孫文超+藍雯斐

【摘要】抵押預(yù)告登記是現(xiàn)在商業(yè)銀行在預(yù)售房貸款中常用的擔保措施，但在司法實踐和司法理論中對預(yù)購商品房抵押的法律性質(zhì)及法律效力理解不一，銀行的債權(quán)及擔保權(quán)存在一定法律風險，文章對預(yù)抵押相關(guān)法律問題進行簡要分析，并提出相關(guān)注意事項及法律建議。

【關(guān)鍵詞】預(yù)告登記；預(yù)抵押；優(yōu)先受償權(quán)

一、問題的提出

近幾年隨著商品房交易市場的發(fā)展，個人住房貸款成為銀行的一項重點業(yè)務(wù)，特別是一手房按揭貸款業(yè)務(wù)占比較高。據(jù)央行的數(shù)據(jù)顯示，2016年新增個人住房貸款總額約為4.96萬億元，是2015年的1.86倍。截至2016年末，個人住房貸款余額為19.14萬億元，同比增長35%。而個人貸款中，個人按揭貸款占比較高，如上海市2016年新增個人住房按揭貸款3350億元，占全轄區(qū)新增貸款的50%。上海銀行個人住房按揭貸款在個人貸款中占比則高達70%以上。其中，一手房按揭貸款余額為331億元，占住房按揭貸款總額的76%。

預(yù)購商品房抵押是各家商業(yè)銀行按揭貸款業(yè)務(wù)中通常采取的一項擔保措施，不動產(chǎn)登記機關(guān)向銀行出具“不動產(chǎn)登記證明”，證明權(quán)利或事項為“抵押權(quán)”。預(yù)購商品房抵押是指預(yù)先購買建設(shè)中的商品房，尚未辦理產(chǎn)權(quán)證書，購房者為購買房屋與銀行簽訂商品房抵押貸款合同，以預(yù)購商品房作為抵押標的。由于我國法律法規(guī)對預(yù)購商品房抵押規(guī)定不明確，實踐中涉及預(yù)購商品房抵押的糾紛較多，嚴重影響了銀行的資金安全。2017年3月7日在中國裁判文書網(wǎng)以“預(yù)售商品房抵押”關(guān)鍵字搜索到的案例就達1686件。為更好地保護銀行的合法權(quán)益，減少風險的發(fā)生，現(xiàn)對預(yù)售商品房抵押的相關(guān)問題進行簡要分析。

二、預(yù)購商品房抵押相關(guān)法律問題

（一）預(yù)購商品房抵押的法律性質(zhì)

預(yù)購商品房抵押時，銀行是否享有抵押權(quán)。法律理論界和司法判例中多引用《物權(quán)法》第180條第5款將預(yù)購商品房視為“正在建造的建筑物”，從而認定預(yù)購商品房抵押成立抵押權(quán)。該解釋實為對該條立法本意的誤解，理由為：第一，《物權(quán)法》第180條明確規(guī)定作為抵押的財產(chǎn)需為債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的財產(chǎn)，預(yù)購人對預(yù)購商品房無處分權(quán)。第二，該條規(guī)定的正在建造的建筑物抵押人實為建筑物開發(fā)商，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第75條、76條對此已經(jīng)予以明確，其中第75條規(guī)定“當事人申請在建建筑物抵押權(quán)首次登記時，抵押財產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房?！?/p>

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第24條規(guī)定“未辦理不動產(chǎn)首次登記的，不得辦理不動產(chǎn)其他類型登記，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”現(xiàn)有法律法規(guī)未規(guī)定預(yù)購商品房可以作為抵押財產(chǎn)，故，預(yù)購商品房不是法律規(guī)定的抵押財產(chǎn)，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第78條規(guī)定，預(yù)購商品房抵押登記實際為預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記。預(yù)告登記是指當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或尚未成就時，法律為保護權(quán)利取得人對未來取得的物權(quán)請求權(quán)而進行的登記，預(yù)告登記與終局登記相對應(yīng)。抵押預(yù)告登記是預(yù)告登記的一種，是預(yù)告登記的子概念，其實質(zhì)是簽訂抵押合同當事人將抵押請求權(quán)進行預(yù)告登記的行為。

