朱巍

2017年全國人大常委會最終通過的競爭法修正案，在網(wǎng)絡(luò)競爭領(lǐng)域新設(shè)了互聯(lián)網(wǎng)專條，結(jié)合一般性規(guī)定，將最大限度地涵蓋網(wǎng)絡(luò)競爭案件的各個方面。在新經(jīng)濟背景下，網(wǎng)絡(luò)競爭案件將成為未來競爭法的重要適用領(lǐng)域。

1993年《反不正當競爭法》（以下簡稱競爭法）通過之時，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)尚未起步，在隨后的二十多年的網(wǎng)絡(luò)勃興期，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件不斷涌現(xiàn)，實踐中出現(xiàn)的很多法律適用的問題倒逼著競爭法的修改。2017年全國人大常委會最終通過的競爭法修正案，在網(wǎng)絡(luò)競爭領(lǐng)域新設(shè)了互聯(lián)網(wǎng)專條，結(jié)合一般性規(guī)定，將最大限度地涵蓋網(wǎng)絡(luò)競爭案件的各個方面。在新經(jīng)濟背景下，網(wǎng)絡(luò)競爭案件將成為未來競爭法的重要適用領(lǐng)域。

一、新經(jīng)濟時代的競爭關(guān)系與行為認定

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)最大的不同之處，就在于產(chǎn)業(yè)邊界的模糊性。在新經(jīng)濟背景下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭已經(jīng)從簡單的“垂直”領(lǐng)域，延伸到了“立體”領(lǐng)域。在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)發(fā)展中，主體經(jīng)營范圍的上下游業(yè)務(wù)拓展已經(jīng)成為構(gòu)建生態(tài)經(jīng)濟的必經(jīng)之路。此階段經(jīng)營主體競爭關(guān)系的判斷，不能僅依靠二者是否屬于同一垂直行業(yè)進行判斷，廣義上的業(yè)務(wù)交叉或者生態(tài)層面的交叉也應(yīng)該作為競爭主體衡量的重要標準。

經(jīng)營者競爭關(guān)系主體的認定并非是判斷構(gòu)成不正當競爭的唯一標準，更重要的是判斷競爭行為是否具有正當性以及案件原告是否具有合法的利益。競爭法修正案中第2條引入了消費者作為判斷競爭合法性的一方，這樣的立法是非常有進步意義的。一方面，立法者回應(yīng)了“3Q大戰(zhàn)”、“順豐菜鳥大戰(zhàn)”中將消費者權(quán)益作為競爭砝碼的亂象，再次在立法中確立了任何時候都不能以犧牲消費者利益為手段獲取競爭優(yōu)勢的方式；另一方面，消費者的自由選擇權(quán)和知情權(quán)也在競爭法上得到了充分尊重和保障。例如，在愛奇藝訴UC瀏覽器案件中，瀏覽器的小窗播放行為增加了消費者選擇機會，提高了瀏覽效率，在沒有損害愛奇藝實質(zhì)利益的情況下，不屬于不正當競爭行為。不過，在其他案件中多次出現(xiàn)的“嵌入式”插件，打著為消費者屏蔽廣告的旗號，實質(zhì)以剪斷競爭對手廣告獲利為手段，削弱對方競爭力，違反了公認的商業(yè)慣例，這種情況就屬于典型的不正當競爭。

特別需要注意的是，競爭法的核心不是限制競爭，而是鼓勵競爭和制止不正當競爭行為。互聯(lián)網(wǎng)競爭實踐中，競爭法存在著被濫用的趨勢，進入市場早的經(jīng)營者在面對新經(jīng)營者進入市場，雙方業(yè)務(wù)發(fā)生碰撞時，更傾向于利用競爭法來制約或干擾對手正當?shù)氖袌鲂袨?。在大眾點評訴愛幫網(wǎng)的案件中，愛幫網(wǎng)通過垂直搜索等技術(shù)手段，將大眾點評用戶評價和商戶介紹等信息挪用至自己網(wǎng)站，相關(guān)內(nèi)容符合“實質(zhì)性替代”原則，這種“搭便車”和“不勞而獲”的行為屬于競爭法的調(diào)整范圍。不過，該案背景相對簡單，不存在用戶行為和新經(jīng)濟形態(tài)因素影響。此類案件若在更為復(fù)雜的競爭背景下，加入知識產(chǎn)權(quán)和用戶數(shù)據(jù)權(quán)等影響因子的話，法院適用競爭法時就應(yīng)該額外謹慎。

