摘 要 十八屆四中全會通過依法治國若干問題的重大決定，對推進依法治國做出了戰(zhàn)略部署和全面安排，法治建設(shè)特別是“憲法權(quán)威”被提到新的歷史高度。對此，本文深入分析了“法治”與“傳統(tǒng)”的價值意義，并以中國的憲法發(fā)展歷史為例，論證了下述觀點：我們應(yīng)當(dāng)正確利用中國法治傳統(tǒng)中的積極因素服務(wù)于當(dāng)代的社會主義法治建設(shè)，讓本土文化資源成為我國法治建設(shè)的文化支撐，而非一味照搬西方模式、否定傳統(tǒng)文化的潛在價值。

關(guān)鍵詞 法治 中國傳統(tǒng) 中國特色

作者簡介：劉雪逸，安徽省淮北市一中。

中圖分類號：D920.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.102

法治是西方世界貢獻給人類社會的一大文明成果，它對整個世界的歷史都產(chǎn)生了深刻的影響。隨著社會的發(fā)展，西方法治又經(jīng)歷了從近代推崇的以個人權(quán)利為中心的形式法治到現(xiàn)代的以社會福利為中心的實質(zhì)法治的進步。由此可見，法治在西方得到了長足的發(fā)展。而符合西方法治內(nèi)涵的法文化在中國的發(fā)展則起源于近代的西學(xué)東漸，盡管在中國先秦諸子的著作中曾有提到“法治”理念，在漫長的封建歷史時期里中華法系也孕育了獨特的中國法文化，但中國古代宣揚的“法治”實則長久隱匿于君主專制的赫赫威嚴(yán)之下，是通過法律的手段達到人治的目的，是統(tǒng)治階級所主導(dǎo)和運用的社會治理工具而已，這在法律的本質(zhì)精神上與西方法治就是有根本區(qū)別的。

錢穆先生在《中國知識分子》一文中曾經(jīng)指出，“梁任公以中國重禮治與西方重法治相對，此可謂深得文化分別之大旨所在?！倍鐣W(xué)家韋伯也在他的《中國的宗教：儒教與道教》一書中透辟的指出了儒教對于理性化生活樣態(tài)進而是社會制度（法律制度）的排斥。在悠久的“人治”、“禮治”覆蓋的傳統(tǒng)語境之下，中國的文化大旨似乎一直與“法治精神”大異其趣。那么在當(dāng)代，中國法治的發(fā)展進程是要求我們?nèi)晦饤壷袊奈幕瘋鹘y(tǒng)，完全按照西方的法律模式來構(gòu)建中國當(dāng)代的法律體系，以西方的法律話語體系成為中國法治的唯一可能，還是應(yīng)當(dāng)正確利用中國傳統(tǒng)文化特別是儒學(xué)精神思想中的積極因素服務(wù)于當(dāng)代的社會主義法治建設(shè)，讓本土文化資源成為我國法治建設(shè)的文化支撐，而非一味照搬西方模式、否定傳統(tǒng)文化的潛在價值？而這正是本文意欲探討的核心問題所在。

一、規(guī)范語境與現(xiàn)實語境：“法治”何謂

在文章開頭，我認為首先應(yīng)當(dāng)厘清“法治”在本文中的含義究竟何如。這里就不免要提到一個重要的概念，即“法律”。簡而言之，法律是一種社會產(chǎn)物，是社會制度和社會規(guī)范之一，它與風(fēng)俗習(xí)慣有著密切的關(guān)系，它維護現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念，它反映某一時期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切。古代中國“律法”的概念很早出現(xiàn)，但二者的含義往往存在一定的分離。從“灋，刑也。平之如水。從水，廌所以觸不直者去之”的解釋中可以窺見早期中國法制之一斑，法為刑，而在中國，人們普遍認為刑起于兵。這就奠定了中國傳統(tǒng)語境下“法治”的獨特性格。漫長的封建史中，儒家完成了中華法系精神世界的最終塑造，使得中國法律的主要特征集中表現(xiàn)在了家族主義和階級的概念之中，事實上，這二者也正是儒家意識形態(tài)的核心。近代以降，傳統(tǒng)的中華法系走向崩潰，近代中國進入對西方現(xiàn)代意義上的“法治”全面的繼受階段，在其中大陸法系對于中國的影響尤為深遠。在這其中，大規(guī)模的編制新律、曲折反復(fù)的多次立憲，“法治”似乎成為了近代中國的人人得而可呼吁之的救命稻草。時至今日，情形仿佛仍是如此。法律并不等同于法治，一個擁有法律的社會更不等同與法治社會。而如若將此處的“法治”理解為盧梭和孟德斯鳩筆下的理性樣態(tài)，那么筆者應(yīng)該完全不會認同，這樣的“法治社會”會在中國成為現(xiàn)實。同樣，這種“法治”也并不因為在一定歷史時期上對于蘇聯(lián)的學(xué)習(xí)而可以予以簡單的解釋；至于“中國特色”這個概念似乎至今也并不十分清晰。

