李振華

【摘要】文章認(rèn)為民事程序選擇權(quán)由程序和權(quán)利兩個(gè)核心要素構(gòu)成，其所指向的程序不是一般的社會(huì)性程序，而是受法律調(diào)整以解決平等主體之間私權(quán)紛爭(zhēng)為目的法律程序。民事程序選擇權(quán)的內(nèi)涵具有統(tǒng)一性，不存在所謂廣義和狹義之分，其實(shí)質(zhì)是民事糾紛發(fā)生之后，沖突主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意思獨(dú)立自主地選擇糾紛解決程序機(jī)制，以及在民事程序進(jìn)行過程中獨(dú)立自主地選擇有關(guān)分支程序及程序事項(xiàng)的權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】程序；法律程序；權(quán)利；程序選擇權(quán)

在我國(guó)，民事程序選擇權(quán)是近年才提出的一個(gè)法學(xué)概念，對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行探討并作出準(zhǔn)確界定，是進(jìn)一步系統(tǒng)深入地展開對(duì)民事程序選擇權(quán)研究的重要基礎(chǔ)。本文將以構(gòu)成民事程序選擇權(quán)的兩個(gè)核心要素——程序和權(quán)利為線索，先后從兩個(gè)層面展開對(duì)民事程序選擇權(quán)內(nèi)涵的法理探究：一是程序一法律程序一民事（法律）程序；二是權(quán)利一程序權(quán)利一民事程序選擇權(quán)。

一、程序一法律程序一民事（法律）程序

程序一詞并非法學(xué)領(lǐng)域的專有術(shù)語，其適用領(lǐng)域極為廣泛，程序問題已普遍、廣泛地滲透于現(xiàn)代社會(huì)生活中。在漢語世界，《辭海》將程序解釋為：一是按時(shí)間先后或依次安排的工作步驟，如工作程序、醫(yī)療程序。二是程序設(shè)計(jì)，同電子計(jì)算機(jī)自動(dòng)計(jì)算問題，需要事先確定解題過程，并用機(jī)器指令所能接受的語言描述出來，描述的結(jié)果稱為程序，編寫程序的過程稱為“程序設(shè)計(jì)”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》解釋程序是指：“事情進(jìn)行的先后次序”。將《辭海》與《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)程序的解釋進(jìn)行比較，后者的解釋更符通常意義上的程序內(nèi)涵?？傊皬纳鲜鼋忉屛覀兛梢苑治鑫覀兘?jīng)常使用的程序概念。首先，程序代表某種規(guī)程或法式，這個(gè)意義上的程序反映了若干事物的聯(lián)系，而此聯(lián)系是從靜態(tài)的角度觀察的。其次，程序代表一個(gè)行為過程，即某個(gè)主體的行為序列，有時(shí)是若干主體的動(dòng)態(tài)聯(lián)系。再次，程序存在于一定的系統(tǒng)之下，該系統(tǒng)可以是一個(gè)自然系統(tǒng)，也可以是一個(gè)人為設(shè)計(jì)的系統(tǒng)”。

對(duì)一般性的程序，可進(jìn)一步將其區(qū)分為自然性程序和社會(huì)性程序。體現(xiàn)自然事實(shí)的過程屬于自然性程序，反映社會(huì)活動(dòng)的過程屬于社會(huì)性程序。不管是自然性程序還是社會(huì)性程序，均包含程序中不可或缺的時(shí)間與空間元素。但具體到自然性程序，其具有相對(duì)的客觀性特征，即自然性程序完全獨(dú)立于人的意志而存在，在人的意志之外自發(fā)地起作用。社會(huì)性程序除了時(shí)空元素外，還具有主體元素和結(jié)果元素。社會(huì)性程序的主體性元素體現(xiàn)主體參與程序并使程序運(yùn)作過程和結(jié)果盡量滿足程序主體的某種需要體現(xiàn)了程序主體對(duì)程序的駕馭關(guān)系。社會(huì)性程序中的結(jié)果元素表明該類型程序的終結(jié)總會(huì)產(chǎn)生一定的程序結(jié)果，這種結(jié)果要么是物質(zhì)的、有形的，要么是精神性的、無形的。

