王 碩 張 騏

很多寫日記的人都會以類似“今天陽光明媚”的表述來作為固定的格式開頭。與日記類似的工具性文本往往也具有一定的固定格式。這既是因固定格式像“面包屑”能引導(dǎo)人們系統(tǒng)地思考；也是因其像牛皮紙上的“保密”二字一樣有著威儀?？傊?，這是“適者生存”的結(jié)果。此種結(jié)果當(dāng)然可以用“自然而然地形成”來總結(jié)，但實際上“有意識地形成”可能更為高效，更節(jié)約社會成本，同時還能給予文本更多的可控性。

一、研究的可行性與必要性

自2010年起，中國多了一個國家級別的司法工具性文本——指導(dǎo)性案例。〔1〕雖然第一批指導(dǎo)性案例是在2011年底對外發(fā)布，但在2010年底就已經(jīng)公布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為從2010年底指導(dǎo)性案例已經(jīng)出現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》〔2〕全文參見：http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=342688，2017 年 1月 7 日訪問。發(fā)布后不久，《關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見》（以下簡稱《意見》）也隨之出爐?！兑庖姟穼嶋H上是規(guī)定指導(dǎo)性案例的固定格式，〔3〕胡云騰、吳光俠：《〈關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2012第9期。由此可見最高人民法院對于指導(dǎo)性案例的固定格式非常重視。然而，幾乎沒人對已公布的指導(dǎo)性案例的固定格式的使用情況進(jìn)行總結(jié)或者對這些固定格式設(shè)置的合理性進(jìn)行分析。指導(dǎo)性案例作為一種工具性文本，目前大體上是怎樣使用固定格式的？是否存在某些值得肯定的地方或有某些不足？是否存在進(jìn)一步優(yōu)化的可能性？對上述問題的總結(jié)是必要的。隨著中國法治建設(shè)的不斷完善，指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)速度將會不斷地加快，而其使用效率也越來越成為制約其發(fā)揮效力的重要因素。所以，通過研究固定格式來提高指導(dǎo)性案例的使用效率是必要且急迫的。

如上所述，指導(dǎo)性案例已經(jīng)形成一定的固定格式，這些固定格式有兩個成因：一是指導(dǎo)性案例是對已生效裁判文書的加工，而非徹底重寫，故一部分固定格式是從原判決繼承而來的。二是《意見》提出了固定格式的要求。對應(yīng)這兩個成因，研究的量化指標(biāo)包含理論與實踐兩個層面。理論是通過收集和整理指導(dǎo)性案例的寫作標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并對這些要求進(jìn)行概括并提煉出指標(biāo)。而實踐是通過反復(fù)閱讀需要量化的文本形成對文本內(nèi)容的感知，然后提煉出指標(biāo)。指導(dǎo)性案例目前一共由五個部分組成?？紤]到討論的集中度，本文將重點展示占據(jù)指導(dǎo)性案例絕大部分篇幅的“基本案情”和“裁判理由”兩個部分。

對于基本案情，筆者將這部分的文本寫作方式歸納為“原告被告與法院查明式”（以下簡稱“三方陳述”）與“法院獨白式”（以下簡稱“法院獨白”）兩種。從理論角度看，《意見》中所稱的“基本案情部分一般先準(zhǔn)確概述控（訴）辯意見，再敘述法院經(jīng)審理查明事實”是“三方陳述”；“也可以視情直接敘述法院審理查明事實”則是“法院獨白”?！?〕同前引〔3〕胡云騰、吳光俠文。從實踐角度來看，但凡基本案情部分有原告訴稱、被告辯稱、經(jīng)法院審理查明等段落打頭語的就屬于“三方陳述”?！?〕為方便讀者理解，此處將指導(dǎo)案例1號的基本案情作為“三方陳述”的例子援引：“原告上海中原物業(yè)顧問有限公司（簡稱中原公司）訴稱：被告……故意跳過中介……違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定……被告陶德華辯稱：……中原公司并非獨家掌握該房源信息……不存在“跳單”違約行為。法院經(jīng)審理查明：2008年下半年……當(dāng)時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1.38萬元。”而“法院獨白”沒有當(dāng)事人的自我陳述，是法院直接對案件事實進(jìn)行展示?！?〕為方便讀者理解，此處將指導(dǎo)案例23號的基本案情作為“法院獨白”的例子援引：“2012年5月1日，原告孫銀山在被告南京歐尚超市有限公司江寧店（簡稱歐尚超市江寧店）購買“玉兔牌”香腸15包，其中價值558.6元的14包香腸已過保質(zhì)期。孫銀山到收銀臺結(jié)賬后，即徑直到服務(wù)臺索賠，后因協(xié)商未果訴至法院，要求歐尚超市江寧店支付14包香腸售價十倍的賠償金5586元?！?/p>