在微信與華為的用戶數(shù)據(jù)權(quán)之爭事件中，華為能否可以直接通過手機使用者授權(quán)，跳過微信授權(quán)直接獲取用戶微信數(shù)據(jù)，競爭法修正案沒有做出具體規(guī)定。用戶數(shù)據(jù)權(quán)的控制力就成為判斷華為是否構(gòu)成不正當競爭的基礎(chǔ)，而數(shù)據(jù)權(quán)歸屬的問題需要個人數(shù)據(jù)保護法來明確，在我國尚未出臺相關(guān)法律，又不存在行業(yè)標準的情況下，此類案件的判決就顯得特別困難。

在奮韓網(wǎng)訴58同城的案件中，奮韓網(wǎng)作為在韓國知名的綜合類網(wǎng)站，用戶在該網(wǎng)站發(fā)布的租房、找工作等相關(guān)信息的目的在于更快促成交易。58同城網(wǎng)站在進入韓國市場后，作為中國國內(nèi)知名的綜合類網(wǎng)站，吸引了大批在韓生活的中國用戶使用。該網(wǎng)站存在一些與奮韓網(wǎng)重合的用戶發(fā)布信息，因此，奮韓網(wǎng)以著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭為案由將58同城訴至海淀法院。原告以網(wǎng)民協(xié)議規(guī)定用戶在該網(wǎng)發(fā)布信息著作權(quán)專屬奮韓網(wǎng)為由主張的著作權(quán)侵權(quán)，法院沒有支持，但以被告違反競爭法第2條誠信原則為依據(jù)，判定58同城賠償涉案175個帖子共計賠償超過600萬元。該案的判決與大眾點評訴愛幫網(wǎng)案非常類似，都以“搭便車”、“不勞而獲”等情形描述被告的行為。不過，兩案的不同之處卻顯而易見，海淀法院的這個判決值得商榷：

第一，判斷競爭關(guān)系合法性基礎(chǔ)不僅在于競爭法，更在于其他相關(guān)法律基礎(chǔ)。奮韓網(wǎng)訴58同城的案件中，網(wǎng)站屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不同于愛幫網(wǎng)的內(nèi)容提供者身份。前者的信息發(fā)布主體屬于用戶，后者的發(fā)布主體則屬于網(wǎng)站，前者所涉及的技術(shù)中立性原則沒有在案件判決中得到充分表現(xiàn)，甚至缺乏對侵權(quán)法與著作權(quán)法中通知刪除規(guī)則適用的描述。

第二，網(wǎng)站是否獲取商業(yè)利益應(yīng)該得到充分認定。愛幫網(wǎng)與大眾點評都是以得到用戶關(guān)注，引流至商家進行包括垂直搜索、導(dǎo)流等方式獲取直接商業(yè)利益。58同城與奮韓網(wǎng)則屬于綜合類網(wǎng)站，并不從用戶發(fā)布帖子、撮合交易中獲取直接商業(yè)利益。對此類并不獲取商業(yè)利益、僅影響市場份額的做法，法律沒有作出具體規(guī)定。

第三，用戶權(quán)益需要充分得到保障。愛幫網(wǎng)與大眾點評中的用戶需求，是通過網(wǎng)站搜索和評價選擇更好的服務(wù)。奮韓網(wǎng)與58同城用戶的需求，則是通過發(fā)帖行為達到盡快交易或獲取相關(guān)信息之目的，對于后者的用戶來說，越多的傳播意味著越快的交易速度，符合用戶發(fā)帖的初衷。但在法院的判決中，卻僅以被告沒有盡到合理避讓義務(wù)，惡意導(dǎo)致原告市場份額受損為由，否認了58同城進入韓國市場的努力，這是比較機械的參考在先判決，忽略了競爭法的宗旨是保護消費者權(quán)益與促進競爭。