法律程序是一種社會(huì)性程序，但與其他社會(huì)性程序最大的區(qū)別在于此種程序具有鮮明的法律性，即它是一種受法律調(diào)整或法律規(guī)定的社會(huì)性程序。

法國(guó)學(xué)者讓·文森、塞爾日·金沙爾從廣義和狹義兩個(gè)層面來理解法律程序。認(rèn)為在法律上，“程序”從廣義上說，“沒有任何訴訟，沒有任何>中突，為達(dá)到某種確定的結(jié)果而應(yīng)當(dāng)完成的一系列手續(xù)”（如，登記做律師，或者在大學(xué)注冊(cè)成為一名學(xué)生）；從狹義上說，“程序”是“將具有法律性質(zhì)的困難提交到法院，以期產(chǎn)生某種處理結(jié)果而應(yīng)當(dāng)完成的全部手續(xù)”。

美國(guó)學(xué)者貝勒斯從程序公正產(chǎn)生的程序環(huán)境視角來認(rèn)識(shí)法律程序，認(rèn)為：“程序正義的問題至少發(fā)生在三種不同的（程序）語境下，這三種（程序）語境可能要求我們進(jìn)行不同的分析”。程序的第一個(gè)語境是指一種集體決定的程序；程序的第二個(gè)語境是解決兩造或多造之間的>中突的程序，包括談判、調(diào)解、仲裁或?qū)徟谐绦?，在這種語境下的程序可概括為“>中突解決決定”程序；程序的第三個(gè)語境是對(duì)個(gè)人施加負(fù)擔(dān)或賦予利益的決定程序，也即“負(fù)擔(dān)/利益決定”的程序。

我國(guó)學(xué)者肖建國(guó)依法律程序所包含不同內(nèi)容把法律程序劃分為實(shí)體性法律程序與程序性法律程序。他指出，法律程序包含社會(huì)關(guān)系的內(nèi)容，主要規(guī)范兩種社會(huì)實(shí)踐過程：一種是以創(chuàng)設(shè)、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅實(shí)體性權(quán)利義務(wù)為目的的行為過程，另一種是以解決實(shí)體性權(quán)利義務(wù)的分配的爭(zhēng)執(zhí)或者實(shí)體性權(quán)利義務(wù)關(guān)系創(chuàng)設(shè)、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅過程中發(fā)生的爭(zhēng)執(zhí)為目的的行為過程。其中規(guī)范第一種行為關(guān)系的法律程序?yàn)閷?shí)體性法律程序，規(guī)范第二種行為關(guān)系的法律程序?yàn)槌绦蛐苑沙绦?。?shí)體性法律程序一般由實(shí)體法規(guī)定，如行政法中的行政許可程序，民商法中的公司設(shè)立程序。程序性法律程序以解決糾紛為目的，其解決的糾紛既可以是純粹的實(shí)體權(quán)利義務(wù)紛爭(zhēng)，也可以是有關(guān)實(shí)體性法律程序在運(yùn)作過程中產(chǎn)生的紛爭(zhēng)。因此，程序性法律程序總體上是一種面向過去的糾紛解決型程序，其存在目的在于重塑當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

上述三位學(xué)者對(duì)法律程序的理解有一個(gè)共同的特點(diǎn)，都是從類型化的視角來認(rèn)識(shí)法律程序的基本內(nèi)涵。這種對(duì)法律程序進(jìn)行類型化的研究視角以及所形成的學(xué)術(shù)思想，為筆者界定“民事程序選擇權(quán)”中“程序”提供了有力的思想支援。筆者認(rèn)為，“民事程序選擇權(quán)”中所指的“程序”有三個(gè)層面的特定指向范圍：一是此處所指的程序是諸多社會(huì)性程序現(xiàn)象中的法律程序；二是并非所有的法律程序都屬于“民事程序選擇權(quán)”中的程序，只有那些以“解決兩造或多造之間的沖突”的“沖突解決決定”程序或者以解決權(quán)利主體之間權(quán)益紛爭(zhēng)的程序性法律程序才是“民事程序選擇權(quán)”中的程序；三是在諸多的“沖突解決決定”程序或程序性法律程序中，只有那些以解決平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議即私權(quán)紛爭(zhēng)為目的的程序才是“民事程序選擇權(quán)”所指的程序。綜合言之，“民事程序選擇權(quán)”所指的程序是以解決平等主體之間私權(quán)紛爭(zhēng)為目的，相關(guān)主體按照法律規(guī)定的時(shí)空順序而實(shí)施的有關(guān)程式、步驟、方法、階段所形成相互關(guān)系的總和。