對于裁判理由，筆者認(rèn)為可以分為“根據(jù)裁判要點進(jìn)行書寫”（以下簡稱“根據(jù)要點”）“根據(jù)當(dāng)事人主張進(jìn)行書寫”（以下簡稱“根據(jù)主張”）“以案件焦點為核心進(jìn)行書寫”（以下簡稱“根據(jù)焦點”）三種。從理論角度來看，《意見》中所稱的“根據(jù)案例具體情況，可以針對訴辯意見論述”是“根據(jù)主張”，“也可以列出裁判要點問題直接論述”是“根據(jù)焦點”?！?〕同前引〔3〕，胡云騰、吳光俠文。從實踐角度看，“根據(jù)要點”方式實際上是最為基礎(chǔ)的劃分，即當(dāng)一段裁判理由的文本組織方式不具有其他顯著特征時，就屬于“根據(jù)要點”?！案鶕?jù)主張”的顯著特征是有類似“關(guān)于……的辯護意見”等字樣?！?〕這里引用指導(dǎo)案例13號裁判理由作為“根據(jù)主張”的例子，“法院生效裁判認(rèn)為：被告人王召成、金國淼、孫永法、鐘偉東、周智明在未取得劇毒化學(xué)品使用許可證的情況下……關(guān)于王召成的辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查，氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品……已對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生現(xiàn)實威脅，足以危害公共安全，故王召成等人的行為已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪，上述辯護意見不予采納?！鶕?jù)五被告人的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)等情況，對其可依法宣告緩刑。公訴機關(guān)提出的量刑建議，王召成、鐘偉東、周智明請求從輕處罰的意見，予以采納，故依法作出如上判決。”“根據(jù)焦點”的顯著特征則是有類似“本案的焦點是……”等字樣。〔9〕這里引用指導(dǎo)案例15號裁判理由作為“根據(jù)焦點”的例子，“法院生效裁判認(rèn)為：針對上訴范圍，二審爭議焦點為川交機械公司、瑞路公司與川交工貿(mào)公司是否人格混同，應(yīng)否對川交工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。川交工貿(mào)公司與川交機械公司、瑞路公司人格混同。一是三個公司人員混同。三個公司的經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、出納會計、工商手續(xù)經(jīng)辦人均相同……二是三個公司業(yè)務(wù)混同。三個公司實際經(jīng)營中均涉及工程機械相關(guān)業(yè)務(wù)，經(jīng)銷過程中存在共用銷售手冊、經(jīng)銷協(xié)議的情形……川交機械公司、瑞路公司應(yīng)當(dāng)對川交工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。公司人格獨立是其作為法人獨立承擔(dān)責(zé)任的前提?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第3條第1款規(guī)定……上述行為違背了法人制度設(shè)立的宗旨，違背了誠實信用原則……故參照《公司法》第20條第3款的規(guī)定，川交機械公司、瑞路公司對川交工貿(mào)公司的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！?/p>

上述指標(biāo)的選擇既注重可靠性，也保證量化結(jié)果的可重復(fù)性，因此選擇了形式判斷而非實質(zhì)判斷。這一考量還在于筆者注重的是對法院編寫指導(dǎo)性案例的固定格式選擇偏好的規(guī)律總結(jié)，而非對其進(jìn)行某種寫作水平的評價。事實上，筆者不僅在表述方式的分析上選擇了形式判斷，還在所有相關(guān)指標(biāo)的分析上均采用了形式判斷。以指導(dǎo)性案例審級的確定為例，本文是以指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果部分提到的最高級別的法院為準(zhǔn)。例如申請再審后被最高人民法院駁回的，筆者也將其審級定為最高法院。

二、指導(dǎo)性案例的現(xiàn)狀

（一）基本案情部分的獨立分析

基本案情部分是對指導(dǎo)性案例的案情進(jìn)行介紹，其篇幅與具體案情的復(fù)雜程度以及描述的細(xì)致程度呈正相關(guān)。截至2017年1月，已有77個指導(dǎo)性案例公布。從總體上看，指導(dǎo)性案例的案情復(fù)雜程度有所增加。這直接反映為對指導(dǎo)性案例的基本案情所占篇幅逐年有所增加，但在總字?jǐn)?shù)中的占比則有所下降（圖1-1與圖1-2）?！?0〕此處所展示的是箱圖（box-plot）。圖中的箱中粗線是中位數(shù)，箱子的高度是四分位差的距離，整條線代表合理值的范圍，圓圈和小星星是異常值，其旁邊標(biāo)注的數(shù)字在該圖中是指導(dǎo)案例的編號。四分位指的是樣本中所有數(shù)據(jù)從大到小進(jìn)行排列后25%的值，也就是說，箱子的整體包含樣本中大小在25%-75%的部分，考慮到正態(tài)分布，這個部分能夠代表樣本的主要狀況。