那么“法治”究竟是什么？筆者在此認為“法治”是一種籠統(tǒng)的超越文化和意識形態(tài)差異的社會治理樣態(tài)，而這其中包含了機制和價值兩個部分。那么對此，我們不妨從法治社會所需要的元素開始分析。我認為，法治社會所必須的元素主要可以歸結(jié)為三個方面，即法律觀念、法律制度和法律權(quán)能。法律權(quán)能是指法律權(quán)威在一個國家權(quán)力體系和社會治理當(dāng)中的具體地位，對此，功利主義和自然法學(xué)有著不同的看法。法律制度則包括了立法、司法、法律條文以及這幾者之間的互動關(guān)系。而法律觀念則源起與一個國家獨特的文化傳統(tǒng)和社會倫理，形成對于法治觀念的原初塑造。

下面，筆者將結(jié)合中國法治的現(xiàn)實語境，對以上三點進行具體的分析。

文革之后的痛定思痛，促進了法治社會理念的提出，而“依法治國”及其內(nèi)涵的確定，已經(jīng)表明了決策層對于中國法治建設(shè)的基本立場。來自多方面的合力力圖塑造法律權(quán)威，而難以回避的是，這種合力之下的產(chǎn)生的權(quán)威有時卻高于了法律的權(quán)威；法治的地位因而變的不夠明確。在現(xiàn)實的社會治理當(dāng)中，除了上述“合力”的權(quán)威之外，復(fù)雜的國情和法律制定的粗疏，使得法律的執(zhí)行走向了過于隨意和過于古板的兩個極端，用以支持法律權(quán)威的政治、道德、甚至是輿論的力量在為法律的權(quán)威形成捆縛的注腳。

上述問題在中國的法律制度中表現(xiàn)的也尤為突出。馮象教授曾指出，當(dāng)本身就沉疴累累的司法面臨一場轉(zhuǎn)移黨政矛盾為目的改革，這樣的改革成功幾率就變得微乎其微。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)展，越來越多的司法實例走上輿論高地接受“全民審判”，民眾對與現(xiàn)實社會種種問題的不滿已經(jīng)上升到質(zhì)疑法律權(quán)威的頂點，無數(shù)的“于歡案“一次又一次在社會輿論中引發(fā)軒然大波。

而這一切，也許可以歸因于法治社會的最后一個要素，那就是法律觀念。前文中已有論述，中華法系在近代消亡，而代之以西方近代的法治形態(tài)。在這期間，蘇聯(lián)社會主義、西方自由主義、實用主義、社會法學(xué)等復(fù)雜的對近代和當(dāng)代中國的法治轉(zhuǎn)型產(chǎn)生了影響。而在這一個過程中，固然對于法制本土化的呼聲有愈演愈烈、也有堅決反對，但中國的傳統(tǒng)，毫無疑問，被拋棄的尤為徹底。漫長的歷史積累下來的文化心理和律法傳統(tǒng)，近代以來的法制變遷所形成的小傳統(tǒng)，都沒有能夠在當(dāng)代的法治社會語境中占據(jù)足夠分量的地位。endprint

