論商業(yè)標識的構造與規(guī)制——兼評《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》第5條第2款

畢文軒

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 200042)

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論商業(yè)標識的構造與規(guī)制
——兼評《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》第5條第2款

畢文軒

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院，上海 200042)

《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》第5條第2款有關商業(yè)標識的部分應當刪去其中的“商品形狀”、“企業(yè)集團”、“域名主體部分”、“網(wǎng)頁”以及“頻道節(jié)目欄目的名稱、標識”等表述，并將“姓名、筆名、藝名”修改為“人格符號”，以期明確對商業(yè)標識這一概念的界定。

商業(yè)標識；反不正當競爭；送審稿

一、導言

2016年2月25日，國務院法制辦在其官網(wǎng)上公布了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》(下文簡稱《送審稿》)?！端蛯徃濉贩譃榭倓t、不正當競爭行為、監(jiān)督檢查、法律責任和附則，共計5章35條。涉及有關現(xiàn)行法條的內容共30條，其中刪除7條，新增9條。此次《送審稿》不乏亮點之處，如進一步明確經(jīng)營者的概念，增加了不正當競爭行為，進一步厘清了《反不正當競爭法》與《反壟斷法》之間的關系以及強化了相關主體的法律責任等。這無疑是我國日臻完善法律體系的體現(xiàn)，值得國人為之歡呼。但筆者對本草案中第5條有關商業(yè)標識的內容尚存些許疑問，故于后文提出并作出相應闡釋。

二、“商業(yè)標識”概念的剖析

此次《送審稿》第5條第2款首次對“商業(yè)標識”的概念做了規(guī)定，這是一種從立法層面進行的主觀解釋，體現(xiàn)了立法者的意志，增強了法律的權威性和準確性。其表述為：“本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等?！焙苊黠@，立法者在該條的訂立時采取了“概括式”與“列舉式”相結合的立法方式，其首先明確了商業(yè)標識作用在于區(qū)分生產(chǎn)者與經(jīng)營者，并在后文列舉了商標、商品形狀、字號等類型的商業(yè)標識。這種立法模式本身并無缺陷，其一可以促進人們更深入地理解法律，有利于法律的操作性；其二，即便面對新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象也可通過解釋被囊括進概括條款中，避免了不斷修法所造成的立法資源的浪費，可謂是“一舉兩得”。筆者在細細研讀《送審稿》對于商業(yè)標識的規(guī)范性解釋之后，認為商業(yè)標識這一概念可依據(jù)其被適用對象的不同劃分為兩部分：商品(或服務)性標識與營業(yè)性標識。商品(或服務)性標識主要是指，一類被經(jīng)營者用在其所提供的商品(或服務)上，用以區(qū)別同類的其他商品(或服務)來源的標識。如商標、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等。營業(yè)性標識主要指，一類表明商品或服務提供者自身的，用于營業(yè)主體自身的標識，例如商號、企業(yè)名稱、姓名等。由于人類社會經(jīng)濟發(fā)展的不斷前行，凝結商人“信譽”的商標制度應運而生，并在發(fā)展中首先被法律承認并賦予了很強的排他權(1)。但隨著近代社會經(jīng)濟飛速發(fā)展以及貿(mào)易全球化的不斷推進，在商事活動中單單依靠商標已不再能夠滿足經(jīng)營者從事商品服務的需求，因此在商業(yè)標識中被頻繁使用并權利化的名目也越來越多，如公平交易權(競爭權)(2)，域名權(所有權、專有權)(3)，識別性標志權(4)，商品名稱、包裝、裝潢專有權(5)，產(chǎn)品型號專有權(6)，以及時下被熱議的“商品化權”等。因此，筆者認為商業(yè)標識是商標的上位概念，其實質是將許多經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用、可以起到區(qū)分商品或服務來源并保證其品質的標識做了歸納(二者關系見圖1)。本次《送審稿》第5條中對商業(yè)標識的概念進行明確，既有利于司法實踐中法官對相關標識的認定，也對未來可能的商業(yè)標識立法起著推動作用，可謂是明智之舉。

圖1 商業(yè)標識與商標的關系

三、“商品形狀”應否被列入該條中

“商品形狀”，顧名思義應該是指一種商品或其包裝的特有外部形狀。其之所以會被作為商業(yè)標識的一種，主要在于特定的商品形狀具有區(qū)分商品或服務來源的功能，也即其可以幫助消費者對提供相似商品或服務的多個供貨商進行區(qū)分。正是商品形狀在部分時候可以起到類似于商標的功能，故而包括我國在內的許多國家都將立體商標納入商標法的保護范圍(7)。例如我國“酒鬼酒”的酒瓶形狀、“可口可樂”的玻璃瓶形狀等。值得注意的是，本次《送審稿》中明確商品形狀屬于商業(yè)標識的范疇，這一點筆者認為有待商榷。