圖 1-1〔11〕2016年指導(dǎo)案例68號為異常值（3926字），作圖原因被忽略。

圖 1-2

就基本案情而言，兩種敘事方式采用的數(shù)量相差不大。其中，“三方陳述”采用了35個，“法院獨白”采用了42個。從時間發(fā)展看，兩種語言組織方式是并存的，沒有統(tǒng)一趨勢（圖2）。

圖2

從敘事方式與篇幅的交叉分析來看，“三方陳述”相對于“法院獨白”的絕對篇幅和占比都較高（圖3-1與圖3-2）。

圖 3-1〔12〕 指導(dǎo)案例68號的異常值在作圖中被忽視。

圖 3-2

將敘事方式與案件審級進(jìn)行交叉分析，能明顯看出“三方陳述”在高級法院中采用較多，而“法院獨白”在最高法院與基層法院采用較多（圖4）。從后面的細(xì)項來看，由于民事案件的數(shù)量占絕對多數(shù)，因此這一統(tǒng)計結(jié)果可能是由于民事案件比例過重所致。

圖4

將敘事方式與案件分類〔13〕在分類時，國家賠償案件被劃分到了行政案件中，海商法、反壟斷法等劃分到了民事案件中，死刑復(fù)核等被劃分到了刑事案件中。進(jìn)行交叉分析后，繪制的折線統(tǒng)計圖如下（圖5-1至圖5-3）。從中可以看出刑事案件偏好使用“法院獨白”；民事案件審級為最高法院和基層法院的偏好“法院獨白”，高級法院偏好“三方陳述”；行政案件審級為最高法院和基層法院的偏好“三方陳述”，中級法院則偏好“法院獨白”（見表1）。

圖5 -1

圖5 -2

圖5 -3

表1

（二）裁判理由部分的獨立分析

裁判理由的篇幅與基本案情類似，主要取決于案件的復(fù)雜性和論證的細(xì)致性。但是，論證的詳細(xì)程度影響更大，這可以從分段的增加及越來越多地使用小標(biāo)題看出。從篇幅來看，裁判理由的絕對篇幅和相對占比逐年增加（圖6-1和圖6-2）。這在一定程度上體現(xiàn)了指導(dǎo)性案例質(zhì)量的提升。

圖 6-1

圖 6-2〔14〕作圖時忽略了14年的異常值指導(dǎo)案例30號（3655）與16年的異常值指導(dǎo)案例68號（4540）。

從文章篇幅和語言組織方式的角度來看，占比和字?jǐn)?shù)從高到低排序都是“根據(jù)焦點”“根據(jù)要點”“根據(jù)主張”（圖7-1到圖7-2）。

圖 7-1

圖 7-2〔15〕作圖時忽略了“根據(jù)焦點”中的的異常值指導(dǎo)案例30號（3655）與指導(dǎo)案例68號（4540）。

從時間角度看格式使用的狀況，“根據(jù)要點”正在逐漸減少，“根據(jù)焦點”越來越成為主流（圖8-1）。這一趨勢在各個部門法中都大概存在（圖8-2到圖8-4）。從文本的可讀性角度來看，“根據(jù)焦點”的可讀性是最好的，因為每一段都有明確的段意概括，從這一角度來看此趨勢令人欣喜。

圖8 -1

圖8 -2

圖8 -3

圖8 -4

從審級角度看，“根據(jù)焦點”方式隨著案件審級的提高而被越來越頻繁的使用（圖9-1）。這一趨勢受民事案件數(shù)量多的影響大，但與行政案件的狀況不符（圖9-2到9-4）?！案鶕?jù)要點”方式作為基本的方式，在各種類型案件以及各個審級中的使用都較為普遍?！案鶕?jù)主張”“根據(jù)焦點”兩種方式在不同審級和不同類型的案件中都有著較為明顯的差異。其中，民事案件偏好使用“根據(jù)焦點”和“根據(jù)要點”，而最高法院、高級法院和基層法院多使用“根據(jù)焦點”，中級法院多使用“根據(jù)要點”；刑事案件偏好使用“根據(jù)要點”；行政案件偏好使用“根據(jù)要點”和“根據(jù)主張”，最高法院和基層法院偏好使用“根據(jù)主張”，高級法院和中級法院則偏好使用“根據(jù)要點”（見表2）。

