陳幽燕

(中國政法大學(xué) 北京 100000)

網(wǎng)絡(luò)直播的行政許可規(guī)制探析

陳幽燕

(中國政法大學(xué) 北京 100000)

網(wǎng)絡(luò)直播，是指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為媒介，制作、編輯、集成并通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供視、音頻節(jié)目，以及為他人提供上載傳播視聽節(jié)目服務(wù)的活動(dòng)。

2016年被稱為“網(wǎng)絡(luò)直播元年”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中國在線直播平臺(tái)已超200家，用戶達(dá)到2億人，市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到約90億元。據(jù)“第一財(cái)經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心”發(fā)布的《2016中國電商紅人大數(shù)據(jù)報(bào)告》顯示，“網(wǎng)絡(luò)紅人”產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值接近580億元，已遠(yuǎn)超2015年全國440億元的電影總票房。①

1 問題的提出

隨著“網(wǎng)紅”數(shù)量的增多，網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，網(wǎng)絡(luò)直播在極大豐富人們精神需求的同時(shí)，多種亂象也應(yīng)運(yùn)而生，部分案件在社會(huì)上造成了極壞的負(fù)面影響，加強(qiáng)行政監(jiān)管的必要性日益凸顯?？v觀由網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)生的各類事件，直播亂象主要分為四類：誤導(dǎo)購物、涉黃涉暴、侵犯隱私和數(shù)據(jù)造假。

1.1 誤導(dǎo)購物

在網(wǎng)絡(luò)直播中，部分網(wǎng)店商家以使用者的身份在直播平臺(tái)現(xiàn)場(chǎng)展示其產(chǎn)品的使用方法和功效吸引顧客，意在利用消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品使用者的信任招攬生意，擴(kuò)大營銷額。由于網(wǎng)絡(luò)直播視聽誘惑力、誤導(dǎo)性極強(qiáng)，主播門往往夸大其詞，消費(fèi)者在無法直接辨明真?zhèn)蔚那闆r下，較一般網(wǎng)絡(luò)購物更易沖動(dòng)性購買。在目前網(wǎng)絡(luò)銷售產(chǎn)品監(jiān)管尚不到位的情況下，消費(fèi)者購買假冒偽劣產(chǎn)品的可能性極大。

1.2 涉黃涉暴

色情暴力視頻在網(wǎng)絡(luò)直播目前是“重災(zāi)區(qū)”，為了在競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)中獲得一席之地，許多主播試圖在規(guī)則的邊緣地帶游走，甚至有些直播內(nèi)容已經(jīng)超出了規(guī)則所允許的范圍。2016年1月11日，“斗魚”出現(xiàn)“直播造娃娃”涉黃事件，引起近千人圍觀；多家直播平臺(tái)的女主播“忘關(guān)”視頻大尺度換衣；2016年1月1日，“斗魚”一知名游戲主播直播飆車引發(fā)車禍車禍，共造成5人受傷。撞車畫面也被同時(shí)發(fā)布在網(wǎng)上，引起輿論一片嘩然。

1.3 侵犯隱私

網(wǎng)絡(luò)直播并不僅是直播主播者的個(gè)人內(nèi)容，為博取觀眾眼球滿足獵奇感，不少主播通過各種不正當(dāng)手段公開或秘密拍攝他人隱私情況。2016年3月29日，“斗魚”女主播“狐貍笨笨笨”攜帶攝像頭混進(jìn)重慶大學(xué)藝術(shù)學(xué)院女生寢室，并全程進(jìn)行直播，后被宿管和保安及時(shí)制止；2016年6月21日，“快手”直播一名主播專門在街上搜尋“車震”男女，偷拍并上傳至直播平臺(tái)；2016年8月6日，網(wǎng)上曝光稱“滴滴”某司機(jī)長(zhǎng)期利用手機(jī)對(duì)空姐乘客進(jìn)行偷拍直播，引起了社會(huì)極大憤慨。

