馬 迅

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

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“政府法治論”中的合作行政觀

馬 迅

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

合作行政是法治政府建設中涌現(xiàn)出的新的行政法現(xiàn)象，行政任務履行主體、行政活動方式和政府責任承擔的諸多變化對傳統(tǒng)行政法學體系框架造成了沖擊，亟需行政法學理論基礎對此作出回應。作為行政法學理論基礎的“政府法治論”是法治政府建設的理論先導，具有扎實的實證基礎，蘊含著合作行政的思想觀念。“政府法治論”提出的“政府與公民法律地位平等”的命題是合作行政的理論淵源，建立“平權型政府”的主張是合作行政的行動指南。合作行政視野下平權型政府建設既要促進行政權的高效有序行使，又要鼓勵公民權利的合理運用，進而達致政府與公民關系的實質均衡和平等狀態(tài)。平權型政府建設的路徑選擇為合作行政難題的破解找到了答案，彰顯出“政府法治論”與時俱進的時代氣息。

政府法治論；合作行政；平權型政府

建設法治政府是全面推進依法治國系統(tǒng)工程中的關鍵一環(huán)，作為行政法理論基礎的“政府法治論”不僅在核心思想上與法治政府建設的諸多理念高度吻合，而且包容性地吸收了諸多優(yōu)秀研究成果，形成了完備的理論體系，是法治政府建設的理論先導?！罢ㄖ握摗睆奶岢鲋两褚呀咏?0年，期間，我國法治環(huán)境發(fā)生了翻天覆地的變化，行政法學研究也日益走向部門化、精細化和碎片化。在法治政府建設的新時期，“政府法治論”能否有效應對理論和實踐的諸多挑戰(zhàn)呢？作為法治政府建設中涌現(xiàn)出的一種新的行政法現(xiàn)象，合作行政方興未艾，成為檢驗“政府法治論”回應實踐問題能力的“試金石”。

一、法治政府建設中的合作行政潮流

在我國當前深刻的社會轉型期，民主化、信息化和全球化的清風撲面而來，而市場化、城鎮(zhèn)化和民營化的挑戰(zhàn)又接踵而至，政府治理所面對的行政實踐日趨復雜。行政的疆域從傳統(tǒng)的秩序行政和侵害行政領域拓展至給付行政和福利行政領域，在行政管制之外，政府要廣泛承擔諸如宏觀調控、風險預防、生存照顧、公共服務等行政職能。于是，政府開始探索與社會通過合作的方式共同完成行政任務的可能性，合作行政*本文使用的“合作行政”概念是狹義的合作行政，僅指政府與社會之間通過合作方式共同完成行政任務所生成的公私合作現(xiàn)象，不包括中央與地方以及地方政府之間的府際合作現(xiàn)象。成為法治政府建設中的“新寵”。

(一)合作行政潮流興起的積極意義

其一，合作行政提高了行政效率。法治政府不僅是“有限政府”，而且是“有為政府”。不同于行政法初創(chuàng)時期的秩序行政，如今公共行政的范圍得到了極大拓展，政府部門的行政任務激增，政府治理的無限性和行政資源的有限性之間產生一種難以彌合的張力。同時，政府在許多行政領域不再具有信息壟斷的地位，相應的專業(yè)優(yōu)勢也逐漸式微。合作行政鼓勵引入競爭機制，充分信任社會私主體，借助私主體在人力、資金和管理上的優(yōu)勢，分擔履行行政任務，減輕政府部門的財政壓力。此外，合作行政并不是一種“零和博弈”，而是政府與社會的“互利雙贏”[1]，如行業(yè)協(xié)會等社會組織可以發(fā)揮其在行業(yè)行為監(jiān)管上的專業(yè)優(yōu)勢，彌補政府部門在相關專業(yè)領域的信息不對稱，從而將有限的行政資源最大化利用。