首先，商品形狀可依據(jù)其是否被注冊為商標，分為已經(jīng)注冊為商標的商品形狀以及未注冊為商標的商品形狀。對于前者而言，權利人完全可以通過《商標法》對其商品形狀進行保護。因為相較于其他商業(yè)標識，商標有著更為周延的規(guī)范體系，并能給與權利人更強的排他性保護。此時，權利人便無需通過《反不正當競爭法》對其進行救濟。對于后者而言，又需將其分為可以注冊但未注冊為商標的商品形狀與本身就不符合注冊商標要件的商業(yè)標識。本身不符合注冊商標要求的商業(yè)標識，其實指僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而具有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀。此時，即便其可以獲得區(qū)分商品或服務來源的功能也不能阻止他人的使用。《送審稿》中說到的“商品形狀”應該也非指此種類型。因此，筆者認為《送審稿》中所說的“商品形狀”其實質是指那些可以注冊但未注冊為商標的商品形狀。換言之，我們可以將此處的“商品形狀”視為一種未注冊商標，其同樣可以得到我國《商標法》的保護。如《商標法》第13條對未注冊的馳名商標提供同類保護；第15條禁止他人因業(yè)務關系搶注未注冊商標；第32條以禁止他人以不正當手段搶注知名的未注冊商標；以及允許在先使用并有一定影響力的權利人享有的“先用權”等，都是《商標法》對于未注冊商標提供的保護。在我國有關商業(yè)標識的法律體系中，《商標法》應屬立法體系最為嚴密、法律邏輯最為周延的規(guī)范性法律文件。又加之《反不正當競爭法》與《商標法》在適用上并非沒有順序之別的，包括我國在內的多數(shù)國家將其作為知識產(chǎn)權法適用的兜底性條款，也即只有當無法從知識產(chǎn)權法的一般規(guī)范中找到方案時才可以援引《反不正當競爭法》的規(guī)定。而上述“商品形狀”完全在《商標法》的涵攝之內，且其規(guī)定得更為嚴謹，權利人完全可以依據(jù)商標法對自己的權利進行救濟。同時有些商品形狀由于運用在工業(yè)生產(chǎn)中，且該設計具有一定的美感，因此可能構成外觀設計，并尋求《專利法》的保護。因此，筆者認為在《送審稿》中出現(xiàn)的“商品形狀”一詞實無必要，應考慮刪除。

四、“企業(yè)與企業(yè)集團”的措辭是否恰當

本次《送審稿》第5條中明確“企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱”作為商業(yè)標識的一部分，這其中對“企業(yè)集團”該如何認定，學界尚存一定的爭議。筆者通過查詢我國相關法律，在《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》第3條中查到如下規(guī)定：“企業(yè)集團是指以資本為主要聯(lián)結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團不具有企業(yè)法人資格。”同時該《規(guī)定》第4條第1款還指出：“企業(yè)集團由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。事業(yè)單位法人、社會團體法人也可以成為企業(yè)集團成員?！蔽覀兛芍髽I(yè)集團并非是指某個單一的企業(yè)，而是一系列以資本為紐帶連接起來的企業(yè)集合體。我們一般認知的母公司、子公司、分公司等也屬其中的一種類型。

企業(yè)集團的發(fā)展歷史以美國和日本最為典型，其代表了西方企業(yè)集團兩種不同的演變方式。美國：19世紀末20世紀初，壟斷性組織的重要特征為橫向合并，即同一部門內部企業(yè)的聯(lián)合，卡特爾(Cartel)和辛迪加(Syndicate)是這種橫向合并的典型表現(xiàn)形式，這便是美國企業(yè)集團的雛形[1]。因此在美國，企業(yè)集團似乎更像是壟斷組織為了適應市場的變化而逐漸對自己做出的改變。日本：20世紀70年代經(jīng)濟高速成長時期，日本企業(yè)通過投資創(chuàng)建、兼并、投資控股與參股以及建立長期協(xié)作關系等方式獲得很大發(fā)展，形成一批新興的、主要位于工業(yè)加工領域的企業(yè)集團，被稱為“工業(yè)系企業(yè)集團”或“錐型企業(yè)集團”，如豐田、東芝、索尼、三洋等[2]。

通過對企業(yè)集團發(fā)展歷史的檢視，筆者認為，“企業(yè)集團”這一概念更像是一個經(jīng)濟學意義上的稱謂，并不適合在我國《反不正當競爭法》中出現(xiàn)，其原因有二：首先，雖然“企業(yè)集團”所具有的內涵相比于之前的規(guī)定更為豐富，但在我國社會主義法治體系之下，各個部門法絕非是毫無關聯(lián)地各自為戰(zhàn)，相反地，彼此之間無論術語亦或是邏輯都需要一定聯(lián)系和照應。而縱觀我國《商標法》、《合伙企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》等相關法律，很難尋覓到對“企業(yè)集團”這一術語的直接使用。這樣在一定程度上將會造成各個法律部門之間缺乏必要的銜接，無助于一個健全法律體系的構建。其次，筆者認為“企業(yè)集團”這一概念完全可以被“企業(yè)”這一概念所包涵。雖然二者在文意上確有不同，但完全沒必要在法條中將其單獨列舉出來。這也正如法條中未將“公司”、“合伙”等名稱一一列舉出來一樣，“企業(yè)集團”也完全可以被解釋為“企業(yè)”，這是一種目的性擴張解釋。立法者在立法時基于語言簡潔性以及法條規(guī)范性的需要對法條做出相對抽象、籠統(tǒng)的表述，但其在適用時并非只限于法條字面的表述。正如卡爾·拉倫次所說：“未經(jīng)解釋的法律不得適用?！币?guī)范性法律文件只是法律工作者從事法律事務的依據(jù)，但法律工作者絕不應僅僅滿足于文意所展示的表象，而應探究法條背后所蘊含的真正含義，這也正是筆者認為《送審稿》中沒有必要將“企業(yè)集團”這一術語單獨列出的原因所在，否則這不但會對立法的精確性提出更高的要求，同時也給實踐中的司法運用提出了更加繁瑣的程序羈絆，絕非一種明智的選擇。基于此種考慮，“企業(yè)集團”這一術語在《反不正當競爭法》中妥適性尚缺，可以考慮刪去。

