淺析偶然防衛(wèi)*

于阜民 ， 李江分

(中國海洋大學法政學院，山東青島 266100)

淺析偶然防衛(wèi)*

于阜民 ， 李江分

(中國海洋大學法政學院，山東青島 266100)

傳統(tǒng)刑法教義學分別從行為無價值和結果無價值的立場出發(fā)，分析偶然防衛(wèi)行為的定罪和處罰問題。從新角度闡釋偶然防衛(wèi)不構成犯罪的原因，即行為人實際造成的危害后果，經(jīng)過損益相抵幾乎沒有損害后果，是否應該定罪量刑，有待商榷。如果此時認定故意殺人，就意味著僅僅因為行為人具有故意殺人的意思而被認定為故意殺人罪，顯然有違罪刑法定原則和主客觀相統(tǒng)一原則，這種謬誤是任何學者都堅決反對的。

偶然防衛(wèi)；防衛(wèi)意識；行為無價值；結果無價值

一、偶然防衛(wèi)概述

(一)偶然防衛(wèi)的含義、特點

偶然防衛(wèi)是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛(wèi)客觀外在條件的情況，例如甲以殺人的故意持槍瞄準乙時，乙剛好準備槍擊丙的頭部要害部位，實施故意殺人的行為，但甲對乙正在持槍故意殺丙的行為毫不知情，比乙先扣動了扳機，開槍射擊導致乙死亡，客觀上保護了丙的生命。問這種情況下應當如何認定，甲開槍致乙死亡的行為的性質以及如何處罰？針對這種情況，國外存在徹底的行為無價值、緩和的行為無價值、緩和的結果無價值、徹底的結果無價值四種學說，國內學者傾向于認定甲的行為符合偶然防衛(wèi)的構成要件，應當定性為偶然防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)雖與正當防衛(wèi)在客觀效果方面類似，但是其主觀方面是侵害他人法益的故意或者過失。其特點主要有以下幾點：行為人不知道或者對他人不法行為無意識；行為人意圖侵害他人法益的行為，恰好阻斷他人不法侵害與危害結果之間的因果進路；行為人主觀內容缺乏防衛(wèi)意識，但是客觀保護了第三者的合法權益。

(二)偶然防衛(wèi)與正當防衛(wèi)之別

談到偶然防衛(wèi)，避不開的問題是與之相關的正當防衛(wèi)問題，刑法理論界眾多學者從構成要件角度區(qū)分偶然防衛(wèi)與正當防衛(wèi)，根據(jù)我國現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二十條之規(guī)定，傳統(tǒng)刑法理論通說認為正當防衛(wèi)應當符合以下條件：一是客觀存在現(xiàn)實而非臆想的不法侵害；二是不法侵害處于持續(xù)進行狀態(tài)；三是行為人主觀具備防衛(wèi)意識；四是防衛(wèi)對象只能是不法侵害人本人；五是防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度。而正當防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)的區(qū)別點在于是否存在防衛(wèi)意識，由于案例中甲不具備防衛(wèi)意識，所以許多學者從嚴格區(qū)分偶然防衛(wèi)和正當防衛(wèi)的角度，傾向認定甲不構成正當防衛(wèi)，因而應該認定甲成立故意殺人罪或者故意殺人罪未遂。

二、偶然防衛(wèi)傳統(tǒng)觀點分析

通說理論持“防衛(wèi)意識必要說”，但是無法解決偶然防衛(wèi)的理論難題。有的學者開始意識到了傳統(tǒng)刑法理論的弊病，傾向于主張“防衛(wèi)意識不要說”，將偶然防衛(wèi)歸入正當防衛(wèi)的外延范圍。但是筆者認為以上這兩種處理結果均欠缺完善，本文試圖打破傳統(tǒng)教義學的桎梏，從法經(jīng)濟學的角度以結果主義導向重新審視這一法律制度，做出自己認為比較合理的解釋。