1.4 直播數(shù)據(jù)造假

直播數(shù)據(jù)造假，即所謂“刷單”，直播行業(yè)的刷單與淘寶刷單一樣，通過數(shù)據(jù)造假吸引、欺騙真正的用戶。刷單可以快速為平臺(tái)制造虛假繁榮的假象，例如：人氣越高的女主播收入也越高，人氣、粉絲數(shù)量利益掛鉤。②在此情形之下，該領(lǐng)域的不公平競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象將難以遏制，最終不利于該行業(yè)的健康發(fā)展。

2 國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)直播許可模式下監(jiān)管現(xiàn)狀

政府對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行監(jiān)管的途徑和方式是多樣的，但行政許可制度無疑是我國行政機(jī)關(guān)最常用的監(jiān)管手段之一。

我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管，自最早的2000年9月25日國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條開始，對(duì)于經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)就實(shí)行許可制度，要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營者必須取得相應(yīng)許可資質(zhì)方可開展包括網(wǎng)絡(luò)直播在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)信息經(jīng)營服務(wù)。

隨后，2004年7月6日國家新聞出版廣電總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》、2008年1月31日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》以及文化部2011年2月17日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》等行政法規(guī)、部門規(guī)章中，都堅(jiān)持了對(duì)經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可準(zhǔn)入制度。

2016年9月2日，國家新聞出版廣電總局頒布了《國家新聞出版廣電總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)，首次明確了在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域內(nèi)對(duì)直播個(gè)人也要取得許可資格，方可開展一切形式的網(wǎng)絡(luò)信息經(jīng)營服務(wù)，由此引發(fā)了大量關(guān)注，被稱為“史上最嚴(yán)監(jiān)管令”。

3 現(xiàn)行許可模式下存在的主要問題

嚴(yán)格說來，網(wǎng)絡(luò)直播并非是2016年才開始出現(xiàn)的新事物，主管機(jī)關(guān)對(duì)該類性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)文化信息服務(wù)也早就存在有相應(yīng)規(guī)制政策與手段。為何隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的快速發(fā)展會(huì)爆發(fā)性地產(chǎn)生這么多亂象呢？綜觀網(wǎng)絡(luò)直播現(xiàn)實(shí)監(jiān)管模式與狀況，我們認(rèn)為其在以下幾個(gè)方面存在主要問題，值得探討：

3.1 許可設(shè)定權(quán)限本身之合法性存在缺陷

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播，無論是廣電總局還是文化部制定的行政許可規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)以《行政許可法》及國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》為其直接上位法依據(jù)。

回歸到廣電總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》中，在其第八條中卻明確要求所有申請(qǐng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的申請(qǐng)人必須具有法人資格，且為國有獨(dú)資或國有控股單位。③然而，作為該部門規(guī)章直接上位法的國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第六條，對(duì)于取得經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可資格的列明條件中并不存在“國有獨(dú)資或國有控股單位”的限制存在，甚至沒有必須具有法人資格的條件存在。

此外，綜觀國務(wù)院上述《辦法》及廣電總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》，皆未明確要求對(duì)從事互聯(lián)網(wǎng)信息經(jīng)營服務(wù)的個(gè)人進(jìn)行許可，根據(jù)法律與公民關(guān)系間的“法無明文禁止則為可”的原則判斷，應(yīng)當(dāng)推定為未對(duì)個(gè)人設(shè)置許可要求，公民可自由開展網(wǎng)絡(luò)直播等信息服務(wù)。然而，作為后法的2008年廣電總局所制定《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第七條第二款及《通知》中，都規(guī)定了“未按照本規(guī)定取得廣播電影電視主管部門頒發(fā)的《許可證》或履行備案手續(xù)，任何單位和個(gè)人不得從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)?！卑凑沾艘?guī)定解釋，公民若要開展網(wǎng)絡(luò)直播等視聽服務(wù)，也必須取得該項(xiàng)許可證方可進(jìn)行。如此，該項(xiàng)規(guī)定已經(jīng)與前述上位法相違背，屬于超越許可范圍設(shè)定許可條件的情形。