五、域名的“主體部分”的范圍

域名(domain name)是指在網(wǎng)絡通信中為了區(qū)別不同計算機主機，用來表示其地址的特定的字符型標識，由文字、字母、數(shù)字、連字符組成[3]。關于域名，還存在其他國家或組織的定義，如世界知識產(chǎn)權組織國際商標協(xié)會(INTA)等組成的互聯(lián)網(wǎng)國際特設委員會(IAHC)發(fā)布的備忘錄中就稱：“域名系統(tǒng)是專為網(wǎng)絡中的計算及定位而設計的便于人們記憶IP地址的友好名稱”；我國信息產(chǎn)業(yè)部2004年公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名管理辦法》規(guī)定：域名是互聯(lián)網(wǎng)絡上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識，與該計算機的互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(IP)地址相對應(8)。域名系統(tǒng)呈層級結構，可分為頂級域名、二級域名、三級域名以及三級以下域名，遵循從右向左讀取的規(guī)則。頂級域名是域名中級別最高的一層，分為國家及地區(qū)頂級域名和通用頂級域名(國際頂級域名)，如我們常見的.com(公司、企業(yè)等商業(yè)性組織)，.net(網(wǎng)絡服務機構)，.gov(政府部門)等。二級域名是通常在國際頂級域名代碼下注冊的，由用戶自己選擇的域名，三級域名及以下的域名均是在其域名之下。例如在https://www.sina.com.cn中，.cn就是中國的頂級域名，.com是二級域名，.sina是三級域名。

在我們日常生活中，域名在網(wǎng)絡世界中經(jīng)常扮演著區(qū)分各個商業(yè)主體的作用，其不僅是企業(yè)在網(wǎng)絡上的地址，更是企業(yè)商譽在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，因而也有學者稱其為“企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的商標”或“電子商標”[4]。也正是由于域名與商標具有一定的相似性，司法實踐中曾出現(xiàn)多起當事人為了省去前期的市場宣傳，未經(jīng)許可將知名商家的商標、商號作為自己域名的一部分使用，這是一種典型的“搭便車”行為。最高人民法院2002年出臺的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的，屬于《商標法》規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為之一。

正是基于域名的此種屬性，本次《送審稿》第5條明確將其納入商業(yè)標識的范疇中，具體措辭表述為“域名主體部分”，筆者對此尚持保留意見。根據(jù)上文對于域名的簡介，我們知道一個完整的域名是由多個級別域名所組成的集合體。無論從域名的技術屬性亦或是其標識屬性而言，都沒有域名主體部分或域名次要部分的表述。筆者在查閱相關規(guī)范性法律文件之后，在WIPO于1999年通過的《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》第6條(9)，《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(10)第4條中發(fā)現(xiàn)有“域名主要部分”的表述，但未查詢到對“主體部分”的相關解釋。筆者在查閱了一些在判決書中引用“域名主體部分”的案例后發(fā)現(xiàn)，法院認為的域名主體部分一般是指除去國名和行業(yè)類別之后所剩部分，也即除去“.cn”、“.com”等一般企業(yè)共有的部分，針對其特有部分進行比對，如“越峰”、“NWH-BEAR”等。對于大多數(shù)案件而言，或許此種認定方法不會產(chǎn)生疑問，但若碰到下述情形上述觀點便會存疑。例如，前兩年錘子手機公司被爆出巨資收購“t.tt”作為其新域名[5]?！?tt”是特立尼達和多巴哥(Trinidad and Tobago)國別域名，字母“t”象征著錘子手機的品牌Logo錘子。很明顯錘子公司的這個“t.tt”的域名具有很強的識別性，而且很大程度上“.tt”這一表示國家的頂級域名在頂級域名充滿“.cn”的我國境內就有很強的可識別性，那么可否認定其構成域名的主體部分呢？此時到底是將“.t”、“.tt”或者二者的結合中何者認定為主體部分更為適宜呢？換言之，哪一級或者哪幾級域名可以構成“主體部分”？是否凡是起到顯著區(qū)分作用的部分均可以構成“主體部分”？同一個域名在不同的案件中是否會得出不同的認定結果？這些疑問均有可能給實務操作帶來不確定性。如果對于“域名主體部分”在不同案件中可能呈現(xiàn)完全不同的結果，那么對于最終不正當競爭行為的認定也可能是大異其趣的。而導致這樣問題發(fā)生的原因在于法條本身，因此筆者認為應該將《送審稿》中的“域名主體部分”改為“域名”更為合適。

