廣告法—違法廣告語的邊界

蘇艷紅

新《廣告法》自2015年9月1日實施以來，因其涉及行業(yè)的廣泛性和商業(yè)活動的多樣性，以及較之前的《廣告法》更為嚴(yán)厲的處罰措施，曾引起社會各界的廣泛關(guān)注。鑒于《廣告法》規(guī)制的各種違法行為眾多，如虛假廣告、使用絕對化用語、不滿十周歲未成年人代言、非醫(yī)藥廣告使用醫(yī)療用語、特定商品服務(wù)的廣告違法、互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的違法等，本文無法一一進(jìn)行分析。在此，僅通過對絕對化用語的規(guī)制和適用的理解淺析違法廣告語的邊界。

新《廣告法》第九條第（三）項明確規(guī)定，廣告不得“使用‘國家級、‘最高級、‘最佳等用語”。由于該條款中并不存在但書或其他補(bǔ)充情形，人們對于該條款在實際操作中的理解和適用存在分歧，以致于廣告市場主體對于執(zhí)法部門的處罰或處理方式存在不解，甚至有談“最”色變的趨勢。在新法實施之初，國家工商總局廣告司張國華司長曾指出，與1994年舊《廣告法》相比，新法并未擴(kuò)大禁止使用絕對化用語的范圍。社會上對新法中的絕對化用語存在過分解讀。但實踐中，商家卻頻頻因使用絕對化用語而面臨處罰，并且在不同地區(qū)，執(zhí)法部門適用這一條款而做出的處罰決定不盡相同，這讓人不免疑惑：絕對化用語的邊界在哪里？近期出現(xiàn)的“杰士邦‘中國第一款廣告語案”再次引發(fā)對廣告中絕對化用語的爭論。

一、“絕對化用語”概念

1994年實施的《廣告法》第七條第二款第（三）項規(guī)定：“廣告不得有下列情形…...（三）使用國家級、最高級、最佳等用語”。1997國家工商總局《關(guān)于“極品”兩字在廣告語中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語問題的答復(fù)》和2004年最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》相關(guān)條款認(rèn)定的“頂級”、“極品”和“第一品牌”都屬于明確禁止之列。舊法相應(yīng)的第三十九條罰則為“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”。新《廣告法》并沒有擴(kuò)大“絕對化用語”的范圍，只是罰則中“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”大大提升了處罰的力度。

鑒于沒有其他相關(guān)的司法解釋或配套的實施細(xì)則或部門規(guī)章，目前尚無法準(zhǔn)確對上述絕對化用語進(jìn)行權(quán)威解釋。全國人大法工委編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》（法律出版社，2015年8月版）可以作為重要參考。關(guān)于《廣告法》第九條第（三）項，《釋義》解釋為：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、客觀地介紹商品和服務(wù)，不得使用‘國家級‘最高級‘最佳等絕對化用語。經(jīng)濟(jì)社會生活是不斷發(fā)展變化的，對商品或者服務(wù)的任何表述都不應(yīng)當(dāng)是絕對化的。在廣告中使用絕對化用語，不但容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且可能不正當(dāng)?shù)刭H低同類商品或者服務(wù)，因此法律明確予以禁止”，該條蘊(yùn)含的立法本意并不只是把“國家級”、“最佳”等認(rèn)定為絕對化用語，而是明確指出“對商品或者服務(wù)的任何表述都不應(yīng)當(dāng)是絕對化的”，應(yīng)當(dāng)以“不誤導(dǎo)消費(fèi)者”和“避免不正當(dāng)?shù)刭H低同類商品或者服務(wù)”為基本原則。對此，可以理解為該條款是禁止性條款，絕對化用語一經(jīng)使用，即滿足違法要件，而不論該絕對化用語是否真實或是否存在例外情況。但從近期出現(xiàn)的幾個類似案例可以看出，不同地區(qū)的司法/執(zhí)法部門對廣告絕對化用語的理解與適用與上述釋義并不完全一致。

二、含有“絕對化用語”的廣告宣傳案例

案例一：2016年11月，北京市工商行政管理局朝陽分局因中糧食品營銷有限公司北京分公司在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用了最高級廣告語而對其進(jìn)行了行政處罰。

中糧公司于2016年6月30日至2016年7月26日期間，在其運(yùn)營的天貓網(wǎng)站“長城葡萄酒官方旗艦店”店鋪的“長城干紅葡萄酒.赤霞珠精選級”商品詳情頁中發(fā)布"最優(yōu)精選級"的文案宣傳用語.此文案附在商品主要原料葡萄圖片的下方，但無法提供“最優(yōu)精選級”文案宣傳用語的相關(guān)證明材料。朝陽分局認(rèn)為上述行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成利用廣告或其它方法對商品制作成分作引人誤解的虛假宣傳。鑒于中糧公司在消費(fèi)者投訴前，已通過自我排查修改違法文案，違法情節(jié)輕微且態(tài)度積極，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款的規(guī)定，中糧公司被責(zé)令立即停止違法行為，并被處以罰款一萬元。