第四，關(guān)于搭便車與不勞而獲的理解，不能簡單以“在先權(quán)利”或“合理避讓”加以判定。在先權(quán)利本來是指商標權(quán)中的權(quán)利，后來在競爭法判例中逐漸出現(xiàn)，進而被誤認為是市場先入者的權(quán)利，這種認識是錯誤的。市場進入有先有后，充分的市場競爭需要更為激烈的開放、公平和平等的競爭環(huán)境，在競爭法中引入在先權(quán)利的概念是對市場既得利益者的特殊保護，不利于市場開放和公平競爭?！昂侠肀茏屧瓌t”實質(zhì)不是讓后進入市場者必須避讓在先者的知名度或份額（若是如此，則不會存在市場競爭），而指的是經(jīng)營者應(yīng)避免導(dǎo)致用戶混淆服務(wù)者的后果。“搭便車”與“不勞而獲”已經(jīng)成為近年來網(wǎng)絡(luò)競爭法判決書中的常見詞，甚至衍生出“搭便車原則”一詞。搭便車原則本起源于經(jīng)濟學(xué)，指的是行為人未付出成本或以較小成本獲取他人已經(jīng)付出較大成本而獲得的利益的行為。競爭法之所以反對搭便車，是因為如果放縱這種行為，將會導(dǎo)致對前期投入者的不公平結(jié)果長此以往，將不會有人再進行投入。不過，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的開放信息資源更類似于公共資源，其著作權(quán)歸屬首發(fā)網(wǎng)站的觀點已經(jīng)被很多既判力所否認，因此，對公共資源的再次利用在沒有版權(quán)法正當性的前提下，是否依舊存在競爭合法性問題，司法實踐仍需謹慎判斷。非常可惜的是，本次競爭法修法沒有對搭便車行為作出具體規(guī)范，也許這也是立法者的一種立法姿態(tài)：對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的類公共資源信息，不宜更多適用搭便車原則。endprint

二、新經(jīng)濟背景下的競爭法一般條款適用

作為一般條款的競爭法第2條，貫穿我國二十年多年的競爭法司法實踐，特別是在網(wǎng)絡(luò)競爭判例中幾乎無處不在。因此，業(yè)內(nèi)很多人將競爭法一般條款稱為“霸王條款”。這種“向一般條款逃逸”的競爭法判例現(xiàn)象原因很簡單，競爭法起草時互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展情況與今日相差甚遠，司法不得不將新型的、缺乏明文立法規(guī)范的不正當競爭行為統(tǒng)歸到一般條款之中。這樣做的好處是避免了無法可依，做到依法判案，然而其弊端也顯而易見：審理和判案太過依靠法官的能動判斷，當事人往往依靠對具體法院或法官的主觀判斷作出評估，而非對具體法律適用作出預(yù)測，這必然導(dǎo)致司法腐敗或判例結(jié)果的不一致。

如同侵權(quán)法與人格權(quán)的一般條款一樣，競爭法一般條款是相對于可類型化條款而言的，若是案件屬于具體條款的范圍，則不應(yīng)該單獨適用一般條款。此次競爭法修正中，更多的采納了類型化的立法模式，在互聯(lián)網(wǎng)競爭方面也加入了網(wǎng)絡(luò)競爭類型化專條，以后的司法實踐將會大幅減少單獨適用一般條款的情況出現(xiàn)。最高法院曾在2009年民事裁判書中對競爭法一般條款作出了解釋，規(guī)定該條款適用的條件為：第一，法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；第二，其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；第三，該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者可責(zé)性。

現(xiàn)實的問題是，對競爭行為的法律規(guī)定判斷是否僅依靠競爭法？以互聯(lián)網(wǎng)競爭為例，競爭法僅以專條方式作出的類型化太過狹窄，若僅以競爭法規(guī)定作為判斷標準，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新發(fā)展理念日新月異的背景下，司法將不可避免地再次陷入到缺乏具體類型化規(guī)定的困境中。在競爭法司法適用中，判決依據(jù)不應(yīng)僅限于競爭法律規(guī)定，對競爭行為合法性的判斷還需要結(jié)合誠信原則、商業(yè)道德和其他法律規(guī)定進行綜合考慮。