六、“網(wǎng)頁”在商業(yè)標識中的尷尬處境

本次《送審稿》首次將網(wǎng)頁歸入“商業(yè)標識”的范疇，并以期通過《反不正當競爭法》對其提供保護，這種做法首先是值得肯定的。因為此前學界中有人反對給予網(wǎng)頁保護，其認為網(wǎng)頁(尤其是主頁)設計主要是模塊化設計，無論是頁面的色彩、欄目設置、欄目標題、下拉菜單等均屬公知素材。因此，設計人無權禁止他人使用與其相同的表達方式。也有人認為，網(wǎng)頁是以數(shù)字化形式表現(xiàn)出來的，并沒有“固定”在“有形”的載體上，充其量也不過是一種“流動著的臨時性”的表現(xiàn)形式。只要關閉計算機，網(wǎng)頁便蕩然無存了[6]。此次《送審稿》的明確，無疑給學界相關的討論畫上了休止符。但是在應當給予網(wǎng)頁何種保護的問題上，學界的爭議仍然存在。有學者主張在一定情形下可對其提供反不正當競爭法的保護[7]，還有學者主張對其提供著作權法的保護[8]。筆者更傾向于后者的觀點，理由如下：

首先，網(wǎng)頁自身可以構成作品。根據(jù)計算機理論，網(wǎng)頁由如下三部分構成：第一部分為網(wǎng)頁內容，一般認為是網(wǎng)頁上原創(chuàng)的文字、圖像、音樂、動畫等；第二部分為網(wǎng)頁界面；第三部分為網(wǎng)頁源程序[6]。第一部分里面的諸項內容只要滿足“獨創(chuàng)性”要求，完全可以受到《著作權法》的保護，故而不存在疑問。第二部分的網(wǎng)頁界面實際指的是網(wǎng)頁的整體版式。通常情況下，網(wǎng)頁是由文本、圖形、網(wǎng)頁橫幅、表格、表單、超鏈接、橫幅廣告、字幕、懸停按鈕、日戳、計數(shù)器等要素綜合構成的。由于網(wǎng)頁設計者對于這些因素進行了獨立的選擇、編排和組合，使其構成了一個可被外部識別并達到“獨創(chuàng)性”要求的形式，筆者認為可以將其視為“匯編作品”并對其提供保護。根據(jù)我國《著作權法》第14條的規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品?！笨梢娢覈吨鳈喾ā氛J為將既有材料進行獨創(chuàng)性的選擇與編排可以構成匯編作品。那么上述文本、表格、廣告、字幕等內容是否符合匯編作品客體的要求呢？第一，文本、圖像、表格等要素即便其本身無法構成作品，但至少可將其視為作品的一部分。對于該類元素的匯編只要符合獨創(chuàng)性，毫無疑問可以構成作品。第二，那么對于如超鏈接、懸停按鈕、計數(shù)器等很難構成作品的因素，是否可以被法條文末兜底的“材料”所涵射呢？筆者認為，由于我國《著作權法》在立法中大量借鑒國際條約和外國的成文法典，故而當遇到法條表述存疑時可通過查詢立法淵源的方式來尋找答案。通過查找相關資料，筆者發(fā)現(xiàn)我國《著作權法》第14條中的“材料”一詞起源于Trips協(xié)定、WCT及其《基礎提案》、《美國版權法》等條約或外國法中使用的詞匯“material”。根據(jù)上述文獻的權威解釋中對“material”的描述，我們可知“材料”一詞應當是指作品之外的信息，但不包括物理世界的事物，如石頭、菜品等[9]。因此筆者認為，上述所提到的網(wǎng)頁中的文本、圖形、網(wǎng)頁橫幅、表格等完全可以被第14條所稱的“材料”所包含。故而網(wǎng)頁的這種版式完全可以構成匯編作品，并受到《著作權法》的保護。同時歐盟《數(shù)據(jù)庫法律保護指令》也將“數(shù)據(jù)庫”(12)解釋為包括文字、藝術、音樂或其它作品的匯編或諸如文本、聲音、圖像、數(shù)字、事實和數(shù)據(jù)等其他材料的匯編(13)。這也從側面間接表現(xiàn)了網(wǎng)頁構成匯編作品的恰當性。第三部分網(wǎng)頁的源程序存在一定的特殊性。其表現(xiàn)為網(wǎng)頁與源程序之間存在著一定的對應關系，即用同樣的網(wǎng)頁編輯軟件設計的同樣的源程序一定會產(chǎn)生同樣的網(wǎng)頁；同時網(wǎng)頁與源程序之間也存在著一定的不對應關系，具體表現(xiàn)為：(1)用不同的網(wǎng)頁編輯軟件設計的不同的源程序可以產(chǎn)生相同的網(wǎng)頁；(2)用相同的網(wǎng)頁編輯軟件設計的不同的源程序也可以產(chǎn)生相同的網(wǎng)頁[8]。產(chǎn)生上述情形的原因在于網(wǎng)頁編輯軟件的功能強大，即便有時選擇了不同的功能組合依舊可以得到相同的效果。對此筆者認為，計算機的源程序由于可以體現(xiàn)制作者獨創(chuàng)的智力活動成果，因而可以受到保護。但對其的保護應該進行嚴格的限縮，也即只能對源程序進行保護而不可對依據(jù)源程序制作的網(wǎng)頁提供保護，因而這很可能會導致變相壟斷的發(fā)生。當然多數(shù)權利人主張的都是對于自己網(wǎng)頁所呈現(xiàn)效果的保護，因為若其僅主張保護源程序將可能使自己陷入一種進退維谷的境地。

