摘 要：先用權(quán)制度是在公平原則的指導之下，基于一發(fā)明一專利原則和先申請原則，為了彌補先申請制的缺陷、平衡公眾利益和專利權(quán)人的利益而產(chǎn)生的。先用權(quán)制度在我國己實行多年，但是理論界和審判實務(wù)界對該制度的爭議一直存在。本文結(jié)合現(xiàn)有的司法解釋，通過對專利法先用權(quán)條款中的“原有范圍”、“必要準備”、“制造、使用”和“相同”四個用詞以及“先用技術(shù)的來源”的理解，提出了我國專利法先用權(quán)制度存在的問題及其完善。

關(guān)鍵詞：先用權(quán)；原有范圍；先用技術(shù)來源

專利制度是隨著科技進步和商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的一種法律制度。其主要內(nèi)容是根據(jù)專利法的規(guī)定，確認發(fā)明人對其發(fā)明創(chuàng)造享有獨占使用權(quán)，以此換取將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公之于眾，以促進發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，推動科技進步和經(jīng)濟發(fā)展。

一、我國現(xiàn)行法對先用權(quán)制度的規(guī)定

我國現(xiàn)行《專利法》在第69條第1款第2項對先用權(quán)作出了規(guī)定：“下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”。

二、我國先用權(quán)制度的現(xiàn)狀以及存在的問題

（一）關(guān)于先用技術(shù)的來源

關(guān)于先用者能否從申請專利人處獲知先用技術(shù)，專利法無明確規(guī)定。但在司法實踐中，均規(guī)定通過先用者獨立研發(fā)或者是以合法手段獲得的先用技術(shù)享有先用權(quán)。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋在第15條規(guī)定了通過非法途徑從后來申請專利的人那里或他人那里獲知有關(guān)的技術(shù)或者設(shè)計不得主張先用權(quán)抗辯。由上面的規(guī)定可以看出，審判實踐中并沒有禁止從專利申請人處獲知先用技術(shù)。

（二）對實施行為方式的理解

我國《專利法》第11條49規(guī)定了五種專利技術(shù)的實施行為方式，即制造、使用、許諾銷售、銷售、進口。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋沒有對先用權(quán)人在專利申請日前的實施行為方式以及專利授權(quán)后的后繼的實施行為方式作出解釋，因此不清楚先用技術(shù)的實施行為方式是只限于制造和使用，還是和專利技術(shù)的實施方式一樣也包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口。

（三）對“是否作好必要準備”的判斷

2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋將“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或“主要設(shè)備或者原材料”作為“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的必備條件。如此寬松的規(guī)定雖然有利于保護先用權(quán)人的利益，但是其能否足以證明先用者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備是個值得探討的問題。

三、我國先用權(quán)制度的完善

本文已對我國先用權(quán)制度的現(xiàn)狀以及存在的問題進行了全面、詳細的分析。在本章中筆者試圖針對第3章提出的問題提出解決之道，為我國先用權(quán)制度的完善提出一己之建。

（一）明確先用技術(shù)的來源

我國專利法及其實施細則均未對先用技術(shù)的來源作出規(guī)定。2009年專利侵權(quán)糾紛司法解釋以高度概括的方式規(guī)定了先用技術(shù)不能是非法獲得的。筆者認為不論先用技術(shù)是先用者獨立研發(fā)的，還是從后來申請專利的人或者獨立研發(fā)的第三人處獲得的，只要是通過合法途徑獲取的且先用技術(shù)的實施符合誠實信用原則，就可以享有先用權(quán)：反之，則不能享有先用權(quán)。

（二）明確專利申請日前及專利授權(quán)后的實施行為方式

我國專利法及其實施細則以及相關(guān)的司法解釋均未對先用技術(shù)的實施行為方式作出規(guī)定，筆者認為應(yīng)對專利申請日前以及專利授權(quán)后的實施行為方式作如下限定：

專利申請日前的實施行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用與專利方法相同的方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依該方法直接獲得的產(chǎn)品。

如果先用權(quán)人申請日前己制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品或為此作好必要準備，則在授權(quán)后仍可繼續(xù)制造并使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；如果先用權(quán)人在申請目前己使用與專利方法相同的方法，則在授權(quán)后仍可繼續(xù)使用該方法，并使用、許諾銷售、銷售依該方法直接獲得的產(chǎn)品。

如果先用權(quán)人在申請日前僅實施使用行為或為此作好必要準備，則在授權(quán)后也只能繼續(xù)使用，而不能擴展至制造、許諾銷售、銷售、進口等行為。

如果先用權(quán)人在申請目前實施的是許諾銷售或銷售行為或為此作好必要準備，則在授權(quán)后只能繼續(xù)許諾銷售或銷售，而不能擴展至制造、使用或進口行為。這樣的限定既擴大了專利申請目前產(chǎn)生先用權(quán)的實施行為方式，又將專利授權(quán)之后的實施行為限定為與專利申請日前的實施行為同一形態(tài)的行為，兼顧了專利權(quán)人與先用權(quán)人的利益。

（三）完善“必要準備”的判斷標準

筆者建議對該標準稍作修改并同時考慮先用者在主觀上實施的意愿，即從主客觀兩個方面判斷是否作好“必要準備”：

先用者已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或工藝文件，并且已經(jīng)完成或正在進行實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或原材料的實質(zhì)性準備。筆者認為把“已經(jīng)制造或者購買”改為“已經(jīng)完成或正在進行”對于判斷生產(chǎn)準備周期較長的生產(chǎn)經(jīng)營者是否享有先用權(quán)更加公平、合理。

先用者在主觀上有意將上述物質(zhì)準備用于實施一項與專利技術(shù)相同的技術(shù)。如果生產(chǎn)經(jīng)營者雖然具備了相應(yīng)的物質(zhì)條件，但是在專利申請日前未將實施該項技術(shù)列入經(jīng)營規(guī)劃中，則其顯然不應(yīng)享有先用權(quán)。

四、結(jié)語

通過上文中的詳細分析，在先用技術(shù)的來源上，在強調(diào)先用技術(shù)必須通過合法途徑獲取的同時還應(yīng)規(guī)定先用技術(shù)的實施必須符合誠實信用原則。在先用技術(shù)的實施行為方式上，筆者認為專利申請日前的實施行為不僅包括制造專利產(chǎn)品、使用專利方法，還包括使用、許諾銷售、銷售專利產(chǎn)品，或使用、許諾銷售、銷售依專利方法直接獲得的產(chǎn)品；專利申請日前制造專利產(chǎn)品或使用專利方法，在專利授權(quán)之后可以繼續(xù)制造產(chǎn)品并使用、許諾銷售、銷售其制造的產(chǎn)品，或繼續(xù)使用專利方法并使用、許諾銷售、銷售依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；專利申請日前僅實施使用、許諾銷售、銷售、進口行為或作好必要準備的，授權(quán)之后只能實施與申請日前的行為同一形態(tài)的行為。（3）在“必要準備”判斷標準上，應(yīng)從主、客觀兩個方面來判斷是否已經(jīng)作好了“必要準備”。

參考文獻

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[3] 蔣珊珊.商標專用權(quán)規(guī)則適用[D].華南理工大學2013.

作者簡介：高哈爾·別克包松（1993-09），女，新疆阿勒泰人，新疆大學法學院研究生，研究方向：法律碩士（非法學）。