其二，合作行政紓解了對抗型行政法律關系。行政命令、行政處罰、行政強制、行政檢查曾經是政府治理中最為常見的行政活動方式，這類行為以單方性和強制性為特征，強調行為對象的無條件服從，行政相對人往往持有抵觸心理和對抗情緒，政府治理的實際效果并不顯著，違法違規(guī)行為并沒有得到有效遏制。隨著合作行政進入法治政府建設視野，政府治理手段也迎來了更新的發(fā)展契機，諸如行政指導、行政合同、行政約談、行政允諾等未型式化行政行為應運而生，這些柔性化的新型行政方式注重行政機關和行政相對人之間的溝通、協(xié)商和對話，具有僵化的型式化行政行為所不具備的彈性操作空間。在合作行政中，“被認為欠缺合意形成要素的行政行為實際上也正在逐步克服其不足……行政行為與合意形成性的手法(比如行政合同)之間形成了一種相互呼應的關系”[2]，相對人的利益訴求得到充分尊重，公民也對行政活動有了更深的認識，有利于增強行政活動的可接受性。

其三，合作行政增強了公民的法治觀念和主人翁意識。以往的行政活動多依賴型式化行政行為在實體上的合法性控制，行政機關習慣于通過單方決定的方式完成行政任務，行政相對人的參與權在很大程度上只是一種附屬和陪襯。反觀合作行政中，政府部門越來越重視行政公開和行政聽證等程序制度，行政程序實現(xiàn)了由單邊向雙邊和多邊的嬗變，公民可以在合作程序中深入了解法治政府的具體運作。與此同時，政府將越來越多的行政職能以授權和委托的方式轉移給社會組織和私人部門行使，社會私主體擔負起相應的行政任務履行責任，有助于強化公民在法治政府建設中的主人翁意識。

上述政府治理中的新圖景表明，合作行政已經成為一股不可逆轉的時代潮流。由單一的行政主體到多中心治理的格局，從型式化行政行為到柔性行政方式，從單方決策忽視程序到多邊協(xié)商重視參與，從行政任務直接履行到行政擔保責任，凡此種種，都預示著合作行政將成為法治政府建設中一股不可忽視的新生力量。

(二)合作行政對傳統(tǒng)行政法的沖擊和挑戰(zhàn)

其一，公法與私法的界限變得模糊。在合作行政中，社會私主體開始承擔原本由公權力機關履行的行政職能，政府與社會的角色在某些情形下發(fā)生混同甚至相互替代，建立在國家與社會二元分立基礎上的公私二元區(qū)隔被打破，公法與私法的距離消失、邊界模糊，行政面臨“遁入私法”的風險。公法規(guī)范一直致力于對公權力的控制和對私權利的保護，通過打造公共利益的“屏障”來防止公權濫用。而社會私主體在合作行政中往往以追逐個人利益的最大化為首要目標，由于缺乏有效的法律導控和監(jiān)督機制，可能會以私法形式規(guī)避公法約束。“在利益元素相對較多的情形下，公共利益的實現(xiàn)就有可能被克減?！盵3]申言之，公法對行政權控制的弱化導致公共利益被侵害的風險擴大，同時，公法與私法界限的模糊也容易引發(fā)“政府俘獲”，進而危及公民的私權保障。

其二，依法行政原則壟斷地位的動搖。自行政法學成為一門獨立的學科至今，依法行政原則一直是行政法的核心原則，強調行政活動必須有法律的明確授權，政府必須依法律行政。在合作行政中，許多行政活動都缺乏具體行政法律規(guī)范的指引，“依法行政”中的“法”已經脫離了傳統(tǒng)形式意義上的成文法律規(guī)范，對良好行政的評價也不再局限于對行政行為的合法性研判，而是更多從實質法治的層面關注行政活動的正當性和實效性?！俺诵姓Ａ舻氖马椫?，更多社會治理任務都可以借助市場和社會力量，實現(xiàn)多元主體的合作共治”[4]，行政輔助性原則也應當?shù)玫截瀼睾吐鋵?。如何在合作行政的時代背景下將行政輔助和行政正當?shù)睦砟顚胄姓ɑ驹瓌t，并對傳統(tǒng)的依法行政原則進行修正，是行政法學研究的重要課題。