誠實信用原則、商業(yè)道德、競爭法律規(guī)定和其他法律規(guī)定在適用時應(yīng)有先后順序。在競爭法案件中，最先適用的應(yīng)該是競爭法律類型化具體條文，例如在互聯(lián)網(wǎng)競爭中優(yōu)先適用競爭法修正案互聯(lián)網(wǎng)專條；第二順位適用的應(yīng)該是其他法律規(guī)定，競爭行為若存在違反其他法律的情況，競爭法所要保護的利益就顯而易見了。在沒有競爭法專門條款，其他法律也沒有規(guī)定的情況下，第三順位應(yīng)考慮商業(yè)道德。判斷何為商業(yè)道德時，不能將其等同于誠信原則，商業(yè)道德的基礎(chǔ)是商業(yè)慣例，對其判斷依據(jù)是商業(yè)公認或定型的規(guī)范。在既無法律規(guī)定也無商業(yè)慣例的情況下，法院最后方才依靠誠信原則來做出判斷。

例如，在百度訴360的不正當競爭案中，在當時缺乏法律法規(guī)明確規(guī)定情況下，法院最后采納了行業(yè)協(xié)會《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》，依據(jù)該公約做出了商業(yè)慣例的認定。若該案發(fā)生在當下，法院判決采納和參考的依據(jù)就要發(fā)生變化，包括工信部20號令、網(wǎng)信辦的搜索新規(guī)、工商總局的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等在內(nèi)的規(guī)章，應(yīng)該優(yōu)先于商業(yè)慣例被法院參考。在互聯(lián)網(wǎng)競爭法律領(lǐng)域，即便條例以下的各部委出臺的規(guī)章層面文件無法被寫入判決，但也完全不影響這些規(guī)章或紅頭文件作為法院參考依據(jù)的價值。

必須注意的是，互聯(lián)網(wǎng)競爭司法實踐中適用一般條款的前提應(yīng)該是確實無法可依的情況，對于其他法律確有規(guī)定的，法院不宜片面單獨適用一般條款作出判決。在奮韓網(wǎng)訴58同城案件中，從形式上看涉案的175條信息均由用戶在被告網(wǎng)站發(fā)布，按照民事法律體系現(xiàn)有規(guī)定，只有在原告依法履行“通知刪除規(guī)則”，或者有證據(jù)證明被告符合“知道規(guī)則”時，被告網(wǎng)站行為才具有可責(zé)性。該案中，法院在對原告著作權(quán)不認可的基礎(chǔ)上，以保護原告在先權(quán)利為由，要求被告提交確由用戶上傳信息的后臺數(shù)據(jù)，這種跳過著作權(quán)與民事現(xiàn)有規(guī)則的判決值得商榷。

對于在類似奮韓網(wǎng)訴58同城一案的案件中，法院能否按照自己的想法構(gòu)建業(yè)內(nèi)尚未存在的商業(yè)規(guī)范，這一問題在競爭法修正案中也沒有得到具體明確。奮韓網(wǎng)與58同城均屬于綜合類服務(wù)網(wǎng)站，集合租房、招聘、咨詢、生活等方面信息，網(wǎng)站帖子均由網(wǎng)民自行發(fā)布，網(wǎng)站并不抽取交易傭金。這種開放類信息的平臺網(wǎng)站最大的特點就是：信息具有即時性，發(fā)帖用戶需要盡早完成交易服務(wù)，瀏覽用戶希望盡早找到所需信息。此類綜合類網(wǎng)站性質(zhì)與其他媒體類平臺不同，所載信息屬于開放類信息，時效一般幾天就過期，用戶都希望最大限度地傳播散布。此類平臺在實踐中尚未形成行業(yè)規(guī)則，而在行業(yè)尚未形成商業(yè)慣例的情況下，法院依據(jù)一般條款做出的裁判應(yīng)該非常謹慎，不然將會導(dǎo)致行業(yè)市場競爭秩序的混亂。

在百度訴奇虎公司Robots協(xié)議不正當競爭案中，北京一中院在針對Robots協(xié)議糾紛處理實踐缺乏商業(yè)慣例的情況下，在判決中提出“協(xié)商——通知”的解決措施，該規(guī)則已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)普遍認可的制度之一?！皡f(xié)商——通知”值得稱贊之處就在于，法院充分考慮到在行業(yè)規(guī)范缺失的情況下，應(yīng)該強調(diào)企業(yè)之間的協(xié)商，將訴訟置于解決途徑的最末端，這樣做的好處就是避免司法的過于強勢，影響互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步，而謙遜的司法態(tài)度，也正是保障社會整體利益的重要方面。同理，在奮韓網(wǎng)與58同城的糾紛中，法院的判決很可能成為此類行業(yè)糾紛的重要參考，過于保護所謂“在先權(quán)利”和“合理避讓”，不考慮用戶需求和網(wǎng)站性質(zhì)的強硬判決，不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和進步。