二、權(quán)利一程序權(quán)利一民事程序選擇權(quán)

民事程序選擇權(quán)具有法律權(quán)利的一般特征。然而，何謂權(quán)利？的確是一個(gè)非常難以準(zhǔn)確回答的問題。德國(guó)著名哲學(xué)家康德就曾指出，“問一位法學(xué)家‘什么是權(quán)利？就像問一位邏輯學(xué)家一個(gè)眾所周知的問題‘什么是真理？同樣使他感到為難?！北M管如此，許多個(gè)世紀(jì)以來諸多法學(xué)家、哲學(xué)家、思想家還是試圖揭示出“權(quán)利”的本質(zhì)蘊(yùn)意，給出他們各自所理解的權(quán)利本質(zhì)內(nèi)涵。由此，也就形成了內(nèi)容豐富的關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說。其中比較有代表性的學(xué)說有“資格說”“主張說”“自由說”“利益說”“意志說”“法力說”“可能說”“規(guī)范說”和“選擇說”，等等。endprint

這些關(guān)于權(quán)利本質(zhì)內(nèi)涵的諸種學(xué)說都包含著對(duì)權(quán)利本質(zhì)某方面的正確認(rèn)識(shí)，但均無法揭示出權(quán)利本質(zhì)屬性的多層次性以及這些屬性的內(nèi)在統(tǒng)一性。因此，關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵問題又引發(fā)學(xué)者們的進(jìn)一步的理論思考。與前述種種理論思考明顯不同的是，學(xué)者們開始從一個(gè)綜合性、系統(tǒng)化的視角來思考權(quán)利本質(zhì)內(nèi)涵的問題。對(duì)權(quán)利本質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行綜合性、系統(tǒng)化的理論思考在英美法系特別是在美國(guó)表現(xiàn)得尤為突出，其代表學(xué)者有美國(guó)社會(huì)法學(xué)派創(chuàng)始人羅斯科·龐德。他將權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵概括為如下六個(gè)方面：第一方面認(rèn)為權(quán)利的內(nèi)核是利益；第二方面認(rèn)為權(quán)利與利益具有雙向互動(dòng)關(guān)系：一則權(quán)利是法律上獲得承認(rèn)并被劃定好界限的利益，二則權(quán)利又是加以用來保障利益的工具；第三方面認(rèn)為權(quán)利被用來指一種通過政治組織社會(huì)的強(qiáng)力，來強(qiáng)制另一個(gè)人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力；第四方面認(rèn)為權(quán)利被用來指一種設(shè)立、改變或剝奪各種狹義法律權(quán)利從而設(shè)立或改變各種義務(wù)的能力；第五方面認(rèn)為權(quán)利被用來指某些可以說是法律上不過問的情況，也就是某些對(duì)自然能力在法律上不加限制的情況；第六方面認(rèn)為權(quán)利還被用在純倫理意義上來指什么是正義的。

自20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)也有學(xué)者走上了一條對(duì)權(quán)利本質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行綜合性、系統(tǒng)化思考的道路。如學(xué)者夏勇認(rèn)為權(quán)利本質(zhì)是由眾多面向的屬性構(gòu)成的，這些屬性是一項(xiàng)權(quán)利成立不可或缺的要素，具體包括利益、主張、資格、權(quán)能及自由五大要素。學(xué)者程燎原、王人博認(rèn)為，自由意志、利益、行為自由構(gòu)成了權(quán)利的三大要素。從這一意義上說，權(quán)利就是自由意志支配的，以某種利益為目的的一定的行為自由。學(xué)者張文顯也提出對(duì)權(quán)利“一個(gè)綜合性的界定和闡釋”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，為了對(duì)權(quán)利有一個(gè)完整的而不是殘缺不全的認(rèn)識(shí)，要對(duì)權(quán)利各個(gè)要素（主張、利益、資格、權(quán)能、自由、規(guī)范、合理預(yù)期、選擇等）進(jìn)行分析基礎(chǔ)上的綜合。