其次，在未對網(wǎng)頁的屬性進行區(qū)分便直接將其劃入反不正當競爭法保護的范疇內，模糊了設權模式與反不正當競爭模式的界限。根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，法律保護法益的方法便是預先創(chuàng)設權利，即法律事先規(guī)定權利取得的條件、權利的范圍，使符合法定要件的利益成為權利的客體，此種規(guī)則也被稱為是“設權規(guī)則”[3]339。設權模式的優(yōu)點在于利益范圍明確、易于第三人認識自己的義務范圍、便于法官的適用。但是設權手段只適用于法律關系較為穩(wěn)定、法律有能力事先確定保護范圍的領域。但隨著社會的不斷發(fā)展和立法自身的滯后性特點，總會出現(xiàn)超越法律規(guī)定的權利。此時法律雖不正面地設定權利，但會采取消極的方式去禁止某種行為。反不正當競爭法的出現(xiàn)，也正是為了彌補設權模式在對法益保護所出現(xiàn)的此種缺陷。盡管設權規(guī)則的預見力有著與生俱來的局限性，但其仍然是首選的利益保護模式，因為設權規(guī)則大大地減輕了義務注意成本和司法解釋的任務。而反不正當競爭模式在賦予司法較大裁量權的同時也潛藏著司法任意的危險。因此，區(qū)分設權模式與反不正當競爭模式的實踐意義之一就在于要把設權模式作為優(yōu)選保護的手段，只有在設權模式不足以保護時方可選擇反不正當競爭法(見圖2)。

圖2 優(yōu)先適用與兜底適用

法國最高院在判例中也多次重申：“反不正當競爭之訴的目的在于，為不享有排他權的當事人提供保護?！盵10]對于諸如物權、著作權之類的絕對權而言，其都具有對世效力，具有很強的保護性。而反不正當競爭請求權只能對抗特定的惡意競爭者，具有很大的局限性，相比于絕對權而言屬于一種弱保護。當然著作權等絕對權的獲得必須滿足相應的條件，如對象應具有獨創(chuàng)性，權利有存續(xù)期間，同時還有專門的權利限制制度等。很明顯，設權模式之所以被給予更優(yōu)保護與其自身所具有的更為嚴苛的公示制度密不可分。如果將本應受反不正當競爭法保護的法益擴張為絕對權，或者將本應受絕對權保護的法益降低為反不正當競爭法保護，都會打破法律設置的平衡機制，使法益享有者獲得不正確的對待。對于網(wǎng)頁而言，若其已經(jīng)可以被認為是一種匯編作品，則權利人完全可以依據(jù)著作權這一絕對權來保護自己的法益，此時沒有必要為其創(chuàng)設反不正當競爭法保護的路徑。這樣既不利于區(qū)分設權模式與反不正當競爭模式的二元分類，同時也人為地降低了給予權利人的保護力度，不符合法理的要求。所以筆者建議刪去第5條中“網(wǎng)頁”這一表述。

七、可將“姓名、筆名、藝名”修改為“人格符號”

人的聲音、肖像、姓名等人格要素是專屬于己的一種精神利益；同時，這些要素能成為有意義的符號系統(tǒng)，具有表達和標識功能。符號的功能在于通過自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的“人格價值”和“形象價值”而被賦予獨特的“第二含義”，進而成為具有明確指向性、將不同對象區(qū)別開來的符號[11]。毫無疑問，本次《送審稿》第5條所指的“姓名、筆名、藝名”都屬于典型的人格符號，立法者將其規(guī)定在反不正當競爭法中是為了解決司法實務中出現(xiàn)圍繞姓名、肖像等涉及名人的“人格權糾紛”。從傳統(tǒng)民法理論來看，人格要素是完整人格的組成部分，是人物須臾不可分割的身份權，具有不可轉讓性、不可放棄性以及不可繼承性等特征[11]。隨著社會高速發(fā)展，許多人格要素都被運用在商業(yè)運作中，進而逐漸演化為一種人格的商業(yè)化使用或者“人格商品化”。學界將這種人格符號的商業(yè)運用解釋為商品化權，而近年來我國學者對于商品化權的理論研究呈急速上升趨勢(14)。