二、法傳統(tǒng)的斷裂與繼承——以中國制憲史為例

由前所述，筆者認為，只有尊重傳統(tǒng)的“法治”才有可能在中國成為現(xiàn)實。在這里，我僅以中國近代已降的制憲史與當(dāng)代中國憲法施行為例進行論述。中國經(jīng)歷近代的暴力革命后至今建國已有六十余年，是一個有著數(shù)千年文明史和近百年立憲史的國家；而當(dāng)下中國憲法突出問題之一就在于憲法在“睡覺”，無法得到有效實施。其中重要的原因之一即是中國的傳統(tǒng)中無憲法而憲法中更無傳統(tǒng)。中國有著悠久的“人治”傳統(tǒng)，長期以來立法權(quán)威和行政權(quán)威的合一于君主一人之手，儒學(xué)的家國天下觀與社會倫理秩序占據(jù)統(tǒng)治地位、法律運用有著因人而異的靈活并注重情理等至今依然存在一定的影響。譬如吳英案中，短短兩年的“形勢之變”折射出中國法律運行依然帶有的任意性和“人治”色彩。清季政法改革之后，中國有了真正意義上的近代法制建設(shè)。而從1908年《欽定憲法大綱》的“君權(quán)宣言”開始至1948年《動員戰(zhàn)亂時期臨時條款》的“破壞憲政”結(jié)束，其間經(jīng)立法機關(guān)通過的各類憲法（約法）、憲法草案共十五件；近代中國憲法變遷之頻仍可見一斑。至1949年建國之后，不論承認與否，毛時代的專政色彩對于憲法的破壞，使得權(quán)力機關(guān)“人民代表大會”至今仍帶有“橡皮圖章”的意味。中國的憲法變遷史中立憲修憲頻率高、憲法時效差、政治導(dǎo)向過濃、程序存在瑕疵、違憲審查制度始終沒有建立等問題的影響也存在于當(dāng)代中國憲法之中。歷史給當(dāng)下中國憲法發(fā)展提供的借鑒很難說是正面還是反面居多。但不可回避的是：我們有這樣的傳統(tǒng)，而中國又是一個懷舊的國家——這種對傳統(tǒng)的感情也是中國的一種傳統(tǒng)。

然而不論怎樣的歷史傳統(tǒng)，都暗含了憲法自身可能存在的規(guī)范秩序。中國近代以前“君權(quán)至上”的政治秩序和儒家“天理觀”引導(dǎo)下的社會秩序倡導(dǎo)“禮法結(jié)合”，成文之“律”和不成文之“理”共同構(gòu)成了中國古代的廣義“憲法”；其中不成文法的影響力甚至更大。近代以降，對西方近代意義“憲法”的引入，相關(guān)的西方法律概念也進行了一定程度上的本土化融合。例如西方的“天賦權(quán)利”和“個人權(quán)利”、“絕對權(quán)利”觀在近代中國演變?yōu)椤皺?quán)利來源與國家”、“集體權(quán)利”、“權(quán)利公德說”；這既承襲了儒家對于個人與社會、國家關(guān)系的倫理性認識，也構(gòu)成了中國自身憲法發(fā)展歷程中的重要傳統(tǒng)之一。甚至在中國當(dāng)下的《憲法》之中，也有著“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益?！钡南嚓P(guān)表述，其中“不得損害”的利益的排序，可窺一斑。

而當(dāng)代中國憲法改革中需要尊重和繼承的，即是中國的文化傳統(tǒng)和悠久的制憲傳統(tǒng)。自民國建立以來，中國“王權(quán)的威嚴(yán)消失了，但未代之以法律的尊嚴(yán)”，更未代之以“憲法的尊嚴(yán)”?！霸谖覀冞@個時代，人們蔑視權(quán)威，而又懼怕它，這種懼怕給他們造成的損失大大超過原來尊崇和敬重權(quán)威帶給他們的損失?！敝袊⒉皇且Х掠鴮嵭芯髦普w，但要重視領(lǐng)導(dǎo)者個人對于憲法改革“一言九鼎”的推動作用和不成文的憲法原則（特別是儒家倫理觀）在當(dāng)代的作用。與傳統(tǒng)的憲政國家英國相比，中國并沒有類似《大憲章》以來的憲政自由傳統(tǒng)，但中國也有著自成體系的憲法演進和研究歷程；特別是其中中西“融合”的若干學(xué)術(shù)嘗試。法治首重“憲制”，在充分尊重傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，“憲制”的實現(xiàn)是充分可能的，而法治亦然。

三、結(jié)論

正如柏克抨擊法國大革命的主要原因是他認為法國大革命背離了自由傳統(tǒng)，盲目追求抽象的建構(gòu)，而法國大革命隨后的發(fā)展也印證了柏克的預(yù)言。柏克在《法國革命論》有如下的論斷：“即使當(dāng)我改變的話，那也是為了有所保留?！币纻鹘y(tǒng)之“法”，將傳統(tǒng)融入現(xiàn)代社會治理的語境，建立中國法治的話語體系，惟其如此，“法治社會”在中國才能實現(xiàn)扎根式、而非夢想式的實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]邢朝國、郭星華. 從摒棄到尊重：現(xiàn)代法治建設(shè)與傳統(tǒng)文化.中國人民大學(xué)學(xué)報.2012（4）.endprint