圖9 -1

圖9 -2

圖9 -3

圖9 -4

表2

（三）基本案情與裁判理由的匹配模式分析

匹配模式是指基本案情和裁判理由在上述分類格式中的匹配狀況。在對《意見》進(jìn)行解讀時，胡云騰提到，“說理應(yīng)當(dāng)達(dá)到準(zhǔn)確、精當(dāng)、透徹的要求，與敘述的基本案情前后照應(yīng)，邏輯嚴(yán)密，并緊密結(jié)合指導(dǎo)案例的社會背景”?！?6〕同前引〔3〕，胡云騰、吳光俠文。這可以看作是對于匹配模式的一種要求。格式會影響到具體內(nèi)容，“法院獨白”的敘事模式就省略了原被告的原始觀點，此時如果裁判理由采用“根據(jù)主張”的格式就可能導(dǎo)致前后不照應(yīng)。因為裁判理由是針對當(dāng)事人的主張，可能在法院對案情概括中直接省略了當(dāng)事人的具體主張或論據(jù)。理論上兩個部分的格式選擇應(yīng)具有某種規(guī)律，但是現(xiàn)實狀況中暫未發(fā)現(xiàn)兩者存在的匹配模式（見表3）。

表3

根據(jù)所屬類別或者審級的分析，也未找到確定規(guī)律（見表4和表5）。筆者曾嘗試通過部門法分類、時間、審級等與裁判理由、基本案情的匹配模式進(jìn)行交叉組合分析，但仍未能找到確定規(guī)律。

表4

表5

（四）指導(dǎo)性案例現(xiàn)狀評析

總體上看，指導(dǎo)性案例的質(zhì)量確實越來越高。除上述提到的篇幅增多所反映出的敘事詳細(xì)程度和裁判說理的精細(xì)程度外，甚至在后期出現(xiàn)的小標(biāo)題等可讀性優(yōu)化上都能看到指導(dǎo)性案例的發(fā)展與進(jìn)步，基本案情與裁判理由的格式選擇在獨立分析上也符合情理。

就基本案情部分而言，可以通過權(quán)威性和復(fù)雜性兩個因素來解釋其選擇模式。因為內(nèi)容相對不統(tǒng)一，說話者更多，使得“三方陳述”比“法院獨白”權(quán)威性低。在復(fù)雜程度非常低時，宜采“法院獨白”模式，因為內(nèi)容簡單，對抗性弱。在復(fù)雜程度非常高時為了能更好地強調(diào)法院想表達(dá)的重心，并刪掉多余信息，亦應(yīng)采“法院獨白”模式。從結(jié)果看，最高法院和基層法院在民事案件中多采用“法院獨白”模式，這一現(xiàn)象或許驗證了審級和案件的復(fù)雜程度存在較大關(guān)聯(lián)；刑事案件多采用“法院獨白”的現(xiàn)象，或許驗證了刑事案件需要更多的權(quán)威性。

就裁判理由而言，“根據(jù)焦點”被越來越多地采用，而“根據(jù)要點”則越來越少地被采用。這種趨勢主要體現(xiàn)的是民事指導(dǎo)性案例的特點。如果認(rèn)為“根據(jù)焦點”相較“根據(jù)要點”需要更高的寫作技術(shù)，那么此趨勢反映了指導(dǎo)性案例編寫水平的改善。從審級的角度來看，最高法院相對于基層法院而言更偏好“根據(jù)焦點”。這或許是因為“根據(jù)焦點”能更好的將案件的重點強調(diào)出來，當(dāng)案件復(fù)雜時這種強調(diào)的需求也越來越大。但總體上看，“根據(jù)要點”的使用最多，這或許是因為無論是“根據(jù)主張”還是“根據(jù)焦點”都需要更多的加工，而“根據(jù)要點”在寫作上最為簡便。上述趨勢可能是因民事案件所占權(quán)重過大所致。

但兩者的匹配模式卻顯得混亂且無規(guī)律可循，這一結(jié)果并不令人意外。完整的民事判決的案情描述既包括“三方陳述”又包括“法院獨白”，而裁判理由則可能是“根據(jù)主張”方式與“根據(jù)焦點”方式并用?！?7〕“裁判文書的事實主要包括：原告起訴的訴訟請求、事實和理由，被告答辯的事實和理由，法院認(rèn)定的事實和據(jù)以定案的證據(jù)?！薄袄碛刹糠值暮诵膬?nèi)容是針對當(dāng)事人的訴訟請求，根據(jù)認(rèn)定的案件事實，依照法律規(guī)定，明確當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系，闡述原告請求權(quán)是否成立，依法應(yīng)當(dāng)如何處理。裁判文書說理要做到論理透徹，邏輯嚴(yán)密，精煉易懂，用語準(zhǔn)確。”“說理應(yīng)當(dāng)圍繞爭議焦點展開，逐一進(jìn)行分析論證，層次明確。對爭議的法律適用問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的性質(zhì)、爭議的法律關(guān)系、認(rèn)定的事實，依照法律、司法解釋規(guī)定的法律適用規(guī)則進(jìn)行分析，作出認(rèn)定，闡明支持或不予支持的理由?！眳⒁姟度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》：http://www.yqcourt.gov.cn/art/2016/7/7/art_3888_135094.html，2017年1月5日訪問。在原判決基礎(chǔ)上進(jìn)行剪輯后變成“三方陳述”“法院獨白”和“根據(jù)要點”“根據(jù)主張”與“根據(jù)焦點”的任何匹配結(jié)果都是合情合理的。但是，合情合理只是對現(xiàn)象產(chǎn)生原因的正當(dāng)化，并不能說明這一現(xiàn)象本身是科學(xué)的或無需更改的。要評價這一系統(tǒng)層面上的現(xiàn)象是否優(yōu)秀，則需要考慮指導(dǎo)性案例制度本身的目的。