查詢相關文獻資料后筆者發(fā)現(xiàn)，人格符號商業(yè)價值主要體現(xiàn)在如下方面：(1)避免不同人格主體間的混淆。人格符號的首要意義在于其可以作為符號表示并確定特定身份與特定產(chǎn)品之間的關系，從而避免不同人格主體間發(fā)生混淆；(2)人格符號通過許可獲得商業(yè)價值。名人的人格符號并非以區(qū)分來源為唯一目的，在許多情況下其是通過許可他人而非自己親自使用特定商品或服務來實現(xiàn)的。無論是名人(現(xiàn)實或虛擬)亦或是普通人的名聲都是一種可資利用的資產(chǎn)。這些權力設計市場銷售方法，通過這些方法企業(yè)得到許可，會刺激消費者對被許可人的產(chǎn)品或服務的需求；(3)名人的市場號召力和促進消費的作用。名人的人格符號在社會中具有極強顯著性和可識別性，他人將名人的人格符號許可他人用作商業(yè)用途，本質上即是一種薦證廣告[11]214。名人所具有的這種薦證價值某種程度上是名人以自身信譽為質押，換取消費者對于商品或服務的信賴，經(jīng)營者借此獲取市場競爭優(yōu)勢。筆者總結近年來社會中發(fā)生的有關人格符號的糾紛(見表1)。

表1 近年來有關人格符號的糾紛

面對如此繁多的有關“人格商品化”的糾紛，我們發(fā)現(xiàn)：有關人格符號的糾紛呈現(xiàn)多樣化特點，賠償?shù)慕痤~也越發(fā)高昂。法官在判案中也多是依據(jù)《民法通則》、《侵權責任法》等，如今《反不正當競爭法》將其納入自己的保護范圍中無疑對日后的司法裁判有著很強的指導作用。但我們也發(fā)現(xiàn)，單單依靠《送審稿》第5條中的“姓名、藝名、筆名”還遠遠達不到司法實踐的需要。雖然第5條中存在“包括但不限于”這樣兜底性的表述方式，但筆者認為，用“人格符號”這一稱謂替代上述表述其實更具優(yōu)越性。首先，由于“人格符號”這一表述所涵蓋的范圍更加廣泛，上述“姓名、藝名、筆名”等僅屬于其中的一部分(見圖3)。同時在“人格商品化”愈發(fā)明顯的今天，用“人格符號”一詞更有利于司法從業(yè)者對各種與人格相關符號利用行為的判斷，也有利于法律的穩(wěn)定性。故筆者認為，將第5條中“姓名、藝名、筆名”修改為“人格符號”更具妥適性。

圖3 “人格符號”與“姓名、筆名、藝名”關系

八、“頻道節(jié)目欄目的名稱、標識”實無列舉之必要

本次《送審稿》將“頻道節(jié)目欄目的名稱、標識”列入商業(yè)標識的概念中。筆者臆測，設計該條的目的很可能是為了應對近年來針對電視節(jié)目等出現(xiàn)的種種糾紛(21)。對于電視節(jié)目的欄目名稱、標識等，由于其缺乏最起碼的長度和必要的深度，無法充分地表達和反映作者的思想感情或者研究成果，以及與此相適應的智力創(chuàng)造性，故而很難符合“獨創(chuàng)性”要求并得到《著作權法》的保護。例如德國著作權法專家雷炳德教授就曾指出：“作品的創(chuàng)作要有一定的深度，以便人們可以辨認出他的獨創(chuàng)性特征……僅僅是某種將要表達出來的思想、某種思想的片段、某個廣告語的關鍵字或者某個標題都還不是作品……很少情況會用著作權來保護作品的標題。只有當標題在某種程度上體現(xiàn)了作者個人的獨創(chuàng)性智慧時，才會涉及著作權保護的問題?！盵12]也曾出現(xiàn)類似的案例，法院指出：“著作權法保護作者的創(chuàng)作成果，保護以一定表現(xiàn)形式反映特定思想內容的作品……從語言文字學的角度看，‘娃哈哈’是‘娃娃笑哈哈’的緊縮句式?！薰鳛楦枨械母备瓒叹洹⒏柙~的一個組成部分，其重要性主要在于歌詞中起上下句歌詞的連接作用，所表現(xiàn)的內涵并不是作者思想的獨特表現(xiàn)，也無法認定其反映了作者的全部思想或思想的實質部分。因此，原告以緊縮句‘娃哈哈’一詞主張其擁有著作權，與我國《著作權法》的規(guī)定不符?！?22)