(一)傳統(tǒng)學說及簡要述評

德日刑法理論面對前述研習案例給出了不同的回應，按照德國主流學說，雖然行為人客觀上滿足了緊急防衛(wèi)的前提條件，但是無論如何主觀上是無法正當化的。對行為人施以既遂或者力圖的處罰就取決于以下問題了：在符合客觀的正當化情形下，卻沒有正當化的主觀條件，需要按照既遂還是按力圖處罰？日本理論界針對防衛(wèi)意思存在“必要說”和“不要說”兩種立場，主流觀點認為防衛(wèi)意思不要說更合理一些，主張偶然防衛(wèi)與犯罪未遂相近，具備一定可罰性。其實質就是防衛(wèi)意思的有無及其內容的問題，判例態(tài)度經(jīng)歷了由“若非完全出于防衛(wèi)的目的或動機就不能稱之為具有防衛(wèi)的意思”到“只要不能證明行為人對加害人向來憎恨，是有意趁遭受攻擊之機積極實施加害行為這種情況，就應認定行為人的行為是出于防衛(wèi)的意思而實施?！庇纱丝梢?，防衛(wèi)意思已經(jīng)不具備限制正當防衛(wèi)成立范圍的功用，判例很少否定防衛(wèi)的意思，而直接考量是否有積極的加害意思。

中國的通說認為，偶然防衛(wèi)行為因欠缺防衛(wèi)認識，防衛(wèi)目的也就無從談起，進而不符合成立正當防衛(wèi)所要求的主觀要件，故不應當認定為正當防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)的情形下，行為人并不具備正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)意識，行為人的主觀內容是意圖侵害他人合法權益，即使在“主觀惡”指導下客觀產(chǎn)生了“良果”，也不能據(jù)此認定為正當防衛(wèi)；倘若因此造成刑法規(guī)定的嚴重后果，還應依法追究其刑事責任。由此可見，通說對于正當防衛(wèi)的認定持“防衛(wèi)意識必要說”。而偶然防衛(wèi)雖基于偶然因素恰好阻斷了他人不法侵害和不法后果之間的因果聯(lián)系，但因主觀層面缺乏防衛(wèi)意識，進而不能認定為正當防衛(wèi)。另外，根據(jù)主客觀相一致原則，偶然防衛(wèi)行為人具有侵害他人法益的主觀意圖，客觀導致了法益侵害的結果，如果符合某個具體犯罪成立要件，則當然具備可罰性。司法實踐實務中也以這種學說為指導，將部分客觀效果與正當防衛(wèi)類似，但防衛(wèi)人實質不具備防衛(wèi)意思實施的行為認定為犯罪。另有眾多學者分別站在行為無價值與結果無價值的立場，從構成要件角度分析，在理論上均承認案例中的甲行為構成偶然防衛(wèi)，但是對于偶然防衛(wèi)的處理方式則各有高見，理論界存在以下幾種觀點：

部分行為無價值論者主張防衛(wèi)意識必要說，認為正當防衛(wèi)的成立當然包含防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)行為人主觀不具備防衛(wèi)意識，卻具有成立犯罪的主觀過錯，而且事實上也造成了結果，應當認定成立犯罪既遂，上述通說大致與此觀點一致。但是筆者認為，行為人盡管主觀層面缺乏防衛(wèi)意識，造成了一定的損害結果，但該結果不是刑法意義上的“危害結果”，刑法沒有必要對該結果予以禁止，雖然造成了人死亡的結果，因為其沒有明顯的社會危害性，可以根據(jù)《刑法》總則第十三條之規(guī)定認定該行為“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”，筆者認為該學說不能成立；部分行為無價值論者主張，正當防衛(wèi)需包含防衛(wèi)意識才能成立，偶然防衛(wèi)導致的結果無害，不具備結果無價值，但符合行為無價值，即存在惡的主觀意圖，故應認定為犯罪未遂。筆者認為，成立正當防衛(wèi)不需要完全具備防衛(wèi)意識，只需要具備防衛(wèi)認識即可，至于出于什么原因與不法侵害作對抗在所不問，也沒有太大的意義。偶然防衛(wèi)結果正當，行為也正當，不能僅僅從防衛(wèi)人殺了人這一局部效果來評價其行為，而應當放到全局考慮其行為，從整體社會效果來看，防衛(wèi)人當時的行為恰恰是為社會所容忍的。