三、指導(dǎo)性案例的優(yōu)化空間

（一）指導(dǎo)性案例的目的

從歷史的角度看，1985年以前最高人民法院發(fā)布案例的主要目的不是深層次地詮釋和創(chuàng)設(shè)法律，而是配合一定時期內(nèi)的某種工作或者任務(wù)的需要。例如1983年為指導(dǎo)嚴(yán)打，分三批編選了75個刑事案例。1985年至2005年期間，《最高人民法院公報》建立發(fā)布典型案例制度的初始目的是為了宣傳和指導(dǎo)地方各級法院“依法”解決糾紛，重點不是如何適用法律，其案例大多都是正面地復(fù)述法條。2005年至2009年期間，《二五改革綱要》提出，“重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”?！?8〕李仕春：《案例指導(dǎo)制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學(xué)》2009第6期。指導(dǎo)性案例作為前述制度的發(fā)展，仍然是最高人民法院對全國司法事務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)的手段。張志銘在總結(jié)了其他文獻(xiàn)中已經(jīng)提及的案例指導(dǎo)制度13項的功能后指出，“從最為直接而顯著的意義上說，案例指導(dǎo)制度或指導(dǎo)性案例所追求的價值就是‘同案同判’”?！?9〕張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012第3期。同案同判，或類似案件類似審判，〔20〕張騏：《論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判》，載《環(huán)球法律評論》2014年第3期。作為指導(dǎo)性案例最直接目的是合適的，因其體現(xiàn)了指導(dǎo)性案例與一般判例的區(qū)別。胡云騰認(rèn)為指導(dǎo)性案例與一般案例的區(qū)別體現(xiàn)在名稱、編選程序、指導(dǎo)效力方面，“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點，是從指導(dǎo)性案例中抽象出來并指導(dǎo)類似案件審判的裁判規(guī)則。全國法院在審判類似案件時都應(yīng)當(dāng)參照，同時可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。而其他案例均沒有這樣的效力，也不得在裁判文書中加以引用?！薄?1〕胡云騰：《關(guān)于案例指導(dǎo)制度的幾個問題》，載《 光明日報》2014年1月29日。因此，指導(dǎo)性案例最為直接的生效方式就是在審判過程中、在裁判文書中被提及和援引，成為影響案件結(jié)果的因素。

綜上，指導(dǎo)性案例是最高人民法院對全國司法工作進(jìn)行指導(dǎo)的一項制度，其直接追求是類似案件類似審判，其直接的生效方式是影響案件判決的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，指導(dǎo)性案例的文本內(nèi)容應(yīng)盡可能符合上述要求，有多種方式可更好地實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的制度目的。本文將著重討論優(yōu)化指導(dǎo)性案例記憶和改善文本固定格式匹配方式兩個方面。

（二）優(yōu)化指導(dǎo)性案例記憶

以法官為代表的司法職業(yè)者有其專長領(lǐng)域，在長期工作中會反復(fù)使用某些指導(dǎo)性案例會對這些指導(dǎo)性案例形成記憶，在大部分日常工作中依靠腦中的記憶進(jìn)行工作。隨著對抗制的發(fā)展，法官在庭審前對材料的了解越來越少?？赡軙霈F(xiàn)由原被告雙方提出指導(dǎo)性案例，而法官需要當(dāng)庭判斷選用的情況，這也使得對指導(dǎo)性案例的記憶越來越重要?？傊?，在實際工作中法官常需要依靠對指導(dǎo)性案例的記憶進(jìn)行工作。在這個意義上，關(guān)注法官對于指導(dǎo)性案例的記憶是有益的，這點以前未曾被關(guān)注過。