（二）抵押預(yù)告登記的效力

依據(jù)《物權(quán)法》第20條之規(guī)定，抵押預(yù)告登記僅產(chǎn)生一種法律效力，即限制現(xiàn)實登記權(quán)利人的物權(quán)處分權(quán)，保全抵押預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)。根據(jù)《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》第4條之規(guī)定，限制處分權(quán)的范圍為：轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)。需要注意的是，抵押預(yù)告登記并無設(shè)立抵押權(quán)的法律效力，抵押預(yù)告登記權(quán)利人和預(yù)購人之間的抵押合同關(guān)系不變，抵押預(yù)告登記權(quán)利人無法對預(yù)購商品房進行物權(quán)處分，也無優(yōu)先受償權(quán)。

三、預(yù)購商品房抵押存在的法律風險

（一）預(yù)購商品房合同被解除的法律風險

抵押預(yù)告登記僅能限制預(yù)購人初始產(chǎn)權(quán)登記后的物權(quán)處分行為，無權(quán)限制預(yù)購人與開發(fā)商之間的買賣合同行為，以及預(yù)購人與第三人對預(yù)購房的合同行為。預(yù)告登記法律效力不是限制開發(fā)商“一房二賣”，而是限制后一買賣合同的物權(quán)效力。在預(yù)購人對于購房辦理產(chǎn)權(quán)初始登記前，其與開發(fā)商之間存在的商品房買賣合同，存在約定解除或法定解除的情形。買賣合同解除后，抵押合同目的將無法實現(xiàn)。

（二）查封導(dǎo)致正式抵押不能的法律風險

《物權(quán)法》第184條第5款規(guī)定“依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押”，且目前法律法規(guī)并未作出例外規(guī)定。依據(jù)該條之規(guī)定，如預(yù)購房被第三人申請預(yù)查封或查封之后，抵押預(yù)告登記當事人辦理的正式抵押將有可能被法院宣判無效。如第三人對預(yù)購商品房進行拍賣處置，抵押預(yù)告登記權(quán)利人將失去優(yōu)先受償權(quán)。雖然國土資源部印發(fā)的規(guī)范性文件《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中的審核要點規(guī)定“有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預(yù)告登記后辦理的預(yù)查封登記，不影響商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記”。該規(guī)范使得抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)首次登記具有可操作性，但抵押權(quán)首次登記的效力是否受法律保護，尚存爭議，因該規(guī)范僅為國土資源系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范文件，無普遍法律效力。

（三）抵押預(yù)告登記被認定無效的法律風險

《物權(quán)法》第20條規(guī)定“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”該條規(guī)定的3個月為法定除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。司法實踐中，通常將預(yù)購人辦理初始產(chǎn)權(quán)登記作為預(yù)告登記除斥期間的起始點。而抵押權(quán)登記需要抵押權(quán)人和抵押人雙方共同申請，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》規(guī)定“抵押權(quán)首次登記應(yīng)當由抵押人和抵押權(quán)人共同申請”。但在現(xiàn)實中，確實存在預(yù)購人無故拖延或失聯(lián)的情形，導(dǎo)致在預(yù)告登記期內(nèi)無法辦理正式抵押手續(xù)，從而使預(yù)告登記喪失效力或被判決無效。

