張芙蓉

（110036 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽）

淺析埃利希的“活法”思想

張芙蓉

（110036 遼寧大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽）

深入分析埃利?；罘ㄋ枷氲臅r(shí)代背景以及主要內(nèi)容，提出自己的認(rèn)識(shí)與看法。并指出對(duì)現(xiàn)今我國(guó)司法活動(dòng)相關(guān)實(shí)踐的啟示與借鑒意義。

活法；國(guó)家法；法律規(guī)范；司法裁判

歐根·埃利希是奧地利法學(xué)家，社會(huì)法學(xué)派創(chuàng)始人之一，在他的《法律社會(huì)學(xué)原理》一書中，埃利希構(gòu)建出了“活法”這一思想。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，歐洲國(guó)家資本主義飛速發(fā)展，同時(shí)社會(huì)矛盾日益激化。埃利希于此時(shí)出生，利用這種復(fù)雜的觀察環(huán)境，為他其后提出“活法”理論提供了大量的想法與內(nèi)容。

一、埃利希“活法”思想的主要內(nèi)容

埃利希研究“活法”的基本方法是對(duì)社會(huì)事實(shí)以及與這些社會(huì)事實(shí)形成的習(xí)慣和相關(guān)制度有重大影響的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)致的研究，分析社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序和國(guó)家創(chuàng)制的法律之間的關(guān)系。埃利希認(rèn)為“活法”就是在存在于人們平時(shí)生活中的，驅(qū)使人們?cè)诟鞣N活動(dòng)中都要遵從的行為規(guī)則。也就是在一個(gè)團(tuán)體中，大家普遍遵守的一種秩序，即“活法”，它被認(rèn)為是法官裁量案件的基礎(chǔ)。

埃利?！盎罘ā崩碚摰闹刂兄厥顷P(guān)于國(guó)家法以及“活法”的領(lǐng)會(huì)和認(rèn)識(shí)?！盎罘ā蹦軌虼嬖诓⒕S持的前提，是有這樣兩種秩序：一是由團(tuán)體內(nèi)部秩序，二是社會(huì)整體都遵從的秩序。埃利希認(rèn)為國(guó)家法是這兩種秩序的結(jié)合，它在維持團(tuán)體秩序規(guī)范中某些方面，比如的宗教﹑習(xí)俗等內(nèi)容，發(fā)揮了無法替代的核心作用，在這種情況下，當(dāng)司法裁判需要適用國(guó)家法，并且此時(shí)的國(guó)家法大部分內(nèi)容涉及團(tuán)體內(nèi)部秩序時(shí)，國(guó)家法就是“活法”。

埃利希認(rèn)為“活法”是跟隨時(shí)代的變化而不斷處于富有規(guī)律性的改變之中。就像馬克思所說的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。那么以法律為上層建筑是要跟相關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的改變相適應(yīng)的。制定法無法彌補(bǔ)滯后性這個(gè)缺陷，它無法與靈活的“活法”相比。假設(shè)立法者注意關(guān)注“活法”，把握住社會(huì)法學(xué)的方法去研究動(dòng)態(tài)的法律，使法律更加完備，這樣會(huì)讓制定法與現(xiàn)實(shí)生活接軌。

“活法”的表現(xiàn)形式，一是法律性規(guī)范，包括團(tuán)體性規(guī)范，以及國(guó)家創(chuàng)制的法律。二是非法律性規(guī)范。由于“活法”中大部分的非法律性規(guī)范并不是制定法應(yīng)有的范式，而且?guī)缀醪]有被國(guó)家公權(quán)力吸收，因此，這就變成了活法理論中的難點(diǎn)，也是埃利希的舉足輕重的研究成果之一。他指出，法律規(guī)范僅僅在法律制度中起基礎(chǔ)作用，道德與宗教等內(nèi)容不僅僅處理非法律關(guān)系，它們對(duì)法律領(lǐng)域也會(huì)產(chǎn)生影響?！盎罘ā钡莫?dú)特內(nèi)容之一就是非法律性規(guī)范的大量存在。

二、“活法”思想對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的啟示

埃利希通過提出“自由發(fā)現(xiàn)法律”，使法官的司法裁量權(quán)得到進(jìn)一步擴(kuò)張，實(shí)現(xiàn)“法官造法”，來逐步加強(qiáng)活法的適應(yīng)性。因該理論不能適應(yīng)我國(guó)的已有的法律制度，所以在司法實(shí)踐活動(dòng)中法官不能適用“活法”來作出裁決。如果法官遇到無法可依的情況，是不能據(jù)此而拒絕判案的，這時(shí)法官通常主動(dòng)查找相關(guān)文件或者是實(shí)地考察來了解當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣﹑習(xí)俗或者村規(guī)民約，具體問題具體分析來解決相關(guān)適用問題，并且適應(yīng)人們已經(jīng)習(xí)慣的社會(huì)價(jià)值傾向。現(xiàn)如今人們都認(rèn)同制定法以及相應(yīng)的法定程序，法律意識(shí)有所增強(qiáng)，不再認(rèn)同之前的內(nèi)心情感以及自我認(rèn)知。從這里可以看出，司法作用的增強(qiáng)沒有完全排斥民意，它順應(yīng)了占主體地位的廣大人民群眾的想法。

埃利希在其書中提到，普通大眾極少通過訴訟來解決糾紛，人們已經(jīng)習(xí)慣了按照已經(jīng)存在的準(zhǔn)則或行業(yè)習(xí)慣來解決糾紛。由此可以看出，“活法”理論也是遵從了我國(guó)人民群眾的行為習(xí)慣與心理習(xí)慣的。迄今為止，中國(guó)仍然重視人情超過法律，然而在當(dāng)今的司法實(shí)踐活動(dòng)中，法官還是應(yīng)該掌握“活法”的應(yīng)用技巧，通過公正合理的司法裁判以使相關(guān)制定法更加完善，以便有效解決糾紛。此外，從社會(huì)團(tuán)體的內(nèi)部秩序演化出來的民間習(xí)慣等，符合大眾的認(rèn)知習(xí)慣，廣大群眾極少對(duì)此產(chǎn)生反抗行為，這樣也節(jié)約了訴訟成本和執(zhí)行成本。

此外，“活法”也深刻影響著我國(guó)的司法調(diào)解活動(dòng)。在司法活動(dòng)中，我國(guó)法院和當(dāng)事人更加傾向于通過調(diào)解來使各方的糾紛得到有效解決。我國(guó)有著長(zhǎng)久的調(diào)解傳統(tǒng)，這樣做更加符合當(dāng)事人對(duì)法律的認(rèn)知，在不抵觸當(dāng)今制定法的前提下，可以采用對(duì)當(dāng)事人各方都便利的民間“活法”加以適用。這樣做不但能夠加快案件審結(jié)的效率，節(jié)約當(dāng)事人的時(shí)間與金錢，而且調(diào)解的結(jié)果平衡了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠讓社會(huì)關(guān)系更加融洽，有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。在調(diào)解過程中，用人們習(xí)以為常的公序良俗，以及相關(guān)的民間的秩序，來解決現(xiàn)實(shí)中的矛盾問題，能夠讓人們順從地對(duì)其踐諾和遵從，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神的力量。

[1]（奧）埃利希，舒國(guó)瀅譯．法社會(huì)學(xué)原理[M]．北京：中國(guó)大百科全書出版社,2009：25-36

[2]鞠成偉：埃利希法社會(huì)學(xué)視野下的法律多元[J].清華法治論衡,2009（2）：232-253.

張芙蓉（1993～），女，漢族，山東省濱州人，研究方向?yàn)榉墒贰?/p>