其三，行政主體和行政行為理論的解釋力下降。長期以來，行政主體概念的本土生成服務于行政訴訟被告資格的確認，“行政機關和法律、法規(guī)授權的組織”是行政主體的認知已經根深蒂固，面對合作行政這一新的行政法現(xiàn)象，問題隨之而來。一方面，隨著公民權利意識的覺醒，私人開始參與行政任務的履行，而行政主體是一個集合概念，并不包括私人，且私人在“民告官”的行政訴訟中也無法成為被告；另一方面，大量的非政府組織并沒有法律、法規(guī)甚至規(guī)章的明確授權，其公共職能的履行多依托協(xié)會章程、行業(yè)慣例等軟法規(guī)范，這同樣突破了傳統(tǒng)行政主體理論的范疇。合作行政對行政法學的沖擊也影響到了行政行為理論。行政行為是德國法治國背景下的目的性創(chuàng)設，其單方性、強制性和處分性的特征使政府的行政活動具有行為內容的明確性和法律效果的可預測性，同時減輕了行政執(zhí)法過程中政府選取執(zhí)法手段的負擔，從而實現(xiàn)法的安定性這一最終價值追求。[5]反觀合作行政下的政府行為方式，不僅出現(xiàn)了行政協(xié)議這樣的雙方行為，而且廣泛運用行政指導和行政約談這樣的非強制性或弱強制性行政手段，上述行為的靈活性和可變性特質使其很難受到強行性法律規(guī)范的有效調整。換言之，法治政府實踐中究竟選擇何種方式，會產生何種后果，都缺乏明確的預期，給行政行為的類型化帶來困難。

其四，行政責任承擔和行政監(jiān)督救濟理論準備不足。在政府壟斷行政權力的情況下，行政責任的分擔具有一體性和明確性，行政機關和法律、法規(guī)授權的組織是行政責任的唯一承擔者，而在合作行政中，社會私主體在許多情形下直接履行行政任務，那么，不履行或不完全履行的行政責任是否要由私主體分擔呢？換言之，在政府與社會角色混同的情形下，是否會出現(xiàn)政府逃避責任承擔的風險？合作行政改變了以往單一的行政責任承擔方式，若對合作伙伴關系中各方主體的責任歸屬界定不清，可能會導致合作行政脫離法治軌道。對于行政活動的監(jiān)督和救濟，行政訴訟的合法性審查機制發(fā)揮著不可替代的重要作用，而合作行政中的諸多行為方式在行政訴訟受案范圍中都找不到具體依據，這意味著許多合作行政方式無法被納入司法審查的渠道。另外，依據行政行為要件理論、效力理論和瑕疵理論，法院在行政訴訟中設計出一套與之對應的審查和裁判標準，即使行政合同、行政指導等合作行政方式進入訴訟程序，其依然面臨在舉證責任、證明標準、審查強度、裁判方式等方面的“水土不服”。

二、“政府法治論”對合作行政現(xiàn)象的回應

合作行政不僅是法治政府建設中的現(xiàn)實問題，也是動搖和沖擊傳統(tǒng)行政法學結構框架的重大理論問題，需要行政法學理對此作出回應，而作為行政法學理之源頭活水的行政法理論基礎責無旁貸。在眾多關于行政法理論基礎的學說流派中，兼具包容性和全面性的“政府法治論”獨樹一幟，“政府與公民法律地位平等”的理論命題是解釋和回應合作行政困局的不二法門。

(一)作為行政法理論基礎的“政府法治論”

不同于行政法學基礎理論，行政法理論基礎是探討行政法所有問題的出發(fā)點，所有的行政法基礎理論都可以從理論基礎中汲取營養(yǎng)，它是一種哲學層面的宏觀引領?！靶姓ɡ碚摶A這一論題的提出，蘊含著對行政法的本質、價值與功能、體系、發(fā)展方向的根本性理論探索。”[6]時至今日，合作行政還未成為內涵確定的法學概念，其與公私協(xié)力、合作治理、民營化、公私合作伙伴關系以及參與行政、協(xié)商行政、服務行政等的區(qū)別和聯(lián)系，在學界并未達成廣泛共識，導致合作行政的疆域和邊界并不明晰。因此，我們有必要將合作行政置于行政法理論基礎的視野下進行考察，找準其在行政法學理論框架中的定位，同時在理論基礎諸種學說間的論爭、辯駁和闡發(fā)中厘定合作行政的概念內涵與核心范疇。