三、互聯(lián)網(wǎng)競爭專條的法律價值判斷

我國競爭法修正案第12條對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭作出了具體類型化，從非法跳轉(zhuǎn)、誤導(dǎo)用戶、惡意不兼容等多個方面做出了明確規(guī)定。競爭法的互聯(lián)網(wǎng)專條是立法對近年來涉網(wǎng)競爭案判例和其他部門立法的總結(jié)，將會覆蓋大部分網(wǎng)絡(luò)競爭行為。

很多觀點對互聯(lián)網(wǎng)專條提出批評，認為該條類型化不夠，沒有跟上技術(shù)發(fā)展的腳步，可能會導(dǎo)致修正案第12條最后的兜底條款成為新的互聯(lián)網(wǎng)競爭法“一般條款”。其實，這是對立法目的的誤讀，恰恰是比較簡單的規(guī)定，才能真正保障我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，這需要從整體法律價值方面進行判斷：

第一，競爭法的核心價值是為了促進競爭。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)激烈競爭程度遠超世界其他國家，這才造就了我們最近二十年互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的崛起。競爭法的核心價值判斷是通過懲罰不正當競爭行為來促進競爭，落腳點在增強市場競爭性上。競爭法修正案互聯(lián)網(wǎng)專條針對的是近年來已經(jīng)發(fā)生且得到司法實踐普遍認定為不正當競爭的類型，對于一些還處于爭議之中的行為，或是尚未得到廣泛定論的行為，為了保護互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，則應(yīng)避免過強的立法阻礙技術(shù)的進步，立法仍舊應(yīng)當保持謙遜，有步驟地進行不斷修繕。

第二，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新與市場行為是競爭法需要保障的核心。從上世紀美國索尼案中確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”開啟了司法保護技術(shù)中立性的開端，到互聯(lián)網(wǎng)通知刪除規(guī)則與紅旗規(guī)則寫入立法，再到本次競爭法修法工作，都是為了平衡技術(shù)進步與市場秩序之間的關(guān)系。從現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)競爭案件看，大多與新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)進入到老市場有關(guān)，一方面，司法需要靈活把握市場競爭秩序，平衡新舊市場進入者的矛盾沖突；另一方面，司法要堅持開放、自由市場的基本理念，在適用合理避讓原則、在先利益原則時需要額外謹慎，避免判決的強硬性造成對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的非理性傷害。

第三，保護用戶權(quán)益是競爭法的重要法律價值之一。用戶權(quán)益源于消費者權(quán)益保護法體系，是競爭法的重要立法理由之一，其中包括用戶知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易和人格尊嚴等基本權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)實踐中，根據(jù)網(wǎng)站提供服務(wù)的不同，用戶權(quán)益保護理念也不盡相同。著作權(quán)法律保護體系下，保護版權(quán)和遏制盜版實質(zhì)就是鼓勵創(chuàng)新，讓用戶有機會獲取更多產(chǎn)品。商業(yè)引流平臺下的用戶權(quán)益，就是保護用戶知情權(quán)和自由選擇權(quán)，避免平臺之間的搭便車行為，讓誠信經(jīng)營的網(wǎng)站能夠獲取更多的商業(yè)回報；在用戶信息發(fā)布領(lǐng)域，就是要增加用戶交易機會。因此，競爭法在互聯(lián)網(wǎng)各個產(chǎn)業(yè)中保護市場秩序的側(cè)重點也不盡相同。在奮韓網(wǎng)訴58同城案件中，若是允許用戶原發(fā)網(wǎng)站享有獨占權(quán)，對用戶來說無異于被限制了信息傳播權(quán)，就等同于以著作權(quán)或競爭法限制用戶交易機會，一旦如此，競爭法判例反倒成為市場競爭的阻礙因素，這離競爭法修正案所追求的法律價值就越差越遠了。endprint