部分結果無價值論者提出，防衛(wèi)意識雖不是正當防衛(wèi)成立的必要條件，但偶然防衛(wèi)行為人主觀具有殺人的故意，存在法益侵害的潛在可能性，只是因偶然因素介入沒有造成損害結果，故應認定犯罪未遂。對此學說，筆者認為其存在邏輯上自相矛盾之處：既然主張防衛(wèi)意識不是成立正當防衛(wèi)的必要條件，那么偶然防衛(wèi)已經(jīng)歸屬于正當防衛(wèi)的范疇，又何談成立犯罪未遂？此外“偶然防衛(wèi)行為存在可能造成法益侵害的危險”這一說法也難以成立，這種觀點應當是考慮到了：一是乙的行為可能不是殺人行為，甲開槍會造成無辜的乙生命侵害的危險，二是甲開槍可能會誤傷無辜的丙的生命。以上兩種情況確實存在，但其概率太低，即使存在這種可能性，相較于乙當時緊迫的致丙死亡的危險，這種錯誤的可能性也是被社會容許的；部分結果無價值論者認為，應當將正當防衛(wèi)區(qū)分為兩種類型，緊急救助型和自己防衛(wèi)型，前者是指第三人針對行為人的不法行為采取防衛(wèi)行為的情況，應認定屬于正當防衛(wèi)，后者指受害人本人針對行為人的不法行為采取防衛(wèi)行為的情況，該情況應認定成立犯罪未遂。二分說自身的結論有失偏頗，保護他法益和自法益卻是兩種完全不同的結果，這樣的結論難以被人們接受；部分結果無價值論者提倡“防衛(wèi)意識不要說”，偶然防衛(wèi)當然屬于正當防衛(wèi)。但是這種觀點將防衛(wèi)意識這一條件完全移除，會將正當防衛(wèi)范圍不當擴大，而且至于為什么不要求防衛(wèi)意識也沒有給予充分的說明。

(二)各種學說爭議焦點

綜合以上學者們的各種觀點可以看出，不同觀點之間爭議的焦點主要有三：首先是防衛(wèi)意識是不是正當防衛(wèi)成立的必要條件；其次，偶然防衛(wèi)行為是否對法益造成了潛在風險；最后，違法性的實質是什么？

針對防衛(wèi)意識問題，形成了“防衛(wèi)意識必要說”和“防衛(wèi)意識不要說”兩派爭鳴的局面，這也是德日刑法理論界長期爭論的問題。在德國，以前盛行防衛(wèi)意識不要說，現(xiàn)在主流學說則是防衛(wèi)意識必要說；在日本，以前是防衛(wèi)意識不要說占支配地位，現(xiàn)在防衛(wèi)意識必要說則成為通說。

防衛(wèi)意識必要說認為行為是主客觀相扣合的結果，所以防衛(wèi)行為也理應這樣，如果缺乏防衛(wèi)意識就不應認定防衛(wèi)行為，而且認為法條中“為了……免受……”的表述正是肯定了防衛(wèi)意識的必要性。防衛(wèi)意識本意包含兩個層面的內容：防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志，但是學者將防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志等同，只要求認識到自己在與不法行為對抗，就可以認定防衛(wèi)意識，所以一方面主張防衛(wèi)意識必要說，另一方面又將防衛(wèi)意識內容限于防衛(wèi)認識，將二者混同。防衛(wèi)意識不要說提出必要說的一個缺陷是不能將過失的正當防衛(wèi)包含在內，筆者認為正當防衛(wèi)成立條件應當限于基本的防衛(wèi)認識即可，無需進一步苛責其具備特定的防衛(wèi)意志，過失的正當防衛(wèi)實際上是偶然防衛(wèi)的情形。必要說不僅有利于將適當范圍內的包含因憤慨、激情、興奮進行的防衛(wèi)行為納入正當防衛(wèi)范圍，而且還能將正當防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)區(qū)分開來。防衛(wèi)意識不要說則會不當擴大正當防衛(wèi)的范圍，而且對于法條的解釋有些牽強，不利于公眾理解，不符合“法律應當通俗易懂的要求”，反而將法條解釋得過于拗口，因此不可取。