在全面深化改革的深水期和攻堅期，《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的重要思路，《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》對此也進行了重申。可以說，在2020年全面建成法治政府的目標引領下，法治政府建設進入沖刺期，而合作行政恰恰順應了當下復合、均衡、全方位的法治發(fā)展思路。在法治政府建設邁入新階段之時，“政府法治論”的研究和發(fā)展正合時宜，其不僅在核心思想上與法治政府建設的諸多理念高度吻合，在借鑒諸多優(yōu)秀成果的基礎上形成了完備的理論體系，而且其本身具有扎實的實證基礎和與時俱進的特質，正在煥發(fā)出新的生機與活力。鑒于“政府法治論”直接服務于建成法治政府的目標，而合作行政又是法治政府建設的新課題，所以為更好地回應合作行政中的諸多挑戰(zhàn)，引導合作行政良性發(fā)展，我們有必要從“政府法治論”中尋找合作行政的智識來源。

(二)“政府與公民法律地位平等”命題的提出

現(xiàn)代行政法治肇始于19世紀資產階級革命勝利后的歐洲大陸，在“自由法治國”理念的熏陶下，整個社會崇尚私權至上，認為政府的公權力應該受到嚴格的限制，行政法的唯一目標在于社會秩序的穩(wěn)定。[9]在秩序行政下，行政行為方式的單一性和消極性導致20世紀初的“市場失靈”，引發(fā)了人們對政府職能的反思。為實現(xiàn)經濟復興和社會公平，公民要求政府提供更多的公共服務，服務行政和給付行政的出現(xiàn)能夠在克服“市場失靈”的同時為公民提供最低限度的民生保障和福利供給，但也會造成行政成本的增加和公眾參與的下降。正是在法治政府建設謀求更多協(xié)商與合作元素的背景下，合作行政應運而生。因此，合作行政的本質在于政府與公民關系的重新定位。對此，“政府法治論”高瞻遠矚，首次提出了“政府與公民法律地位平等”命題，準確預測了政府權力的發(fā)展態(tài)勢，對法治政府建設的終極目標進行了闡述。

作為一種思想觀念，“政府與公民法律地位平等”并不是一種靜止的狀態(tài)，而是一個動態(tài)發(fā)展的過程，隨著對其認識的逐步深化，繼服務型政府和誠信型政府之后，平權型政府是對政府與公民法律地位平等的最新認識。平權型政府表明政府所孜孜奮斗的目標是實現(xiàn)其與公民關系的最大和諧，具體表現(xiàn)為公共利益與個人利益之間由不協(xié)調以至緊張對峙走向良性互動，政府與公民之間由猜疑或者對抗走向信任合作。[10]321若要解決合作行政在理論自洽和制度實踐中的問題，就需要從建設平權型政府這一行動指南出發(fā)，探求平權型政府建設的法治路徑，從而為解釋和發(fā)展合作行政提供經驗借鑒。

三、合作行政視野下平權型政府建設的路徑選擇

“政府法治論”認為，實現(xiàn)政府與公民法律地位平等只有兩條最基本的路徑，即限制政府權力和擴展公民權利。[10]338這是基于長期以來公權強勢和私權孱弱的現(xiàn)實認知下作出的選擇。然而，在當下行政任務的履行中，很多時候并不是行政權過于強勢，而是行政機關力不從心或者權力行使成本過高。如果一味恪守政府的直接履行和全部責任，反而會擠占有限的公共資源，行政權不堪重負；如果單純強調公民權利的賦予，而公民卻并不具備權利行使的法律意識和專業(yè)能力，也會導致公民參與徒具形式。因此，合作行政視野下平權型政府建設應當開辟出第三條路徑，即注重政府與公民的有效合作，既要促進行政權的高效有序行使，又要鼓勵公民權利的合理運用，兩者齊頭并進，進而達致政府與公民關系的實質均衡和平等狀態(tài)。借助平權型政府再造的契機，合作理念將完美融入“政府法治論”，從而更好地指導法治政府建設。