人的記憶分為三個步驟：編碼、儲存和提取?！?2〕[美]格里格·津巴多：《心理學(xué)與生活》，王壘等譯，人民郵電出版社2003年版，第195頁。編碼就是將外部世界的信息變成心理表征。心理表征是以網(wǎng)絡(luò)形式存在的，呈現(xiàn)為一個從粗到細(xì)的層級模式（圖10）。在這一網(wǎng)絡(luò)中對高層次類別為真的屬性，在所有低于它的類別中也為真?！?3〕[美]約翰·安德生：《認(rèn)知心理學(xué)及其啟示》，秦裕林等譯，人民郵電出版社2012年版，第143頁。例如，法具有公平與正義的屬性，法的下級概念是民法，合同法又是民法的下級概念，因此合同法也具有公平與正義的屬性。但是由于合同法與法相隔兩層，所以提到合同法時去激活有關(guān)公平正義的知識就較難。此外，正因為法與合同法在一個有序的網(wǎng)絡(luò)中，我們會自然地認(rèn)為合同法具有公平、正義的屬性，而無需額外記憶。因此，這種層級的網(wǎng)絡(luò)事實上是對信息的高效壓縮。根據(jù)這一特征，需要有目的地對指導(dǎo)性案例進(jìn)行分類，形成一個語義網(wǎng)絡(luò)以方便法官分層、分類創(chuàng)建記憶集合。否則，任由指導(dǎo)性案例無分類、無辨識地堆積可能導(dǎo)致層級的冗雜，使得記憶更加困難。從儲存的角度看，需要關(guān)注的是法官對于指導(dǎo)性案例內(nèi)容記憶的準(zhǔn)確度，尤其要注意“睡眠者效應(yīng)”，即在經(jīng)過較長時間后能夠記得信息本身，但可能忘記該信息值不值得相信，進(jìn)而導(dǎo)致錯誤的信息可能被當(dāng)做正確的信息?！?4〕[美]齊瓦·孔達(dá)：《社會認(rèn)知》，周治金等譯，人民郵電出版社2013年版，第154頁。因此，需要盡可能減少指導(dǎo)性案例中的錯誤與無效信息，避免無因果關(guān)系的信息被誤認(rèn)為存在因果關(guān)系，或者產(chǎn)生錯誤的記憶。從提取的角度來看，指導(dǎo)性案例屬于語義內(nèi)容，因而需要建立一套相應(yīng)的語義線索，例如關(guān)鍵字這樣能在交流時更為有效地對內(nèi)容進(jìn)行回憶?！?5〕例如在給予人們書這一單詞后人們能更加有效地聯(lián)想起圖書管理員相關(guān)的內(nèi)容，因為圖書管理員與書之間存在語義網(wǎng)絡(luò)上的聯(lián)系。同前引〔22〕，齊瓦·孔達(dá)書，第316頁。

圖10

在裁判理由部分，應(yīng)當(dāng)盡量使用“根據(jù)焦點”。通過法院對案件焦點的提取，能最為有效地抽象出案件反映的問題，系統(tǒng)地劃分到規(guī)定的子類中，進(jìn)而系統(tǒng)地建立語義網(wǎng)絡(luò)，改善編碼的質(zhì)量。在基本案情部分，盡量采用“法院獨白”。這將有助于避免“睡眠者效應(yīng)”，改善記憶質(zhì)量。所以，應(yīng)對目前的關(guān)鍵字部分進(jìn)行更為系統(tǒng)地改進(jìn)，使得每個位置的關(guān)鍵字有更為穩(wěn)定的用語，從而有助于建立線索?？梢钥紤]對現(xiàn)有的關(guān)鍵詞進(jìn)行擴充，針對每一個具體指導(dǎo)性案例的目的分別賦予諸如事實認(rèn)定、法條示明等標(biāo)簽，甚至可以通過進(jìn)一步增加指導(dǎo)性案例分類的方式來形成層級網(wǎng)絡(luò)。此外，還應(yīng)當(dāng)盡量統(tǒng)一指導(dǎo)性案例中的用語，例如關(guān)鍵詞中要么將海商事案件都?xì)w為海商，要么都?xì)w為民事，以減少用語的特殊情況。

（三）匹配模式優(yōu)化

匹配模式的優(yōu)化就是希望基本案情和裁判理由能夠前后呼應(yīng)，使得裁判理由所提到的內(nèi)容都是基本案情中提及的，而基本案情又不包含過多無用的信息。

就基本案情而言，“三方陳述”與“法院獨白”在一般判決書中常同時使用。其一般形式是“三方陳述”的內(nèi)容在“法院獨白”前，即先有當(dāng)事人陳述，其后再由法院對基本案情進(jìn)行敲定。換句話說，“法院獨白”方式的內(nèi)容是基于“三方陳述”的內(nèi)容的加工，是法院確定的結(jié)果?！?6〕如潘建廠訴賈國強民間借貸糾紛案，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324845891213.html?match=Exact，2017年1月8日訪問。從這一用法也可推知，在案情相對簡單時由于雙方對事實沒有較大分歧，使用“法院獨白”往往更加合適?！胺ㄔ邯毎住痹诤艽蟪潭壬鲜欠ㄔ簩Π盖榧庸さ慕Y(jié)果，因之抹去了當(dāng)事人對于案情的爭論。