偶然防衛(wèi)行為是否對法益侵害造成了潛在可能性，行為無價值論的未遂說與結果無價值論的未遂說都可能認為會有侵害危險；但徹底的結果無價值論則恰與之相反。如果單獨看“防衛(wèi)人造成了一個人死亡的結果”，防衛(wèi)人行為確實造成了法益侵害，但是不能斷章取義，應結合整個案件分析。筆者認為，是否會導致法益侵害應當根據(jù)行為導致的后果得出結論，這種后果應當是刑法上所禁止的對社會長期發(fā)展不利的結果。

違法性的實質即阻卻行為違法性的實質根據(jù)，主要觀點有“規(guī)范違反說”和“法益侵害說”，這是行為無價值論與結果無價值論的根本矛盾。行為無價值論主張，違法性的根本是行為本身的危害可能性以及行為人思想的“主觀惡”，即行為惡是違法性的依據(jù)；結果無價值論主張行為對法益造成的危險或者實害結果即結果惡才是違法性的根據(jù)。

三、偶然防衛(wèi)之我見

針對前述用教義學的方法分析的幾種觀點及其理由筆者在前文展開了一定的分析與批判，但是，我們可以發(fā)現(xiàn)，法教義學下的偶然防衛(wèi)分析過多地拘泥于“防衛(wèi)意志”、“防衛(wèi)認識”的有無等形式要件，至于偶然防衛(wèi)是否應該處罰的實質性內容考慮不足。進而導致在理論適用于實踐時，仍然存在理論與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象。當法律遇到現(xiàn)實生活中活生生的疑難案件時，要遵從社會科學的指導，努力擺脫教義學的束縛，回歸問題本身，通過權衡利弊得失來尋求一種恰當?shù)慕鉀Q策略。畢竟法律是一門應用型和實踐性很強的學科，遇到現(xiàn)實問題必須返回法律的“形而下”，為活生生的司法實踐提供理論的支撐抑或指導。本文試圖采用一種新的解釋方法與傳統(tǒng)刑法教義學的解釋形成一種競爭，從而更加簡潔地對偶然防衛(wèi)的情形進行恰當?shù)奶幚怼?/p>

(一)兩種進路的結果

法律的作用在于給社會釋放信號、提供有效的激勵機制，使社會成員可以恰當?shù)卣{節(jié)自己的行為，創(chuàng)造更多的社會財富，所以評價一個法律制度或者對待一種社會現(xiàn)象的處理方法是否有效應當采取后果主義導向，即會對社會產(chǎn)生什么樣的一系列后果。至于如何處理前述研習案例中甲的行為也可以沿著這個思路進行分析，對甲的行為的處理結果無非就是兩種：一種是認定甲的行為構成犯罪(包含既遂和未遂)；另一種是認定甲的行為無罪。我們可以分析兩種不同的處理結果分別會導致怎樣的社會后果，從不同的后果中比較對社會產(chǎn)生的效果，進行利弊權衡之后進而得出孰優(yōu)孰劣以及應該如何恰當處理的結論。

首先，如果將甲的行為認定為犯罪，即法律給甲這樣的一類行為人釋放了這樣的信號：應當遵守“不得故意殺人”的規(guī)范，毫無疑問這種情況下法律期望甲遵守這一規(guī)范，如果甲遵守了這一規(guī)范，那么結果是甲沒有開槍射擊乙，不構成故意殺人罪，乙開槍射擊，導致無辜的丙死亡，乙被判處故意殺人罪，從社會整體效果來看，社會犧牲了一個無辜善良的人為代價維護了社會秩序。