(一)觀念更新

1.平權型政府建設要服務于法治政府建設全局。作為全面建成小康社會的重要目標之一，到2020年基本建成法治政府是黨的十八大確立的宏偉目標，為此，《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》提出法治政府的內涵應當包括職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信。作為法治政府建設的邏輯歸宿和價值目標，平權型政府建設應當是法治政府建設的有機組成部分，不能脫離法治政府建設全局而孤立地看待平權型政府建設。在我國，合作行政主要表現(xiàn)為合同外包、特許經營、行政委托和行政助手。以合同外包為例，隨著民營化范圍的拓展，合同外包已經從給付行政領域拓展到秩序行政領域。然而，按照法治政府建設“職權法定”的要求，政府并不能隨意將公權力讓渡給社會私主體，譬如公共安全、稅收征管、強制執(zhí)行等本質上必須運用物理強制力的行政職能[11]，政府不得推諉、讓渡，而是要積極、全面地履行法定職責。簡言之，平權型政府建設的路徑選擇不能背離法治政府內涵中的五大要素，而是要通過平權型政府的功能再造有力地推動法治政府建設的步伐，加快法治政府目標的實現(xiàn)。

2.由注重平等轉向強調合作。之前的平權型政府建設往往過于注重行政法律關系主體間的形式平等：一方面，習慣于從“有限政府”的角度出發(fā)，通過控制政府行政裁量權的行使、從內部和外部加強對政府活動的監(jiān)督制約以及對公民權利實現(xiàn)全面無遺漏的法律救濟等途徑將政府權力關進制度的牢籠之中，打壓公權力；另一方面，極力拓展公民權利的范疇，通過賦予公民更多的實體性和程序性權利來增強其在行政法律關系中的話語權，以此平衡二者的法律地位。不難發(fā)現(xiàn)，以往平權型政府所信奉的平等理念明顯帶有消極防御的控權色彩，對政府公權力抱有排斥和畏懼心理，借助對公民不斷的“賦權”和“護權”來達到形式上政府與公民法律地位的平等。對此，平權型政府的功能再造應當善于挖掘合作行政中的契約理念，更加強調合作精神。與平等不同，合作具有先天的主動意識，能夠在兼顧政府與公民積極性和主動性的基礎上，維系政府與公民的良性博弈，在動態(tài)的此消彼長中保持行政權和公民權的勢均力敵。易言之，合作精神所倡導的能動均衡的法治意識以目的為取向，更加重視在實質層面實現(xiàn)政府與公民關系的平等化。

3.由粗放式合作向精致型合作邁進。根據合作程度的不同，合作行政可以分為粗放式的低級合作和精致型的高級合作。粗放式合作相當于一種初級形式的協(xié)作，合作者之間的主體意識不強，往往服務于階段性目標，主要滿足自身的暫時性需要；而精致型合作是一種高級形態(tài)的合作理念，合作者的主人翁意識更強，目的在于增進公共利益。具體到公共行政領域，以往的平權型政府建設以參與行政為主線，大力推行體現(xiàn)民主品質的公眾參與。遺憾的是，參與行政多以政府為主導，參與主體、參與范圍和參與程度都十分有限，公眾參與對行政決策和行政執(zhí)法的影響力不強，某些行政聽證程序甚至淪為可有可無的“擺設”?！霸诠倭胖频牡燃壗Y構中，無論怎樣動員或接納公眾的參與，也不能夠改變權力由少數(shù)人執(zhí)行和行使的現(xiàn)實，至多也只是賦予了權力更加溫和的面目和愿意妥協(xié)的假相?！盵12]因此，今后的平權型政府建設要實現(xiàn)從“參與行政”向“合作行政”的跨越，在思想觀念上跳出秩序行政的藩籬，將精致型合作理念融入法治政府建設當中。