案例二： 2017年6月，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局因上海白浪游國際旅行社有限公司在其網(wǎng)站首頁的標(biāo)題上使用了“飛票網(wǎng)——高端自由行第一品牌”的宣傳用語而對其進(jìn)行行政處罰。

上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局認(rèn)為：當(dāng)事人對其在廣告中使用的“第一品牌”的廣告用語無法提供依據(jù)，當(dāng)事人的上述行為，違反了《廣告法》第九條第（三）項的規(guī)定。在案發(fā)后，當(dāng)事人立即進(jìn)行了整改，同時，當(dāng)事人亦未在其他地方發(fā)布過上述廣告。因此，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局決定責(zé)令當(dāng)事人停止發(fā)布，并減輕處罰，罰款十萬元。

本案中曾召開聽證會，當(dāng)事人曾主張：“飛票網(wǎng)”上的違法宣傳行為發(fā)生在新《廣告法》頒布之前，且事實上“飛票網(wǎng)”的確是在國內(nèi)第一個進(jìn)行自由行業(yè)務(wù)的網(wǎng)站。但處罰決定書中并沒有對此進(jìn)行認(rèn)定，而認(rèn)為“第一品牌”屬于絕對化用語，且沒有充分的證據(jù)能夠證明“飛票網(wǎng)”是該領(lǐng)域的“第一品牌”，因此，這一廣告用語不僅可能誤導(dǎo)消費(fèi)者選擇該旅行社提供服務(wù)，同時可能貶低其他同類商品、服務(wù)，因此，當(dāng)事人違反了《廣告法》的相關(guān)規(guī)定。

案例三：2016年11月，原告許利在沃爾瑪公司處購買“極膚SKYN”一盒，產(chǎn)品生產(chǎn)者為泰國SuretexLimited公司，中國地區(qū)總經(jīng)銷為杰士邦公司。產(chǎn)品實物包裝背面標(biāo)注“極膚SKYN是中國第一款優(yōu)質(zhì)的聚異戊二烯合成避孕套”用語，進(jìn)口醫(yī)療器械注冊證號為國食藥監(jiān)械（進(jìn)）字2013第2664340號。許利認(rèn)為涉案商品標(biāo)注“中國第一款”的宣傳用語，違反了《廣告法》中的禁止性規(guī)定，對其構(gòu)成欺詐，故而訴至法院。

經(jīng)國家食藥監(jiān)局官方網(wǎng)站首頁數(shù)據(jù)查詢顯示，該產(chǎn)品確實已獲國家食藥監(jiān)局批準(zhǔn)注冊，注冊號為國食藥監(jiān)械（進(jìn)）字2013第2664340號。2010年5月13日前，并無其他企業(yè)生產(chǎn)的“聚異戊二烯合成避孕套”獲國家食藥監(jiān)局批準(zhǔn)注冊。根據(jù)以上事實，一審法院認(rèn)為，“中國第一款”不屬于《廣告法》中明確禁止使用的用語。此外，沃爾瑪公司及原審第三人提交的證據(jù)足以證明涉案商品系中國第一款獲得國家食藥監(jiān)局批準(zhǔn)注冊的“聚異戊二烯合成避孕套”，故涉案商品使用“中國第一款聚異戊二烯合成避孕套”之宣傳用語與事實相符，并無不當(dāng)，不存在虛假宣傳的情形，故上述用語對許利不構(gòu)成欺詐。一審判決：駁回許利的全部訴訟請求。而后許利上訴至江蘇省南京市中級人民法院，2017年7月24日二審判決：一審判決認(rèn)定事實清楚，法律適用正確，應(yīng)予支持，并駁回上訴，維持原判。endprint

本案中的“中國第一款”從字面理解屬于絕對化用語，但本案有國家食藥監(jiān)部門提供的充分證據(jù)支撐，結(jié)合本案的具體案情與《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，即便涉案商品帶有絕對化用語，法院仍認(rèn)定該廣告用語沒有違法。

上述三個案件，案例一中，涉案商品使用了絕對化用語，但無證據(jù)支持，被認(rèn)定構(gòu)成違法，適用了《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行處罰；案例二中，涉案商品使用了絕對化用語，但無證據(jù)支持，并且被認(rèn)為可能誤導(dǎo)消費(fèi)者以及可能貶低其他同類商品，因而被認(rèn)定構(gòu)成違法，適用了《廣告法》的相關(guān)規(guī)定；案例三，涉案商品也使用了絕對化用語，但有證據(jù)支持，且法院并未考慮其是否可能貶低其他同類商品，因而其被認(rèn)定不構(gòu)成違法。