3.2 直播平臺(tái)“國有化”許可之必要性有待商討

前述已經(jīng)提到廣電總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，其第八條中對(duì)所有申請(qǐng)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的申請(qǐng)人必須具有法人資格，且為國有獨(dú)資或國有控股單位的資質(zhì)要求不具合法性。除此之外，該條規(guī)定也因違反必要性原則而缺乏科學(xué)意義。我們可以認(rèn)為廣電總局要求申請(qǐng)人具備國有獨(dú)資或國有控股的法人資質(zhì)的初衷是緣于對(duì)信息生產(chǎn)安全性的考慮，希望市場(chǎng)經(jīng)營者有條件、有能力對(duì)突發(fā)事件及時(shí)處置，控制危險(xiǎn)傳播。但是，該條款的存在一方面極大地破壞了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，造成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的人為阻斷，不僅造成了利益既得者有恃無恐的懈怠，也造成了優(yōu)質(zhì)市場(chǎng)服務(wù)資源的進(jìn)入，大量原本可以享受該領(lǐng)域市場(chǎng)紅利的經(jīng)營者喪失了繼續(xù)提升市場(chǎng)價(jià)值的機(jī)會(huì)。

3.3 對(duì)個(gè)人許可妥當(dāng)性欠缺

從實(shí)踐角度來看，對(duì)個(gè)人進(jìn)行許可的做法沒有太大必要?，F(xiàn)實(shí)中絕大部分網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，即網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者對(duì)于旗下的網(wǎng)絡(luò)主播多采用實(shí)名登記和注冊(cè)的形式納入本公司管理。在此過程中，直播平臺(tái)會(huì)要求加盟者上傳個(gè)人身份資料及聯(lián)系方式等信息，并以手持身份證照片的形式進(jìn)行人工識(shí)別。在身份驗(yàn)證無誤后，直播平臺(tái)方才同意申請(qǐng)者注冊(cè)登記成功。直播平臺(tái)作為最早能發(fā)現(xiàn)旗下直播者違法行為的主體，其擁有行政機(jī)關(guān)所不具有的實(shí)時(shí)性和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，并可在第一時(shí)間采取中斷直播、屏蔽信息等方式防止不良信息擴(kuò)散，較行政機(jī)關(guān)執(zhí)法監(jiān)督的直接監(jiān)管形式，執(zhí)法成本要低得多。

另一方面，從行政許可的制度價(jià)值本身來考量，對(duì)個(gè)人實(shí)施許可不利于市場(chǎng)活力的提升，也不利于網(wǎng)絡(luò)直播的健康發(fā)展，更增添了對(duì)公民自由的不必要限制?！靶姓S可作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府規(guī)制的重要手段，其根本目的還是要服務(wù)于個(gè)人自由和權(quán)利，只不過這是一種“以退為進(jìn)”的迂回方式?！雹?/p>

4 重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)直播許可模式之設(shè)想

4.1 彌補(bǔ)現(xiàn)有許可模式合法化漏洞

首先，廣電總局應(yīng)及時(shí)對(duì)其2008年所制定的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》及《通知》進(jìn)行重新修改，廢除規(guī)章中存在的超越上位法行政許可范圍的條款限制，主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)“國有化”的資質(zhì)限制，以及對(duì)直播者個(gè)人進(jìn)行單獨(dú)許可的準(zhǔn)入限制。明確本部門規(guī)章許可權(quán)能定位，嚴(yán)格落實(shí)許可實(shí)施權(quán)的法律權(quán)限，并在此基礎(chǔ)上開展規(guī)章其他各項(xiàng)條款的梳理審查。

其次，國務(wù)院法制部門對(duì)于保留的行政許可及行政審批事項(xiàng)，在采取如許可評(píng)價(jià)制度、成本效益分析等科學(xué)方法嚴(yán)格審查的基礎(chǔ)上，確定行政許可和行政審批事項(xiàng)的保留價(jià)值，對(duì)仍需保留的應(yīng)在限定時(shí)間內(nèi)提請(qǐng)全國人大及全國人大常委會(huì)制定法律或自行制定行政法規(guī)，或通過法律修改納入現(xiàn)行《行政許可法》，以更為明確的形式納入行政監(jiān)管體系之中，而不是長(zhǎng)時(shí)間的以國務(wù)院決定的臨時(shí)許可形式粗放型地交由各部門自行予以設(shè)定，避免再次出現(xiàn)合法性漏洞問題。

