未來已來 當NPE進入中國

魯周煌+China+IP

NPE更應被界定為一個“中性”的市場行為，在當前專利運營如火如荼的大環(huán)境下，業(yè)界對待NPE的態(tài)度應該更為客觀和務實。

NPE距離中國或許已不再遙遠。

2016年10月，加拿大知名NPE機構(gòu)Wi-LAN旗下子公司——無線未來科技，以專利侵權為由將索尼移動訴至南京市中院，索賠800萬元并申請法院禁令。這是國內(nèi)首起由外國NPE發(fā)起的標準必要專利訴訟。NPE首次試水中國，投石問路或未可知。而就在日前，美國NPE公司Longhorn IP發(fā)表聲明，其旗下子公司L2 Mobile Communications LLC對臺灣手機廠商HTC發(fā)起專利侵權訴訟，地點則選擇在北京知識產(chǎn)權法院。

“可以預見的是，中國已經(jīng)成為外國NPE的目標市場。NPE在不久的未來進入中國，將是大勢所趨?！泵绹永Ｄ醽喼莅l(fā)明投資基金和專利運營公司LogicPatents的創(chuàng)始人鄭玨博士在接受China IP采訪時說。在創(chuàng)建LogicPatents以前，作為美國上市公司Unwired Planet的最早員工之一，鄭玨博士創(chuàng)建了Unwired Planet專利部并建立起一整套專利策略，為Unwired Planet十幾年后成為NPE打下了完美的基礎。2015年，聯(lián)想集團以1億元美金收購的Unwired Planet公司的21項專利組，正是出自其本人的手筆。至今，Unwired Planet公司仍在使用他親自培育的專利起訴蘋果、谷歌等公司。在采訪中，已在美國專利運營領域有著20多年實戰(zhàn)經(jīng)驗的他并不諱言LogicPatents為美國諸多NPE公司提供了大量的“核武器”，幫助他們把包括HP、LG、華為、ZTE、HTC和索尼在內(nèi)的許多高科技公司告上法庭。他同時強調(diào)，LogicPatents公司本身并不參與專利起訴，而以專利收購、許可與商業(yè)化運營為主要業(yè)務，最擅長制造和培育具有訴訟攻擊性的專利武器，是專利戰(zhàn)場上名副其實的“軍火商”。早在2004年，LogicPatents已經(jīng)開始將業(yè)務延至中國，并于2009年在無錫、蘇州建立分支機構(gòu)，致力于發(fā)掘潛在專利并促成交易。

自2015年國家啟動專利運營戰(zhàn)略以來，國內(nèi)各類專利運營基金和專利運營公司如雨后春筍般紛紛涌現(xiàn)，幾乎呈現(xiàn)了爆發(fā)式的發(fā)展。市場雖然亢奮，但因?qū)＠\營的基礎先天不足，整個行業(yè)仍處于無從下手的迷茫期?！巴鈬鳱PE和資本正在看好中國專利運營市場的潛力，對于我們本土運營公司而言，更應該看到自己的機會在哪里?！?小米公司知識產(chǎn)權戰(zhàn)略部專利運營總監(jiān)高琛顥在接受China IP記者采訪時說，“外國NPE在中國將面臨的機遇和挑戰(zhàn)，亦是我們同樣要面對的?！?/p>

如何定性NPE

NPE是Non-Practicing Entities的縮寫，對應的中文翻譯是非專利實施主體，其實質(zhì)是擁有專利權的主體本身并不實施專利技術，而業(yè)界更習慣將之稱為“專利流氓”或“專利蟑螂”。

高琛顥在采訪時則認為，NPE更應被界定為一個“中性”的市場行為，在當前專利運營如火如荼的大環(huán)境下，業(yè)界對待NPE的態(tài)度應該更為客觀和務實。“如果將NPE等同于‘專利流氓，并將之作為一個標準人人喊打，便是把整個中國專利運營行業(yè)一棒子打死，無疑扼殺了許多企業(yè)的發(fā)展之路，中國的專利運營也將舉步維艱?！?高琛顥說，“因此在進行專利運營之前，業(yè)界不妨對NPE展開一場深入的理論研究，有了一定的理論基礎之后再制定對應的政策制約，會更有助于整個行業(yè)的良性發(fā)展。事實上，在2016年被小米收購之前，我所在的公司便是創(chuàng)建了國內(nèi)第一家專利運營基金的北京智谷公司，而智谷就是一家NPE?！?/p>