對于裁判理由，在極端復(fù)雜的案件中往往是以“根據(jù)焦點”套用“根據(jù)主張”的格式論述問題。在北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案中，〔27〕北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840390301.html?keywords=%E8%85%BE%E8%AE%AF%20%E5%A5%87%E8%99%8E&match=Exact，2017年1月8日訪問。裁判理由部分由法院對案件焦點進(jìn)行提煉，在每個焦點中羅列當(dāng)事人觀點后提出法院的觀點。由此可知，“根據(jù)主張”是以當(dāng)事人主張為核心進(jìn)行組織的?！案鶕?jù)焦點”的內(nèi)容則是以法院為核心，是法院先將案件進(jìn)行加工，然后基于加工結(jié)果的再加工。而根據(jù)要點”既可以理解為當(dāng)事人只存在一個分歧時的“根據(jù)主張”，也可以理解為只有一個焦點的“根據(jù)焦點”，并多用于簡單案件中。

基于上述討論，筆者認(rèn)為最合理的匹配模式有“三方陳述”+“根據(jù)主張”與“法院獨白”+“根據(jù)焦點”兩種。需要強調(diào)的是截至指導(dǎo)案例77號，尚未出現(xiàn)“根據(jù)主張”“根據(jù)焦點”混用的情形，但這并不排除在極端復(fù)雜的案件中可能出現(xiàn)“根據(jù)主張”“根據(jù)焦點”混用的情形。

“三方陳述”+“根據(jù)主張”模式是一種盡可能保留當(dāng)事人主張的模式。這一模式中基本案情部分展示了各方分歧，而裁判理由部分則是對分歧進(jìn)行評析。這一模式能較好保留具體案件中當(dāng)事人的觀點，但可能導(dǎo)致案例內(nèi)容個性化程度較高，結(jié)論的泛用性較低。

“法院獨白”+“根據(jù)焦點”是一種給予寫作組最大空間的匹配模式。這一模式中寫作組可以先確定某一具體案例強調(diào)的重心，然后簡化基本案情中與之不相關(guān)的內(nèi)容，并在裁判理由部分以焦點的形式對其司法意見進(jìn)行組織。但這樣會讓指導(dǎo)性案例變得更像一種公文，而非生動的故事。

違反上述匹配模式的指導(dǎo)性案例，或多或少會存在一些前后銜接的問題。例如指導(dǎo)案例11號是“法院獨白”+“根據(jù)主張”結(jié)構(gòu)，即法院獨白式的基本案情與根據(jù)當(dāng)事人主張的裁判理由，其裁判理由的第一段為：

“法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被告人楊延虎的辯護人提出楊延虎沒有利用職務(wù)便利的辯護意見。經(jīng)查，義烏國際商貿(mào)城指揮部系義烏市委、市政府為確保國際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進(jìn)行而設(shè)立的機構(gòu)，指揮部下設(shè)確權(quán)報批科，工作人員從國土資源局抽調(diào)，負(fù)責(zé)土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報批工作，分管該科的副總指揮吳某某也是國土資源局的副局長。確權(quán)報批科作為指揮部下設(shè)機構(gòu)，同時受指揮部的領(lǐng)導(dǎo)，作為指揮部總指揮的楊延虎具有對該科室的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。貪污罪中的‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。本案中，楊延虎正是利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任和兼任指揮部總指揮的職務(wù)便利，給下屬的土地確權(quán)報批科人員及其分管副總指揮打招呼，才使得王月芳等人虛報的拆遷安置得以實現(xiàn)?！薄?8〕楊延虎等貪污案，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13308.html，2017年1月7日訪問。

這一段裁判理由中混入了大量的案件事實的陳述，更重要的是關(guān)于辯護方提出的當(dāng)事人沒有利用職務(wù)便利的辯護意見的具體內(nèi)容在文本中無法得知，只能看到法院單方面的決定。出現(xiàn)上述問題的原因在于基本案情部分沒有選擇使用“三方陳述”，導(dǎo)致了沒有辦法展示雙方對于案件事實的分歧。指導(dǎo)案例13號的基本案情就使用了“三方陳述”+“根據(jù)主張”模式，其前兩段如下：

“公訴機關(guān)指控：被告人王召成、金國淼、孫永法、鐘偉東、周智明非法買賣氰化鈉，危害公共安全，且系共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以非法買賣危險物質(zhì)罪追究刑事責(zé)任，但均如實供述自己的罪行，購買氰化鈉用于電鍍，未造成嚴(yán)重后果，可以從輕處罰，并建議對五被告人適用緩刑。