4.2 完善直播平臺(tái)許可，取消個(gè)人許可制

經(jīng)過前述問題陳述，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留對(duì)直播平臺(tái)的行政許可，并取消對(duì)直播者個(gè)人的準(zhǔn)入許可。對(duì)于這兩個(gè)不同的市場(chǎng)主體，在具體規(guī)則設(shè)計(jì)與替代性方法選擇上自然也不盡相同。

(1)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)

首先，應(yīng)取消對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營者必須具備法人資格以及國有獨(dú)資、國有控股單位的資格限制，而代之以具體經(jīng)營能力的條件設(shè)定。例如對(duì)資金條件、設(shè)備條件、技術(shù)條件、人員專業(yè)性及安全處置方案、計(jì)劃等實(shí)質(zhì)性條件。

其次，對(duì)于已經(jīng)確定的行政許可，實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真予以落實(shí)，嚴(yán)格遵循依法行政、效率行政的基本原則，真正發(fā)揮對(duì)平臺(tái)許可的預(yù)期功效。因此，許可的基本制度建立起來之后，其相應(yīng)的配套措施、細(xì)化規(guī)定等必要監(jiān)管組合也應(yīng)盡早制定出來，用以提高政策可操作性，同時(shí)也可以提高行政許可實(shí)施效率。

最后，建立動(dòng)態(tài)化的行政許可評(píng)估機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)原有許可制度存在的問題和產(chǎn)生的新問題。認(rèn)知能力的有限性，決定了行政許可這種事前監(jiān)管手段對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制和預(yù)防效果也只是相對(duì)的，許可過程也應(yīng)該是一個(gè)反復(fù)試錯(cuò)，不斷糾正的過程。⑤在這方面我們可以參考借鑒美國在規(guī)章評(píng)估中采取的“效果影響評(píng)估機(jī)制”，采取專家評(píng)估、大眾評(píng)估及司法審查等方式檢視所制定規(guī)章政策的有效性。⑥

(2)對(duì)直播者個(gè)人

一方面，要堅(jiān)決取消對(duì)個(gè)人進(jìn)行單獨(dú)許可準(zhǔn)入的限制。這就要求監(jiān)管部門及時(shí)對(duì)有關(guān)部門規(guī)章予以清理，同時(shí)也不能以其他任何形式的諸如“通知”、“精神”、“批復(fù)”等其他規(guī)范性文件來單獨(dú)設(shè)置許可事項(xiàng)。

另一方面，以備案登記制填補(bǔ)對(duì)個(gè)人行政許可空白。國務(wù)院部門可以通過制定或修改部門規(guī)章的形式，要求所有準(zhǔn)備從事或已經(jīng)從事網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的個(gè)人必須加入其中一個(gè)符合許可條件要求的直播平臺(tái)中，方可從事網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)。通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)對(duì)個(gè)人進(jìn)行第一道資格審查，重點(diǎn)審查個(gè)人信息的真實(shí)性以及年齡等是否達(dá)到國家法定標(biāo)準(zhǔn)。在直播平臺(tái)將直播者個(gè)人納入本平臺(tái)管理后，再由直播平臺(tái)對(duì)旗下加盟的所有個(gè)人信息定期向監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案，監(jiān)管機(jī)關(guān)根據(jù)平臺(tái)提供的信息予以二次核實(shí)。

4.3 重視加強(qiáng)事中、事后監(jiān)督，善用行業(yè)自律

基于行政許可的謙抑性特征，行政機(jī)關(guān)在選擇監(jiān)管手段時(shí)，應(yīng)更加注重靈活運(yùn)用多種事中、事后的監(jiān)管手段實(shí)現(xiàn)行政目的。相較于行政許可直接設(shè)置準(zhǔn)入門檻，合理有效的事中、事后監(jiān)督能夠?qū)崿F(xiàn)在對(duì)公民權(quán)利盡可能小的損害的情況下實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的。