程序權(quán)利是整個(gè)權(quán)利體系中的獨(dú)立范疇，它的獨(dú)立存在是以程序與實(shí)體能夠區(qū)分為基礎(chǔ)。程序關(guān)心的是作出決定時(shí)所采用的過程或步驟，因而程序法必然也是以“作出決定時(shí)所采用的過程或步驟及其形成的相互關(guān)系”為調(diào)整對(duì)象并形成相應(yīng)的程序法規(guī)則；實(shí)體關(guān)心的是決定的內(nèi)容，因而實(shí)體法亦必然是以決定的內(nèi)容為調(diào)整對(duì)象并形成相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)則。因此，所謂程序權(quán)利是指受程序法調(diào)整并由程序法所賦予的，體現(xiàn)于程序運(yùn)作過程中并以實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利或程序主體獨(dú)立價(jià)值為功能的一種法律權(quán)利。程序權(quán)利具有如下基本特征：首先，程序權(quán)利根源于程序法的賦予并受其調(diào)整。其次，程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須在程序運(yùn)作作過程中方能體現(xiàn)出來。這是一種動(dòng)態(tài)的、能夠讓人們看得見的活生生的權(quán)利類型。程序權(quán)利的這一特點(diǎn)也決定了程序主體必須具備更主動(dòng)的、更強(qiáng)的權(quán)利主體性意識(shí)，程序權(quán)利才能獲得取較為完全、徹底地實(shí)現(xiàn)。再次，雖然程序權(quán)利具有實(shí)現(xiàn)或保障實(shí)體權(quán)利的工具價(jià)值，但程序權(quán)利又具有自身獨(dú)立的價(jià)值。某些程序或許對(duì)實(shí)現(xiàn)或保障實(shí)體權(quán)利無多大積極意義，甚至將阻礙對(duì)實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或保障，但是這些程序權(quán)利對(duì)于彰顯程序權(quán)利人的主體地位和人格尊嚴(yán)等基本價(jià)值又是不可或缺的，這是由程序權(quán)利獨(dú)立價(jià)值所決定的。

民事程序選擇權(quán)是一項(xiàng)程序權(quán)利。在我國(guó)，最早提出民事程序選擇權(quán)概念并對(duì)其展開研究的是學(xué)者邱聯(lián)恭，他在1993年發(fā)表的《程序選擇權(quán)法理》一文中深入系統(tǒng)地研討了民事程序選擇權(quán)問題，但該學(xué)者并未對(duì)民事程序選擇權(quán)的基本內(nèi)涵進(jìn)行一般性的解釋，直至1998年才有第一篇較為系統(tǒng)探討民事程序選擇權(quán)的文章《論民事程序選擇權(quán)》。這篇文章對(duì)民事程序選擇權(quán)作了如下解釋：“所謂民事程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關(guān)程序及與程序有關(guān)事項(xiàng)的權(quán)利?！弊晕覈?guó)提出民事程序選擇權(quán)概念之后，不斷吸引著研究者的關(guān)注熱情，很多研究者在解釋民事程序選擇權(quán)的基本涵義時(shí)都將其區(qū)分為廣義民事程序選擇權(quán)和狹義民事程序選擇權(quán)，前者是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇糾紛的解決方式以及在解決糾紛的過程中選擇有關(guān)程序和與程序有關(guān)的事項(xiàng)的權(quán)利；后者僅指與訴訟有關(guān)的程序選擇權(quán)，即當(dāng)事人在民事訴訟過程中依照自己的意志對(duì)有關(guān)程序事項(xiàng)的選擇權(quán)。研究者在進(jìn)一步闡述民事程序選擇權(quán)概念時(shí)，大多都贊同這樣一種觀點(diǎn)：“實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，必須存在兩種以上、功能相當(dāng)?shù)某绦驒C(jī)制供當(dāng)事選擇，這是民事程序選擇權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提?！薄叭糁挥幸环N程序制度，則無選擇的余地，也不存在選擇的可能，程序選擇權(quán)也將失去存在的意義。因?yàn)?，在這種情況下，只存在選與不選的問題。任何權(quán)利都有選擇的可能（選與不選），若將這種選擇也納入程序選擇權(quán)的范疇，未免會(huì)過于寬泛?！?/p>