(二)理論調適

1.引入行政最佳性原則。合作行政的開展以提高政府效能為核心，而傳統(tǒng)行政法學的行政合法性與行政合理性二元并立的基本原則解釋框架并不能為平權型政府建設提供理論支撐，為此，應該考慮引入行政最佳性原則?！白罴研钥剂渴窃诤戏ㄐ缘幕A上利用法學的基本方法和其他學科的政策分析、利益衡量、社會分析等分析工具進行綜合論證而力爭使行政過程實現(xiàn)更佳的治理。”[13]易言之，行政最佳性原則在依法行政的控權邏輯之外，更加注重政府與公民在行政過程中的良性互動和有效合作，以達致行政過程和行政結果的最優(yōu)考量?？梢哉f，依法行政和行政最佳的統(tǒng)籌兼顧完整描繪了平權型政府建設的法治圖景。

2.適度擴張行政主體概念的內涵和外延。長期以來，我國行政法學體系中的行政主體概念局限于“行政機關和法律、法規(guī)授權的組織”，并以服務于行政訴訟被告資格的確認為首要功能。筆者認為，在國家和社會分權的現(xiàn)實需求下，應當將行政主體與行政訴訟被告資格確認相分離，僅用來指稱履行行政職能或承擔行政任務的主體。同時，借助《行政訴訟法》修改的契機*修訂前的《行政訴訟法》(1989)第25條第4款規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告?！毙抻喓蟮摹缎姓V訟法》(2014)第2條第2款規(guī)定：“前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織作出的行政行為。”通過對比不難發(fā)現(xiàn)，“規(guī)章授權的組織”開始成為正式的法律用語。本文關于“行政訴訟法”的表述，如無特殊說明，均為2014年修訂之后的新《行政訴訟法》。，逐步將“規(guī)章授權的組織”全部納入行政主體范疇。之所以在目前沒有將履行行政任務的私人一概納入行政主體范疇，是因為我國現(xiàn)階段的民營化舉措還處于初級階段，合作行政中的公共權力社會化并不徹底，尤其是缺乏西方發(fā)達國家廣泛的地方自治的社會基礎，所以，行政主體概念的擴張應遵循循序漸進的原則。

3.提倡行政方式的選擇自由。針對行政行為理論在合作行政中解釋力不強的問題，有學者提出創(chuàng)設“行政方式”概念，將我國行政法學的立論重心由“行政行為”向“行政方式”挪移[14]，暫且不論該理論創(chuàng)設的可行性，它的提出就已經反映出合作行政帶來的行政活動方式類型化的困難。通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)未型式化行政行為都具有柔軟化和弱強制性的特征，鑒于柔性行政方式在提升行政可接受性方面的優(yōu)勢，在平權型政府建設中應當鼓勵柔性行政方式的優(yōu)先使用。此外，在合作行政領域，我們要提倡行政方式的選擇自由，為實現(xiàn)治理目標，政府可以根據行政實踐靈活選擇和配置行政手段，即“除非法律禁止或已經明定特定的法律形式，否則行政基于合義務的裁量，原則上可以決定采取公法或者私法的法律形式形成人民之行政之法律關系”[15]。

4.著力建構行政擔保責任。根據權責統(tǒng)一的公法旨趣，合作行政中多元主體參與行政任務的履行，意味著“行政一體式”責任承擔方式的崩塌，政府不再承擔全部的直接履行責任。但政府角色的定位又決定了其不能做“甩手掌柜”，在平權型政府建設中，我們要適度修正傳統(tǒng)的行政責任理論，將行政擔保責任納入行政法學的研究視野。筆者認為，廣義的行政擔保責任是融合狹義擔保責任、監(jiān)管責任、臨時接管責任、賠償與補償責任于一體的“責任群”，需要按照合作行政的不同表現(xiàn)形式和行政活動的不同過程階段合理確定對公共行政部門的責任追究方式。[16]與此同時，為配合行政擔保責任的構建，在平權型政府建設中也要建立起主要針對私主體的社會責任承擔機制，通過行業(yè)內部懲戒、道德倫理約束、行為或財產限制等方式，強化私主體的責任意識。簡言之，平權型政府建設要以行政擔保責任為主，輔之以社會責任機制的培育，對傳統(tǒng)行政法中單一和僵化的行政責任理論進行改良。