那么對于節(jié)目的欄目名稱等的保護，有學者主張可以通過《商標法》對其提供保護。根據(jù)《商標法》第9條規(guī)定，只要節(jié)目的名稱、標識等具有顯著性和區(qū)別性[13]，那么即可注冊為商標并使用。同時基于反不正當競爭法的公法屬性，如果與涉案權利人有競爭關系的電視臺，在明知該節(jié)目欄目名稱的情況下仍然使用與該節(jié)目名稱相同或類似的名稱或稱謂，造成一般電視觀眾混淆的，權利人也可以基于反不正當競爭法來保護自己的利益。但筆者認為，此種因為形勢需求而作的立法可能存在一定的弊端。首先，通過法律的形式將電視節(jié)目名稱、標識等因素單獨提取出來而又不加以區(qū)分，容易給司法工作者和一般百姓造成混淆。質言之，人們通常認為法律之所以單獨提出并加以區(qū)分某一概念，主要因為其具有獨特性。但就電視節(jié)目的欄目名稱等而言，筆者認為這種獨特性似乎并不明顯，諸如電影名稱、小說標題等與其就具有很強的相似性。那么為什么只單獨規(guī)定電視節(jié)目的名稱、標識等屬于商業(yè)標識范疇？這并不符合立法的嚴謹性要求。其次，即便沒有該項的規(guī)定，節(jié)目的名稱、標識等依舊可以通過上述途徑進行保護，并未影響法官的判決。或許有人會質疑，認為該表述只屬于解釋性條款的內容，并非適用性條款。筆者認為，這種觀點并不成立。因為任何法條創(chuàng)設后都絕非是單一的、脫離整個法律體系而存在的。作為法律規(guī)范體系的一部分，任何法條的表述必須要考慮與其他部門法律的銜接，便于法官的使用。同時由于立法本身所具有的滯后性以及法律不具溯及力的特點，所以對法律措辭就需要相對抽象的表述，并由司法工作者通過法律解釋將現(xiàn)實中出現(xiàn)的新問題納入法律規(guī)范中。因此，不宜將法條的內容表述過于詳細具體，這樣從某種程度上既是一種對司法資源的浪費，同時也不利于法官的適用。所以筆者認為，應將本次《送審稿》第5條中的“頻道節(jié)目欄目的名稱、標識”刪去。

九、結語

綜上所述，筆者認為第5條第2款在修改后可表述為：“本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用的、具有識別功能的各種標志，包括知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、域名、網(wǎng)絡標識等?！笨傮w來講，本次《反不正當競爭法(送審稿)》對現(xiàn)存《反不正當競爭法》在多個層面進行了深刻的總結和大膽的創(chuàng)新，無論在立法還是司法層面都是值得肯定的。但任何法律的創(chuàng)設永遠不可能做到完美無瑕，這時就需要法學研究者對進行微調，使之可以更加穩(wěn)定、有序地在社會發(fā)展中發(fā)揮其應有的作用。

注釋：

(1)如注冊商標的商標專用權；已注冊馳名商標的“跨類保護”；未注冊馳名商標的“同類保護”等均無需混淆要件，是一種類似于物權的設權模式，具有很強的排他性。

(2)最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條在我國司法解釋中第一次使用了“公平競爭權”。在我國法院的裁判文書中該說法也常被提及，如：在貝氏藥業(yè)公司與云南省發(fā)展計劃委員會案中，法院將爭議焦點集中在被告是否侵犯原告的“公平競爭權”上(參見昆明市五華區(qū)人民法院【2003】五法行初字第11號行政判決書)

(3)如在安易公司訴絡驛在線案中，法院認定原告取得的安易域名所有權合法有效，判令被告立即恢復原告的域名所有權(參見北京市第一中級人民法院【2005】一中民初字第7001號民事判決書)。又如在天津市人民政府辦公廳轉發(fā)的《關于加強商標和域名工作的意見》就明確指出：“域名注冊人享有域名專用權，受法律保護?！?/p>

(4)在醉美餐飲公司與江東醉美餐飲公司一案中，法院認為，企業(yè)字號權與商號權均屬知識產(chǎn)權項下的識別性標志權，均受法律保護(參見浙江省高級人民法院【2006】浙民三終字第122號民事判決書)。

(5)在乖仔公司與王平一案中，法院認定，“因知名商品特有的包裝、裝潢專有權是經(jīng)營者在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的一種知識產(chǎn)權?！?參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院【2005】桂民三終字第2號民事判決書)。

(6)在標準縫紉機公司廠訴海菱公司案中，法院就提出了“產(chǎn)品型號專有權”的概念。(參見上海市第二中級人民法院【2001】滬二中知初字第216號民事判決書)

(7)我國《商標法》第8條：“任何能夠將…三維標志…可以作為商標申請注冊?！泵绹短m哈姆法》第1091(c)商標的性質中寫道：“……由任何商標、符號、標簽、包裝、商品外形……或上述要素的組合構成”；德國《商標和其他商業(yè)標志保護法》第3條：“任何一種能夠將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的標志，可以作為商標獲得保護……三維圖形(包括商品或其包裝的形狀)……”；法國《知識產(chǎn)權法典》L.711-1條“尤其可以構成這樣的標記是(c)……外形，尤其是商品及其包裝的外形或表示服務特征的外形……”。參見劉春田.十二國商標法[M].清華大學出版社, 2013.