首先，應(yīng)努力形成和建立常態(tài)化、實(shí)效性的事中監(jiān)督檢查機(jī)制。所謂事中監(jiān)督，是包括定期報(bào)告、常規(guī)檢查、臨時(shí)抽查與專項(xiàng)整治在內(nèi)的多種監(jiān)管方式的總和。事中監(jiān)督的意義在于，通過危險(xiǎn)發(fā)生前的檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)可能，并通過及時(shí)采取措施防止損害的發(fā)生，或?qū)⒁呀?jīng)產(chǎn)生的損害降到最低點(diǎn)。

其次，應(yīng)重視對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播違法行為的事后追責(zé)。在網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管中，事后監(jiān)督形式不僅適用于個(gè)人，也適用于網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者。但對(duì)于不實(shí)行許可制度的直播者個(gè)人監(jiān)管而言，事后監(jiān)督與事中監(jiān)督應(yīng)當(dāng)發(fā)揮最主要的“防火墻”和“消防員”的作用。當(dāng)然，廣義上的事后追責(zé)包括對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行政的責(zé)任追究，但在此我們主要關(guān)注的是對(duì)違法經(jīng)營者及個(gè)人進(jìn)行的責(zé)任追究。

最后，努力挖掘互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行業(yè)組織在行業(yè)自律中蘊(yùn)含的巨大能量，發(fā)揮行業(yè)監(jiān)督與自我監(jiān)督作用。在現(xiàn)代行政法理念下，以治理代替管理逐漸成為共識(shí)，二者在本質(zhì)上都是都是政府實(shí)施監(jiān)管的方式，但二者的核心要素區(qū)別在于，治理比管理更加強(qiáng)調(diào)公共參與性和管理民主性，強(qiáng)調(diào)從“元治理”到“多元治理”的平衡和轉(zhuǎn)變。⑦如此，一方面減少了政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，另一方面也大大降低了監(jiān)管成本，行業(yè)組織也樂于承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)。今年4月，北京市網(wǎng)絡(luò)文化協(xié)會(huì)攜同百度、新浪、愛奇藝、樂視、優(yōu)酷、映客、花椒等20余家從事網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的主要企業(yè)共同發(fā)布《北京網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)自律公約》，獲得了社會(huì)廣泛肯定。在提高監(jiān)管效率的同時(shí)降低監(jiān)管成本，促進(jìn)公共利益的有效實(shí)現(xiàn)。

注釋：

① 數(shù)據(jù)來源于“第一財(cái)經(jīng)商業(yè)數(shù)據(jù)中心”2016年5月23日發(fā)布的《2016中國電商紅人大數(shù)據(jù)報(bào)告》，該中心數(shù)據(jù)由阿里巴巴商業(yè)大數(shù)據(jù)庫、新浪微博、優(yōu)酷土豆、第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)等匯總，數(shù)據(jù)截止至2016年4月。

② http://www.admin5.com/article/20160617/669940.shtml，《直播行業(yè)刷單現(xiàn)象泛濫：黑色利益鏈條已形成》，訪問時(shí)間2016年10月22日17:00。

③ 廣電總局《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第八條：申請(qǐng)從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：(一)具備法人資格，為國有獨(dú)資或國有控股單位，且在申請(qǐng)之日前三年內(nèi)無違法違規(guī)記錄。

④ 王太高著：《行政許可條件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第86頁。

⑤ 王太高：《行政許可條件研究》，法律出版社，2014年8月第1版，第98頁。

⑥ 高秦偉：《行政許可與政府規(guī)制影響分析制度的建構(gòu)》，載《政治與法律》，2015年第9期。

⑦ 羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社，2008年5月第1版，第195頁。

陳幽燕(1991-)，男，漢族，中國政法大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)法學(xué)碩士，憲法與行政法學(xué)。

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