美國專利運營行業(yè)已經(jīng)有超過50年的歷史，目前已有至少10家NPE公司上市，通過“訴訟+實施許可”的商業(yè)模式創(chuàng)造了驚人的財富神話。據(jù)鄭玨博士向China IP 記者介紹，在美國，除了高智發(fā)明這樣靠購買專利再進行轉(zhuǎn)讓許可的運營型NPE以及PRX公司這樣靠建立專利池以對抗訴訟的防御型NPE，還有一類常見的NPE——大學院校和科研機構(gòu)，其中，美國加州大學甚至曾被評選為全美最大的“patent troll”，而麻省理工學院的一個最有名的基金則完全來自一家NPE?！按髮W和研究院往往是非盈利性機構(gòu)，從專利許可中可以推動科研的轉(zhuǎn)化，而從訴訟中取得的收益，可以繼續(xù)支持新的科研活動?！编崼k說，“從這個意義而言，NPE是一個非常復雜的中性詞。國內(nèi)一開始就從翻譯上定義了NPE是專利流氓，似乎對專利運營本身并沒有真正了解?！?/p>

國內(nèi)對NPE的定性尚有爭論之際，國外的NPE卻正在進行一場“洗白”革命。為了破除NPE的先天性原罪，運營公司開始把觸角向前端延伸——通過投資早期發(fā)明的技術公司，使得NPE先天對產(chǎn)業(yè)界的威脅轉(zhuǎn)變成合作和競爭。“NPE的業(yè)務運行都是借助于法律賦權，因此NPE就像法律武器一樣本身不具有好與壞的屬性，主要看這個武器在誰的手里。很遺憾，由于前期國內(nèi)對NPE的輿論和環(huán)境封殺，本土NPE很難有機會成長，而外國NPE則在不斷壯大。這是市場的客觀存在，行業(yè)需要更積極的態(tài)度來面對，而不是一味做鴕鳥?！毙抡娦胖R產(chǎn)權規(guī)劃總監(jiān)、專利運營事業(yè)部總經(jīng)理郭超曾經(jīng)在接受IPRdaily采訪時表示。

美國NPE從牛市到熊市 專利質(zhì)量仍起關鍵作用

采訪中，China IP記者發(fā)現(xiàn)，順應美國司法環(huán)境的改變，LogicPatents公司的商業(yè)模式也隨之進行過幾次調(diào)整，這或許可以從側(cè)面反應二十多年來美國專利運營行業(yè)的真實生存狀況。

LogicPatents創(chuàng)建之初，其生存高度依賴美國最為著名的NPE——高智發(fā)明?！澳莻€時候我們用最安全的商業(yè)模式，通過做中間商來促成交易，可以說在經(jīng)濟上是零風險的?！编崼k說。借助其本人在硅谷多年的專利操盤經(jīng)驗，公司一方面收購在硅谷創(chuàng)業(yè)失敗的初創(chuàng)公司剩余專利資產(chǎn)，一方面通過美國破產(chǎn)法庭和大陸進行專利收購，在這一階段，他戲稱自己更像在“撿垃圾”。通過撿拾這些所謂的“垃圾專利”，再進行篩選和重新包裝，LogicPatents甚至一度成為高智發(fā)明在美最大的供應商，公司發(fā)展最輝煌的時期，一年可以供應高智發(fā)明幾十件專利，2005年，LogicPatents與美國一家公司成交價值千萬元的單項發(fā)明專利（發(fā)明人恰好是中國人）。 “那一時期是最瘋狂的，我們借助高智發(fā)明完成了資本的原始積累。”鄭玨道。然而，在公司發(fā)展最成功的時候，他開始隱隱有幾分擔憂，因為他發(fā)現(xiàn)，只要包裝手法完美，即使是質(zhì)量較差的垃圾專利也能夠促成交易。在高智發(fā)明全球7萬件的專利庫存中，到底有多少垃圾專利？他不由細思恐極。endprint

完成了資本的原始積累，像許多NPE一樣，LogicPatents開始著手專利存貨。在此方面，公司顯得小心而謹慎——畢竟，專利年費的成本依然是一個巨大的負擔。“某些NPE的失利，可以說就是被專利存貨量給套牢拖垮的?！?011年前后，美國專利運營市場進入黃金時代，而正是在同年，隨著美國發(fā)明法案的實施以及美國聯(lián)邦法院針對誘導侵權和FRAND原則判斷標準的不確定性，立法和司法環(huán)境開始發(fā)生重大變化。NPE在個案專利訴訟中一再受挫，投資者信心下降，大量的資本開始外撤和場外觀望。以高智發(fā)明為例，其用于購買專利的發(fā)明投資基金在經(jīng)歷前兩次成功融資之后，卻在第三次遭遇重挫。為此，高智不得不出售手中大量的庫存專利，從全球7萬件銳減至4萬件左右。