筆者基本上贊同上述論者所認(rèn)為的“民事程序選擇權(quán)必須以存在兩種以上的、功能相當(dāng)?shù)某绦驒C(jī)制為前提”的觀點(diǎn)，但對(duì)于大多數(shù)學(xué)者所持的關(guān)于民事程序選擇權(quán)的內(nèi)涵有廣義與狹義之分的觀點(diǎn)則表示質(zhì)疑。作為整體民事程序選擇權(quán)的內(nèi)涵，沒有必要將其主觀地割裂為廣義和狹義之分，應(yīng)該站在系統(tǒng)論的立場(chǎng)整體把握民事程序選擇權(quán)的內(nèi)涵。若按照前述對(duì)民事程序選擇權(quán)所作的廣義和狹義的理解，所謂狹義的民事程序選擇權(quán)實(shí)質(zhì)僅指民事訴訟程序選擇權(quán)。可是，民事訴訟程序僅為整個(gè)民事程序系統(tǒng)的一個(gè)分支或主要分支，而民事程序選擇權(quán)所作用的對(duì)象是整個(gè)民事程序系統(tǒng)以及諸程序內(nèi)部的程序事項(xiàng)，如果將民事程序選擇權(quán)限定于民事訴訟程序內(nèi)，那么這種意義上的民事程序選擇權(quán)的內(nèi)涵與其說是在狹義上的理解倒不如說它是一個(gè)殘缺的民事程序選擇權(quán)。因此，筆者的解釋是，所謂民事程序選擇權(quán)是指當(dāng)民事糾紛發(fā)生之后，沖突主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意思自主地選擇糾紛解決程序機(jī)制，以及在民事程序進(jìn)行過程中自主選擇有關(guān)分支程序及與程序有關(guān)的程序事項(xiàng)的權(quán)利。這一內(nèi)涵的界定包含兩層不可分割的意思：一是指當(dāng)糾紛發(fā)生后，沖突主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主選擇糾紛解決程序機(jī)制的權(quán)利。民事程序選擇權(quán)所指向的是多元化糾紛解決程序機(jī)制中的某一元程序機(jī)制，而且這種為沖突主體所選擇的程序機(jī)制本身是自成一體、具備獨(dú)立的解決糾紛功能的程序機(jī)制，如和解程序、調(diào)解程序（訴訟外調(diào)解）、仲裁程序、訴訟程序等。它們中的任何一種程序機(jī)制都可獨(dú)自擔(dān)當(dāng)起解決糾紛的重任。二是由于每一類型的糾紛解決程序機(jī)制內(nèi)部既包括結(jié)構(gòu)相對(duì)完整、功能相對(duì)獨(dú)立的分支程序，又包括不具有獨(dú)立解決糾紛功能的程序事項(xiàng)，因此在沖突主體選定某一元糾紛解決程序機(jī)制之后，在這元程序機(jī)制運(yùn)作開始或進(jìn)行過程中，對(duì)法律所許的有關(guān)分支程序或程序事項(xiàng)再作進(jìn)一步的選擇。例如在民事訴訟程序中，法律允許當(dāng)事人在訴訟和解與法院調(diào)解、簡(jiǎn)易程序與一審普通程序、爭(zhēng)訟程序與非訟程序之間的選擇。再如，在商事仲裁程序中法律允許當(dāng)事人選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁方式、仲裁規(guī)則等；在民事訴訟程序中法律允許當(dāng)事人選擇管轄法院、結(jié)案方式、舉證期限、鑒定人等程序性事項(xiàng)。endprint