相反，如果認定甲的行為不構成犯罪，那么法律給處在這種情形下的甲的信號是“可以開槍射擊”，甲得到的信號內容是“可以違反‘不得故意殺人’的規(guī)范”。較之前述情形，雖然客觀評價上也是殺死了一個人而且給社會釋放了“可以違反刑法規(guī)范”的“錯誤”信號，但是得到的結果是保護了一個無辜的平民，給社會消除了一個危險人，最終結果是犧牲了一個危險人為代價維護了社會秩序。

兩種情形導致的結果比較如下：

人物情形 甲乙丙判甲有罪根據(jù)法律調節(jié)自己的行為，不開槍，最后無罪開槍致丙死亡，判處有罪甚至處死刑死亡判甲無罪開槍射擊乙，無罪死亡存活

通過對以上兩種不同處理結果的分析，顯而易見，從社會長遠利益的發(fā)展來看，認定甲的行為不構成犯罪對于整個社會長期健康發(fā)展是有利的。與此同時，也許有人會指出，由于將甲無罪處理，給社會釋放的“可以違反法律規(guī)范”的信號長期發(fā)展下去會對社會秩序造成侵害，但筆者認為大可不必過分擔憂，這是因為偶然防衛(wèi)的情形在現(xiàn)實社會中發(fā)生的可能性微乎其微，不會對社會的良序運行產(chǎn)生沖擊性的危害，另一方面，社會成員也不會錯誤地理解和錯誤地使用這個“錯誤”的信號，因為風險太高；再者一個存疑的問題就是甲和乙都是故意殺人的故意，并且甲已經(jīng)造成故意殺人的結果了，而乙尚未導致丙死亡，從兩個人導致的結果比較來看，對甲定無罪似乎顯得不公平，有悖我們樸素的“殺人償命”的法感情，但是仔細分析之后就會發(fā)現(xiàn)：其實這是有合理原因的，雖然甲和乙都是故意殺人的故意，主觀惡性都一樣，而且甲造成了人死亡的結果，但是如果沒有甲的行為，乙勢必會開槍導致丙死亡，即乙開槍射擊丙是一個必然事件(在此種情況下，乙槍擊致丙死亡是一個極高概率的事件，其發(fā)生的概率接近于100%，所以可以認為是“必然事件”)，所以二者客觀可以評價為一致的結果，但是甲的行為同時產(chǎn)生了一定的“收益”，即客觀上保護了丙的生命，相當于給自己“立了功”，但是乙的行為則是純粹的故意殺人，所以甲對社會造成的實質損害應當是從造成乙死亡的結果中扣除保護了丙的生命剩余的那一小部分，如果生命同價，那么這一部分則為零，即使生命不同價，剩余部分也是很小的，顯然如果針對這一小部分的損害結果對甲處以故意殺人罪甚至判處死刑的話，明顯有違罪責刑相適應的基本原則，無論如何都是難以被接受的。在認定犯罪時，我們應當盡可能地排除樸素感情的影響，從可能導致的后果出發(fā)。雖然刑法中強調主客觀相一致的原則，但是不得不承認的是我們在認定犯罪的過程中，往往過分地重視了行為人的主觀意圖，這與中國歷史幾千年形成的主觀主義“基因”有不可割裂的關系。

(二)處理結果不會激勵“惡”

法律懲罰的是人們的行為而不是思想，同樣針對甲的行為不能僅僅甲具有故意殺人的故意而定故意殺人罪，因為甲的損害后果經(jīng)過損益相抵幾乎所剩無幾甚至沒有損害后果了，并不是所有的損害后果都可以被評價為刑法意義上的“后果”，如果此時認定甲的行為構成故意殺人罪，那么意味著僅僅因為甲具有故意殺人的主觀惡意而被認定為故意殺人罪，但是這與“任何人不應因思想獲罪”這一法諺格格不入，法諺之所以這么說，也是因為思想不會產(chǎn)生危害社會的后果，而只有行為才會造成損害社會的后果，所以刑法禁止的是不法行為，而不是思想意識，但是此時甲行為產(chǎn)生的結果并不是刑法意義上的“損害結果”，如果據(jù)此結果對甲定罪量刑顯然會導致不公的判決。