(三)制度保障

1.優(yōu)化行政程序制度。以往的法治政府建設重視對行政權的實體控制，重視行政審批等事前控制和行政訴訟等事后救濟，而輕視行政程序的功能。殊不知，“行政程序的消極控權功能起到防止行政權濫用的作用，行政程序的積極公共意志形成功能起到助推行政權積極行使的作用”[17]。平權型政府建設的目標不僅在于更好地完成行政任務，提高行政效能，而且希望在實體法規(guī)范不足的情況下，將合作行政的全過程置于行政程序法的調控之下，避免合作行政出現(xiàn)“消極退卻”或“盲目躍進”的極端化傾向。因此，平權型政府建設要特別重視行政程序制度的完善。

第一，大力推行政府信息公開制度。一方面，政府的信息公開能夠保障公民的知情權，只有在知悉合作事項的基礎上，私主體才能更好地實現(xiàn)與政府部門的協(xié)商與合作；另一方面，基于合作行政方式的多樣性和靈活性，法律規(guī)范很難對其確立一套詳細的標準，政府面臨著被合作對象或相關利益團體“俘獲”的風險，信息公開制度的確立能夠提升合作行政活動的透明度，將合作過程置于社會公眾和新聞媒體的監(jiān)督之下，防止合作各方為追逐私人利益而罔顧公共利益。

第二，重構公眾參與制度。在行政主導模式下的公眾參與者，一般是與其自身利益有直接利害關系的行政相對人，公民主要以被動通知的形式參與到行政程序中來，對行政決策的影響力較小。平權型政府建設中的公眾參與制度要實現(xiàn)參與范圍和參與程度的雙重變革，即在參與范圍上從行政相對人拓展到利害關系人和其他社會公眾，從個體性參與拓展到群體性參與，在參與程度上從被動式參與過渡到主動性參與，從傾聽附和過渡到建言獻策，進而實質參與到行政決策的作出和行政任務的履行當中。

2.完善行政協(xié)議訴訟制度。在合作行政中，政府大量采用契約式管制的治理方式，政府特許經營協(xié)議、行政委托協(xié)議、公共服務外包協(xié)議等屢見不鮮。近年來，圍繞行政協(xié)議的糾紛開始出現(xiàn)。2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協(xié)議案件列入受案范圍，并規(guī)定了行政協(xié)議的履行和補償判決這一新的裁判方式。遺憾的是，《行政訴訟法》在現(xiàn)階段只明確列舉了政府特許經營協(xié)議和土地房屋征收補償協(xié)議兩種行政協(xié)議類型，并且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！痹诮缍ㄐ姓f(xié)議概念時使用了“在法定職責范圍內”的限定條件，導致部分法院的行政庭法官產生誤解，只從合法性角度界定行政協(xié)議案件，拒絕將政府超出法定職權簽訂協(xié)議產生糾紛的案件列入行政訴訟渠道審理。試問，政府在法定職權之外與私主體簽訂的行政協(xié)議是否應當作出確認行政協(xié)議無效判決呢？此外，通過對《行政訴訟法》第78條*《行政訴訟法》第78條第1款規(guī)定：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責任?！钡臋z視不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟視野下的行政協(xié)議案件只關注了行政協(xié)議中的政府單方行為，那么，對于行政相對人不履行行政協(xié)議的情形，究竟有哪些法律救濟的途徑呢？雖然行政協(xié)議訴訟的破冰一定程度上保障了合作行政中的契約利益，但依然有許多審理和裁判規(guī)則的盲區(qū)和漏洞亟需填補。為此，在平權型政府建設中，司法機關應當在深入研究和科學論證的基礎上，盡快出臺專門規(guī)范行政協(xié)議審理和裁判規(guī)則的司法解釋。