被告人王召成的辯護人辯稱：氰化鈉系限用而非禁用劇毒化學(xué)品，不屬于毒害性物質(zhì)，王召成等人擅自購買氰化鈉的行為，不符合刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的構(gòu)成要件，在未造成嚴(yán)重后果的情形下，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，故請求對被告人宣告無罪?！?/p>

此處，可以看到對于同一事實不同的解讀和理由。其在裁判理由部分寫道：

“關(guān)于王召成的辯護人提出的辯護意見，經(jīng)查，氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但系列入危險化學(xué)品名錄中嚴(yán)格監(jiān)督管理的限用的劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險性，極易對環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于刑法第一百二十五條第二款規(guī)定的‘毒害性’物質(zhì)；‘非法買賣’毒害性物質(zhì)，是指違反法律和國家主管部門規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)許可，擅自購買或者出售毒害性物質(zhì)的行為，并不需要兼有買進(jìn)和賣出的行為；王召成等人不具備購買、儲存氰化鈉的資格和條件，違反國家有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，非法買賣、儲存大量劇毒化學(xué)品，逃避有關(guān)主管部門的安全監(jiān)督管理，破壞危險化學(xué)品管理秩序，已對人民群眾的生命、健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生現(xiàn)實威脅，足以危害公共安全，故王召成等人的行為已構(gòu)成非法買賣、儲存危險物質(zhì)罪，上述辯護意見不予采納?！?/p>

相比11號案例，這種“三方陳述”+“根據(jù)主張”模式的內(nèi)容顯然更為明確。以指導(dǎo)案例15號為例，其基本案情部分的二、三段為：

“被告川交工貿(mào)公司、川交機械公司、瑞路公司辯稱：三個公司雖有關(guān)聯(lián)，但并不混同，川交機械公司、瑞路公司不應(yīng)對川交工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任?！?/p>

“王永禮等人辯稱：王永禮等人的個人財產(chǎn)與川交工貿(mào)公司的財產(chǎn)并不混同，不應(yīng)為川交工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。”

上述兩段內(nèi)容原告對被告的表述沒有任何用處。真正介紹案件內(nèi)容的是第三段“法院認(rèn)為”部分。因為其裁判理由采用了“根據(jù)焦點”模式，使雙方分歧即使在基本案情中提及也不能在“裁判理由”部分進(jìn)行分析，加之指導(dǎo)性案例需要控制篇幅，所以只能不斷地刪減基本案情的內(nèi)容。

綜上所述，從優(yōu)化系統(tǒng)匹配模式的角度看，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)采取“三方陳述”+“根據(jù)主張”或“法院獨白”+“根據(jù)焦點”的模式組合，從而使文本內(nèi)容前后分工更為明晰。

結(jié)語

與其說本文希望得出某一具體結(jié)論，倒不如說是希望去展示一種研究問題的方式。相對于其他指導(dǎo)性案例制度的研究，本文著眼于細(xì)碎的指導(dǎo)性案例生效路徑。但也正因這一研究進(jìn)路在指導(dǎo)性案例中使用較少，因此本文更多的是引路的作用。例如，通過將指導(dǎo)性案例的使用與認(rèn)知科學(xué)中記憶的過程相聯(lián)系，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)注重構(gòu)建語義網(wǎng)絡(luò)、形成語義線索，但并未給出關(guān)鍵詞具體的改進(jìn)內(nèi)容，以及如何通過標(biāo)志性的語詞讓裁判要旨部分形成語義網(wǎng)絡(luò)。這主要是由于目前對于指導(dǎo)性案例的樣本較少，從法理的角度討論全新的語義網(wǎng)絡(luò)尚未起步，這種高度的抽象是否會侵犯立法權(quán)限的問題也未解決。本文雖然指出了匹配的模式，使用“三方陳述”+“根據(jù)主張”與“法院獨白”+“根據(jù)焦點”模式可以做到最優(yōu)，但并未進(jìn)一步指出這兩種具體模式的取舍問題。究其原因，難以確定指導(dǎo)性案例應(yīng)偏重對現(xiàn)有法規(guī)的解釋，還是應(yīng)偏重對案件事實的確認(rèn)。是否希望庭審中雙方律師能援引不同的指導(dǎo)性案例，并且就指導(dǎo)性案例的案情進(jìn)行爭辯？如果希望律師能援引，那不宜采“法院獨白”+“根據(jù)焦點”模式，因為這一模式可能會省略太多案件細(xì)節(jié)，從而限制討論的空間。本文的意義在于拓展了定量研究在指導(dǎo)性案例研究上的研究方式，同時將認(rèn)知科學(xué)與指導(dǎo)性案例的適用相聯(lián)接。