刑罰的目的不是為了處罰而處罰，而在于預防犯罪、維護社會秩序，刑罰是通過威懾、教育、剝奪罪犯的犯罪能力等方式實現(xiàn)其目的的。從特殊預防的角度來看，此次認定甲無罪，不僅不會縱容甲去實施犯罪，相反會使甲理性地去思考，“這一次殺了人沒有被判處故意殺人罪甚至處以死刑是因為運氣好，恰巧碰上了乙正在殺丙，下次如果再敢故意殺人可就沒有這么好的運氣了，所以以后不能再故意殺人了”，甲的無罪原因恰恰是概率極低的偶然因素促成的，所以甲理性思考之后不會再實施此類犯罪，反而會起到一定的威懾作用，倘若其以后心存僥幸實施了故意殺人的行為，此時則應對甲處以故意殺人罪定罪處罰；從一般預防的角度來看，一般社會公眾在知悉甲案件的事實之后也會認為是甲運氣好而沒有被定罪處罰，對于乙這類的潛在犯罪行為人而言也起到了一定的警示、教育作用，因為無論乙不幸被甲擊殺還是因故意殺人罪被判處嚴厲的懲罰(極可能是死刑)，后果都是對其非常不利的，所以一般人得到的信號也是不要實施犯罪行為。

從經(jīng)濟學的角度來分析，如果將法律對故意殺人罪施以的懲罰記為B，偶然防衛(wèi)發(fā)生的概率記為P，故意殺人造成的損失為C，顯然B>PC這樣會抑制社會一般理性人的犯罪沖動。而對于行為當事人，偶然防衛(wèi)情形下造成的損失C很大，行為人會將注意力集中于損失C，對于該案例而言，P=100%，但由于社會整體效果中P→0，B>>PC,如果將此懲罰制度化，無異于“高射炮打蚊子”，刑罰之惡遠遠超過罪行之惡，該刑罰由于太昂貴而是不必要的?？傊徽撌菑奶厥忸A防的角度還是一般預防的角度去考察，認定甲無罪都不會起到縱容犯罪、釋放錯誤激勵信號的作用，相反還會鼓勵社會成員積極與犯罪斗爭，起到良好的社會效果，保證社會安定有序。

[1]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:198.

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[8]桑本謙.理論法學的迷霧-以轟動案例為素材(增訂版)[M].北京：法律出版社,2015.

(責任編輯：王佩)

On Accidental Defense

YU Fu-min, LI Jiang-fen

(School of Law and Political Science, Ocean University of China，Qingdao Shandong266100,China)

Traditional Strafrechtsdogmatik analyses the conviction and punishment of accidental defense from the standpoint of Handlungsunwert and Erfolgsunwert. This paper explains why accidental defense doesn’t constitute a crime from anew perspective analysis of law and believesactor’s actual damage is littlebased on the principle of Deduction of Collateral Benefits. In this case, if the judge determines that the actor constituted intentional homicide, the only reason is his subjective evil character. Evidently, it is contrary to the principle of legality and the principle of unification of subjective and objective and hard to be accepted byany researcher.

accidental defense；defensive consciousness；Handlungsunwert；Erfolgsunwert

2017-03-22

2016年教育部人文社會科學重點研究基地中國海洋大學海洋發(fā)展研究院自設項目(2016JDZS01)

于阜民(1954-)，男，吉林四平人，教授、博士生導師，法學博士，研究方向：中國刑法、國際刑法。李江分(1992-)，男，山東諸城人，在讀碩士研究生，研究方向:中國刑法學。

1673-2103(2017)04-0058-05

D924.1

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