能進(jìn)行分割，否則分割的標(biāo)的物不存在，談分割也只是枉然。

三、離婚的雙方有人死亡時(shí)的處理

（一）作者一方先死亡，非作者一方死亡前。在這種情況下，作者一方的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)自然由其繼承人進(jìn)行繼承，其所獲收益在作者一方的繼承人與非作者一方之間進(jìn)行分配。

（二）非作者一方先死亡，作者一方死亡前。非作者一方的死亡，導(dǎo)致其因離婚分割獲得的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生繼承，其繼承人與作者一方之間分配收益。

（三）不論作者一方還是非作者一方誰(shuí)先死亡，后死亡者死亡后，或者兩者同時(shí)死亡后。在這種情況下，離婚的雙方當(dāng)事人都已經(jīng)死亡，雙方的繼承人之間對(duì)于所獲收益進(jìn)行分配。

需要說(shuō)明的是，在作者一方或者非作者一方的繼承人整體只能在其被繼承人的分割的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行繼承，而不能因作者一方或者非作者一方的死亡超越其所繼承的比例去分配作品產(chǎn)生的收益。在離婚后，作者一方或者非作者一方另行各自結(jié)婚的，其分得的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)視為其在之后的婚姻中的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

四、離婚后著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使

在離婚確定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分割比例的基礎(chǔ)上，非作者一方應(yīng)當(dāng)享有對(duì)于作品的使用的權(quán)利，而且其可以不經(jīng)作者一方或者作者一方的繼承人的同意許可其他的民事主體進(jìn)行非獨(dú)占性或排他的使用，以使其所分割的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”。至于獨(dú)占或者排他的許可，則宜采用絕對(duì)多數(shù)的做飯，即，經(jīng)占有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)三分之二以上的主體的同意可進(jìn)行獨(dú)占或者排他的許可。究其原因，在于這樣的做法可以鼓勵(lì)非作者一方將其分得的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”，以補(bǔ)償其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)作者一方的幫助和影響。

總而言之，對(duì)于離婚中著作財(cái)產(chǎn)權(quán)分割的處理，類似合伙中的合伙財(cái)產(chǎn)或者股東出資成立公司。社會(huì)狀況的錯(cuò)綜復(fù)雜，也會(huì)導(dǎo)致簡(jiǎn)單的問(wèn)題的復(fù)雜化。在這種復(fù)雜中對(duì)于公平和效率這兩種價(jià)值都應(yīng)當(dāng)兼顧，一味的“一刀切”式的處理難免有失公允，但是，在上文論述的解決方案中自然允許當(dāng)事人的協(xié)商，即可能出現(xiàn)作者一方或者非作者一方在離婚時(shí)以約定的方式對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一次性的處置，以免在后續(xù)的對(duì)作品的收益的分割中的“糾纏不清”。

[注釋]

①http：//news.xinhuanet.com/local/2014-05/21/c_1110785109.htm[EB/OL].新華網(wǎng)，2015-12-15.

②http：//www.china.com.cn/cppcc/2015-12/10/content_37282418.htm[EB/OL].中國(guó)網(wǎng)，2015-12-15.

③http：//world.huanqiu.com/exclusive/2015-03/5813034.html[EB/OL].環(huán)球網(wǎng)，2015-12-15.

④余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：261.

⑤吳玉梅.離婚時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分割機(jī)制探究[D].廈門大學(xué)，2009.

⑥有學(xué)者將其論述為著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，筆者以為不妥，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)本身就是體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利，再刻意地去用“著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利”的表述沒(méi)有必要.

⑦為論述方便，本文中將兩者稱之為“作者一方”和“非作者一方”.

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