3.確立自我規(guī)制制度的補充地位。根據行政輔助性原則的要求，只有公民個人和社會團體無法通過自身的努力以實現(xiàn)其利益訴求時，國家與政府才會動用公權力手段實現(xiàn)公共利益，政府相對于私主體處于補充性和備位性的地位，即政府“在管制方法與制度之設計上傾向于采取間接行政之方式，或引導社會自我規(guī)制以輔佐政府行政規(guī)制之不足”。[18]概言之，自我規(guī)制制度要求“個人或團體基于基本權主體之地位，在行使自由權、追求私益的同時，亦自愿性地肩負起實現(xiàn)公共目的之責任”[19]。根據政府干預程度的不同，自我規(guī)制分為授權型自我規(guī)制和自愿型自我規(guī)制。一方面，自我規(guī)制節(jié)省了政府的行政成本，提高了政府規(guī)制效率；另一方面，自我規(guī)制在某種程度上彌補了政府規(guī)制的空缺，保證私主體的活動不會背離公共利益取向或者侵犯第三人利益。因此，在平權型政府建設中，政府要善于引入自我規(guī)制制度以因應合作行政的蓬勃發(fā)展。需要指出的是，“作為命令與控制式管制的補充(而非替代)，自我管制極具希望與誘惑力，但也是問題重重”[20]，比如任何行政監(jiān)督和程序控制都不足以排除對自我規(guī)制制度運行獨立性和公正性的質疑。所以，自我規(guī)制只能作為行政規(guī)制的補充而在平權型政府建設中發(fā)揮其積極功用，而不能完全取代行政規(guī)制在政府治理中的主導地位。

四、結語：“政府法治論”的時代品性

[2] 大橋洋一.行政法學的結構性變革[M].呂艷濱，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：7.

[3] 關保英.論合作治理中公共利益的維護[J].政治與法律，2016(8)：7.

[4] 章志遠.法治政府建設的三重根基——《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》精神解讀[J].法治研究，2016(2)：5.

[6] 成協(xié)中.行政法平衡理論：功能、挑戰(zhàn)與超越[J].清華法學，2015(1)：50.

[7] 楊海坤.論我國行政法學的理論基礎：政府法治論[J].中外法學，1996(5)：53.

[10] 楊海坤，章志遠.中國特色政府法治論研究[M].北京：法律出版社，2008.

[12] 張康之.走向合作的社會[M].北京：中國人民大學出版社，2015：250.

[15] 程明修.行政私法與私行政法[M].臺北：新學林出版股份有限公司，2016：31.

[17] 王萬華.法治政府建設的程序主義進路[J].法學研究，2013(4)：104.

[19] 詹鎮(zhèn)榮.民營化與管制革新[M].臺北：元照出版有限公司，2005：48.

[20] 弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海，陳標沖，譯.北京：商務印書館，2010：162.

[責任編輯：林麗芳]

Concept of Cooperative Administration in “Theory of Government under Rule of Law”

MA Xun

(School of Graduate Education, East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042, China)

Cooperative administration is a new phenomenon of administrative law emerged in the construction of government ruled by law. Many changes including administrative bodies, administrative modes and governmental responsibility have caused impact on traditional administrative law system, which urgently needs response from the theoretical foundation of administrative law. As the theoretical foundation of administrative law, “Theory of Government under Rule of Law” is the theoretical guide of the construction of government ruled by law, which has a solid empirical basis and contains the concept of cooperative administration. The proposition of “equal legal status between the citizens and the government” is the theoretical origin of cooperative administration. And the establishment of “equality-oriented government” is the action guide of cooperative administration. The construction of equality-oriented government need not only to promote the exercise of administrative power efficiently and orderly, but also to encourage the rational use of the rights of citizens, which can achieve substantial balance and equality between the government and citizens. The paths of “equality-oriented government ” find the answer to solve the problems of cooperative administration, which highlights the character of advancement with the times.

Theory of Government under Rule of Law; cooperative administration; equality-oriented government

2012年國家社科基金一般項目(12BFX044)

馬迅(1990—)，男，山東濱州人，華東政法大學研究生教育院博士研究生。

D922.1

A

專題研究——“政府法治論”在當代中國的新發(fā)展