(8)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名管理辦法》(中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部令第30號)第3條。

(9)《關于保護馳名商標的規(guī)定的聯(lián)合建議》第6條規(guī)定：至少在某域名或該域名的主要部分構成對某馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯……

(10)該《解釋》中提到：……(二)被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認……

(11)石嘴山市中級人民法院【2007】石民初字第56號民事判決書，嘉峪關市高級人民法院【2008】嘉法民二初字第034號判決書，北京市第一中級人民法院【2007】一中民初字第3897號民事判決書。

(12)WCT第5條在規(guī)定匯編作品時所用的標題是“數(shù)據(jù)匯編(數(shù)據(jù)庫)”，原文為“Compilations of Data(Databases)”。這說明在WCT中，“匯編作品”、“數(shù)據(jù)匯編”及“數(shù)據(jù)庫”等是同義詞。參見王遷.論匯編作品的著作權保護[J].法學, 2015(2).

(13)Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases, Recitals(16).轉引自王遷.論匯編作品的著作權保護[J].法學, 2015(2).

(14)僅以論文為例，筆者在中國知網(wǎng)上主題一欄搜索“商品化權”，從2010年至今一共有341篇文獻(訪問時間：2016年3月20日)

(15)上海市中級人民法院【1995】滬高民知終(知)字第48號。

(16)上海市高級人民法院【1997】滬高民終(知)字第48號。

(17)合肥市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院【2003】合高新民一初字第137號。

(18)江蘇省高級人民法院【2006】蘇民終字第109號。

(19)北京市第二中級人民法院【2008】二中民終字第1505號。

(20)北京市第二中級人民法院【2008】二中民初字第219號。

(21)如《非誠勿擾》節(jié)目名稱與金阿歡注冊商標糾紛，詳見：人民網(wǎng).《非誠商標侵權再審 溫州人金阿歡與江蘇衛(wèi)視糾紛起源于2013年》[EB/OL].[2016-3-20].http://hb.people.com.cn/n2/2016/0110/c192237-27508225-3.html.

《萬萬沒想到》與四川電視臺節(jié)目名相糾紛，詳見：騰訊娛樂.四川衛(wèi)視《萬萬沒想到》撞名網(wǎng)劇 被判賠償12萬[EB/OL].[2016-3-20].http://ent.qq.com/a/20151011/000487.htm.

(22)上海市第二中級人民法院民事判決書(1998)滬二中知初字第5號。

[1]百度百科.企業(yè)集團[EB/OL].(2016-01-23)[2016-03-15].http://baike.baidu.com/link?url=dDJgSoRJTIEp4xYIxKJLG-7R2n9exVc7nME_jCfTxEvG4 Hcho3s2RuLHFGteY4-Uidb6GBgMFUsAqegg_6-1LK.

[2]企業(yè)集團的歷史發(fā)展[EB/OL].(2011-05-14)[2016-03-15]http://china.findlaw.cn/data/gsflgw_3557/1/24895.html.

[3]劉春田.知識產(chǎn)權法[M].第五版.北京:高等教育出版社, 2015 :419.

[4]唐廣良.域名注冊環(huán)節(jié)存在的問題及國內外的相關規(guī)定[J].電子知識產(chǎn)權, 2000,(12):15.

[5]阿里云資訊.傳錘子手機羅永浩200萬收購個性域名t.tt[EB/OL].(2014-12-16)[2016-3-16].https://www.aliyun.com/zixun/content/6_18_327905.html.

[6]余寅同,馮忠明.論我國網(wǎng)頁著作權的保護[J].經(jīng)濟研究導刊, 2008,(3):68-70.

[7]白樹海,張小靈.網(wǎng)頁作品版權保護相關問題探析[J].電子知識產(chǎn)權, 2011,(11):50-54.

[8]馮剛.試論Internet網(wǎng)頁的知識產(chǎn)權保護——從中國首起網(wǎng)頁侵權案談起[J].信息網(wǎng)絡安全, 2007,(1):68-70.

[9]王遷.論匯編作品的著作權保護[J].法學, 2015,(2):35-49.

[10]Jean-Jaques Burst,Concurrence Déloyale et Parasitisme, Dalloz,1992,p.2.

[11]謝曉堯.在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究[M].北京：法律出版社, 2010 :205.

[12]雷炳德.著作權法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社, 2005 :52.

[13]郎勝.中華人民共和國商標法釋義[M].第一版.北京:法律出版社, 2014 :23.

編輯：黃航

On the Construction and Regulation of the Commercial Identification：Comment on the “Anti Unfair Competition Law (Draft)”the Second Paragraph of Article Fifth

BI Wenxuan

(Intellectual Property Institute，East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042,China)

The author believes that the “Anti Unfair Competition Law (Revised Draft)” of second fifth paragraph of the concept of commercial identification of the concept should be further improved. I think “Shall delete the shape of goods ”, “group”, “domain name main part ”, the “Web” and “channel column name, logo and other expressions, and name, pen name, stage name” is amended as “personality symbols”, in order to clear the the definition of the concept of commercial identifies.

Commercial Identification; Anti Unfair Competition; Send Peer Review

10.3969/j.issn.1672-0539.2017.01.011

2016-03-30

畢文軒(1992-)，男，西安人，碩士研究生，主要研究方向為商標法、著作權法。

F760.5

A

1672-0539(2017)01-0056-08