另一方面，作為被告，實體公司也開始變得越來越難以對付——當面對專利訴訟時，被告可以通過提起雙方復審等程序來拖延訴訟進度，其中不乏一些公司愿意和NPE死磕到底直至最終勝訴，進一步加大了NPE的訴訟風險?！皞鹘y(tǒng)的訴訟手段開始暴露出投資回報周期長和風險大的弊端，NPE必須要順應形勢對商業(yè)模式進行變革和調(diào)整?！编崼k說。比如，高智發(fā)明在2014年對專利收購業(yè)務進行了涉及140人的大規(guī)模裁員，改而通過發(fā)明開發(fā)基金建立了“按需發(fā)明”的技術投資和孵化模式，力圖通過創(chuàng)新來獲得高質(zhì)量的專利資產(chǎn)。值得一提的是，通過專利運營來激發(fā)創(chuàng)新，這在一定程度上使得高智逐步“洗白”了NPE的形象。

NPE發(fā)起訴訟變得越來越謹慎，LogicPatents也將主營業(yè)務調(diào)整到專利質(zhì)量本身——培育具有訴訟攻擊性的專利武器。公司印度團隊負責在全球?qū)＠写蠛漆?，尤其盯準被駁回的專利進行層層篩選，資本原始積累的瘋狂時期，一萬件專利中最多可以篩選出近百件進行包裝上市，而如今只能精挑細選出寥寥數(shù)個進行培育。那么，何謂專利培育？“我們本身并不收購要授權的專利，我們只收購半成品，半成品最大的優(yōu)點，就是可以利用美國連續(xù)申請制度，將所有的錯誤進行修改，最終做出一份完美的富有針對性和競爭力的專利武器出來?！编崼k說，“這和專利代理相比，完全是另外一種思維方式。培育專利的權利要求并沒有想象中那么大，但是穩(wěn)定性很高，如果我要打贏一家公司，那么權利要求一定要百分百靠上去，這樣被無效的風險也會變得很小?！睋?jù)悉，2015年美國專利訴訟中，有近2%的訴訟專利使用了LogicPatents培育的專利武器，被訴的對象則包括華為、HTC、索尼等知名手機廠商。

2016年12月8日，根據(jù)美國Gust， Inc. v. AlphaCap Ventures LLC案判決，一旦被認定為惡意訴訟，原告律師可能將承擔被告的律師費用，這再一次打壓了美國的專利訴訟業(yè)務。原本一場美國專利訴訟動輒便耗費數(shù)百萬美金，敗訴的成本和風險不斷加大，對于NPE而言，除非有足夠的資本作為支撐，否則發(fā)起訴訟則顯得慎而又慎。“我們現(xiàn)在開始和專利訴訟事務所進行合作，事務所有自己的創(chuàng)投，創(chuàng)投出錢，律師出時間，我們出專利，NPE的訴訟逐漸演變成這樣頗為奇怪的商業(yè)模式?！辈稍L中鄭玨告訴China IP記者，“在這個過程中，各方對專利質(zhì)量的要求越來越高?！?/p>

鄭玨也向記者介紹，受專利復審和上訴委員會（PTAB）的運行及最高法院2014年Alice案的判決影響，美國超過80%的軟件申請被專利局駁回，部分地區(qū)甚至高達100%。而在專利復審和上訴委員會的專利無效率也高達90%，PTAB因此甚至被業(yè)界稱為“專利殺手”。日前，PRX公司發(fā)布美國NPE專利訴訟統(tǒng)計報告中指出，2016年美國NPE訴訟活動有所降低，并成為2011年黃金期以來最低。與此同時，專利市場交易量也出現(xiàn)大幅萎縮，隨著風險進一步加大，資本對市場的信心和預期也在下降?！懊绹鴮＠\營市場目前處于相對低點期，而與此相反，中國市場則表現(xiàn)了巨大的增長預期?！编崼k說，“在未來，無論NPE的本性善惡與否，作為專利價值的最大利益既得者，一個真實的可能是——中國已成為NPE的目標市場?！?/p>

中國市場的機遇和挑戰(zhàn)

近年來，中國的專利侵權判賠額持續(xù)走高。2016年3月，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》中規(guī)定，當侵權所受到的實際損失難以確定的，舉證責任可以轉(zhuǎn)移到被訴侵權人身上。侵權人拒絕提供相關賬簿、資料的，人民法院可以支持原告的賠償計算方法。而就在2016年12月，北京知識產(chǎn)權法院審理判決的北京握奇訴恒寶專利侵權案中，法院支持了原告共計5000萬的賠償金，一時令業(yè)界為之振奮?！半m然目前法院的平均判賠額還不算很高，但是總體趨勢正在向著提高賠償額的方向發(fā)展，最終還要等第四次《專利法》修改通過后方可塵埃落地?！眹鴥?nèi)專利運營公司拾柴科技創(chuàng)始人葉青對China IP 記者說。