（四）階段性連帶保證人脫保的法律風險endprint

在預(yù)售房借款合同中，銀行通常與開發(fā)商簽訂階段性連帶責任保證合同，保證期間至辦妥正式抵押登記止。但如果抵押預(yù)告登記權(quán)利人長期怠于辦理正式抵押登記手續(xù)，不僅導(dǎo)致預(yù)告抵押登記失效，對預(yù)購人（或辦理所有權(quán)證后的實際登記人）轉(zhuǎn)讓預(yù)售房（或辦理產(chǎn)權(quán)初始登記后的房屋），導(dǎo)致正式抵押辦理不能時，法院有可能以抵押預(yù)告登記權(quán)利人存在過錯為由，判決免除開發(fā)商的連帶保證責任。

四、抵押預(yù)告登記時應(yīng)注意事項及法律建議

（一）增加其他擔保措施

雖然法學界將抵押擔保被稱之為“擔保之王”，但預(yù)購商品房抵押在轉(zhuǎn)為正式抵押前不具有物權(quán)擔保功能。為更好維護抵押預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)利益，建議增加或強化如下?lián)４胧旱谝?，銀行與開發(fā)商簽訂保證合同，由開發(fā)商提供階段性保證責任，擔保期限至買受人辦理產(chǎn)權(quán)登記或銀行與買受人辦理正式抵押登記止。第二，由購房人提供其他擔保，如權(quán)利質(zhì)押、其他財產(chǎn)抵押。第三，由第三人提供連帶責任保證，或權(quán)利質(zhì)押、財產(chǎn)抵押。第四，由有擔保資質(zhì)的金融機構(gòu)提供保函，或由保險機構(gòu)出具保險單。

（二）及時辦理正式抵押登記

抵押預(yù)告登記權(quán)利人必須在法定的預(yù)告登記除斥期限內(nèi)盡快辦理正式抵押登記手續(xù)，特別是在涉及訴訟的過程中，盡量在第一審法庭辯論終結(jié)前辦理正式抵押登記。如果預(yù)告登記權(quán)利人不積極行使自己的請求權(quán)，將會導(dǎo)致抵押預(yù)告登記失效，其基于抵押合同產(chǎn)生的物權(quán)設(shè)立請求權(quán)不再受物權(quán)法保護。同時，應(yīng)注意積極通知預(yù)購人辦理正式抵押手續(xù)，并保留相關(guān)督促證據(jù)。

（三）完善個人住房借款合同條款

現(xiàn)有的個人住房貸款合同中，借款人義務(wù)、借款人違約情形中均未涉及抵押預(yù)告登記相關(guān)內(nèi)容。建議在借款人義務(wù)處增加借款人辦理產(chǎn)權(quán)登記后一定期限內(nèi)，積極聯(lián)系貸款人，前往不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理正式抵押登記，并將借款人違反上述義務(wù)的行為作為其違約情形。

（四）通過銀行業(yè)協(xié)會提交立法建議

建議在出臺《物權(quán)法》司法解釋或完善《不動產(chǎn)登記暫行條例》時，考慮增加如下內(nèi)容：第一，進一步明確預(yù)告登記除斥期間起算點的界定標準，建議為抵押預(yù)告登記被申請人向抵押登記機關(guān)提交正式抵押登記申請之日，將3個月期限留給抵押預(yù)告登記權(quán)利人，同時抵押登記機關(guān)按預(yù)告登記預(yù)留聯(lián)系方式通知抵押預(yù)告登記權(quán)利人，這樣更加符合預(yù)告登記制度的立法目的。第二，建議明確規(guī)定轉(zhuǎn)抵同步制度，即對抵押預(yù)告登記的商品房，在買受人辦理與開發(fā)商辦理產(chǎn)權(quán)過戶（或為所有權(quán)初始登記）時，不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當在不動產(chǎn)登記簿上載明預(yù)購商品房抵押已轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押，向抵押人頒發(fā)房屋所有權(quán)證，并同時向抵押權(quán)人換發(fā)正式抵押不動產(chǎn)權(quán)登記證明。第三，建議對《物權(quán)法》第184條第5款“依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押”明確例外情形，即已抵押預(yù)告登記的財產(chǎn)除外。endprint