日前，北京知識產(chǎn)權法院發(fā)布的一份專利審判大數(shù)據(jù)報告，通過對該院2014年11月建院以來至2017年6月30日審結(jié)的1813起專利案件進行分析發(fā)現(xiàn)，在以判決形式結(jié)案的案件中，原告勝訴率達到81.7%，其中，涉外和涉港澳臺權利人在13起案件中勝訴10起，勝訴率達到76.9%。在判賠數(shù)額方面，涉外和涉港澳臺權利人平均獲判賠額為102.2萬元，明顯高于大陸權利人75.7萬元的平均賠償額。

前高通知識產(chǎn)權和專利總監(jiān)，現(xiàn)北京東方億思律師事務所專利訴訟業(yè)務負責人Erick Robinson曾撰文《為什么說中國是NPE的理想之地》指出：“中國專利訴訟的勝訴方幾乎都能被授予禁令……尤其在中國，禁令不僅僅適用于境內(nèi)的銷售，還包括了出口。中國作為全球最大的制造業(yè)中心，在中國授予禁令就相當于全球禁令。”在他看來，在中國，禁令要好于賠償，且能夠推動和NPE的和解。

“最近幾年以來，我們感覺到，國內(nèi)在專利無效環(huán)節(jié)的司法趨勢越來越傾向于維持專利權有效。”LogicPatents中國區(qū)首席代表楊曉東告訴記者。有數(shù)據(jù)顯示，中國只有低于30%的發(fā)明專利被成功無效，“這無疑也給NPE帶來信心?！眅ndprint

“較低的訴訟風險和相對較高的收益回報是吸引NPE的重要因素，盡管如此，對于NPE而言，依然將會面臨不少中國麻煩。”鄭玨說，他向本刊記者透露，此次他的中國之行，亦是帶著1億美元的運營基金用以收購中國專利，然而中國專利的質(zhì)量令他感到十分棘手。更頭痛的是，中國的專利年費相比美國而言負擔要沉重許多。在美國，專利維護費僅需要在第4年、第8年、第12年各交一次，而在中國，專利年費需要每年一交，且越到后期費用越高，專利的維護成本逐年提升。以發(fā)明專利最高年費8000元計算，庫存500個專利需要付出的年費則高達400萬?！皩τ谛枰獛齑鎸＠腘PE而言，這將是巨大的成本負擔，年費制度甚至可能把一家公司活活拖垮?！编崼k說，“另外，雖然法院對專利侵權的判賠額提高了，但對象如果是NPE的話，法院是否有強有力的支持態(tài)度，鑒于目前國內(nèi)已發(fā)生的案例數(shù)量較少，目前還是未知數(shù)?！?/p>

2008年10月，高智發(fā)明進入中國，卻在短短的幾年后便退出。高琛顥向記者介紹，進入中國的是高智用于投資高校創(chuàng)新的基金，而高校的研發(fā)基金則涉及國有資產(chǎn)，政府出于政治和文化方面的考量，專門下發(fā)有關文件對中國高校和高智的合作進行限制，這也注定了這家NPE在中國的敗走。

2014年，美國NPE公司InterDigital因為涉嫌違反標準必要專利權人所應承擔的按照公平、合理、無歧視原則對外進行許可的義務，對華為、中興等國內(nèi)通信設備制造商專利許可時設定的費率較對蘋果、三星等高出數(shù)倍乃至數(shù)十倍，同時涉嫌采用337調(diào)查等手段迫使國內(nèi)企業(yè)接受其報價，被發(fā)改委反壟斷局提起反壟斷調(diào)查。直至這家NPE和華為達成和解，發(fā)改委才對其做出了中止調(diào)查的決定，從而避免陷入高通此前面臨的被罰70億元的可怕困境。

為了分得中國市場的一杯羹，外國NPE是否來者不善？值得一提的是，在目前國內(nèi)發(fā)生的兩起案件中，NPE似乎都刻意表現(xiàn)出“友好”的一面——他們起訴的對象均非大陸企業(yè)。“鑒于目前國內(nèi)的政治和文化因素，NPE即使進入中國，我認為它短期內(nèi)并不能像在美國美國一樣掀起大浪。一旦發(fā)生訴訟，NPE也將會把主要目標瞄準外企，輕易不會招惹大陸企業(yè)，因為他們知道自己要的是什么?！编崼k說，“從這個角度而言，大家的目標不一樣。外國NPE的到來，必然要先在中國尋求落腳點，這個落腳點就是和中國的專利運營公司進行合作互補，而非直接競爭?！眅ndprint