另外，因不滿瓜子二手車直賣網(wǎng)在官網(wǎng)、微信、手機(jī)App及各大網(wǎng)絡(luò)平臺廣告中使用“遙遙領(lǐng)先”、“全國領(lǐng)先”等宣傳用語，人人車以不正當(dāng)競爭為由將瓜子網(wǎng)訴至法院，索賠一億。該案同樣涉及廣告的絕對化用語的使用，不同于以往的行政處罰案件，這是一起民事案件，因而引起了廣泛關(guān)注。目前，北京市海淀人民法院已經(jīng)受理，對其結(jié)果，我們將拭目以待。

三、如何正確理解和使用“絕對化用語”

縱觀上述三個典型案例，絕對化用語并沒有被全盤否定或是全盤肯定。我們需要根據(jù)絕對化用語的多樣性和案件的實際情況，具體問題具體分析。

首先，有無誤導(dǎo)消費(fèi)者，造成消費(fèi)者權(quán)益損害。市場主體進(jìn)行廣告宣傳的目的就在于吸引消費(fèi)者，從而推銷自己的產(chǎn)品和服務(wù)。但如果其使用的廣告宣傳語過于主觀，無法通過相關(guān)證據(jù)加以證實，無疑會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)。例如，“最優(yōu)秀”、“最貼心”等用語，不同的消費(fèi)者會有不同的理解，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行驗證。

其次，是否符合真實情況，能否被客觀證明。在杰士邦“中國第一款”廣告語案中，當(dāng)事人對涉案商品提供了充分且權(quán)威的證據(jù)來證明該產(chǎn)品確實是中國第一款“聚異戊二烯合成避孕套”。因此，該法院認(rèn)定涉案商品及其廣告用語并沒有違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定。

第三，是否合理地對范圍或比較對象進(jìn)行限定。通常理解，如果市場主體只是將絕對化用語的涉及范圍限定在自己的產(chǎn)品上，如“該款產(chǎn)品是本公司系列產(chǎn)品中最智能”的，則不會導(dǎo)致誤導(dǎo)消費(fèi)者或出現(xiàn)無法證實的情形，因此這類絕對化用語可以正常使用。

另外，一些描述約定俗成的事實、企業(yè)的經(jīng)營理念或目標(biāo)追求的絕對化用語，如“媽媽的手最溫柔”、“顧客至上，信譽(yù)第一”，通常是可以使用的。

但在實踐中，是否需要考量“不正當(dāng)?shù)刭H低同類商品或者服務(wù)”的情形，將其作為違法行為的要件之一？筆者認(rèn)為即便絕對化用語的使用有證據(jù)支持，但其使用無疑仍會造成貶低其他同類商品和服務(wù)的結(jié)果，因此討論該情形沒有意義。并且《廣告法》第十三條中也已對此類情況有明確體現(xiàn)，即“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)”。因此，在審查絕對化用語的使用時，不必再對此進(jìn)行過多考量，否則會構(gòu)成對《廣告法》第九條適用的過多限制。

四、違法使用絕對化用語的法律規(guī)制

廣告違法涉及諸多法律法規(guī)，就使用絕對化用語方面，主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。

如前文提到的三個案例，對于同一性質(zhì)的違反行為，存在法律上的競合。執(zhí)法部門既可以適用《廣告法》進(jìn)行處罰，也可以適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。實踐中，即便同樣適用《廣告法》，各地的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理尺度也有不同，存在一定的自由裁量權(quán)。有的嚴(yán)格執(zhí)行《廣告法》第五十七條的規(guī)定，以“二十萬”為起點(diǎn)，“處二十萬以上一百萬以下罰款”；有的則會考慮實際情況，同時適用《行政處罰法》第二十七條一款（1）項“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的”的規(guī)定，進(jìn)行低于二十萬元的罰款。

上述執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度的不統(tǒng)一，使市場主體很難清晰、明確地厘清絕對化用語的邊界，急需立法、執(zhí)法、司法部門進(jìn)行協(xié)調(diào)一致。鑒于目前的狀態(tài)，市場主體在廣告中使用絕對化用語時還應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，既要考慮《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，也要同時兼顧《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等周邊法律，并且在使用過程中做到有理有據(jù)。

結(jié)語

新《廣告法》的出臺后，各種不同案例紛紛出現(xiàn)，其中雖然存在一些問題，但市場上非法絕對化廣告用語使用率大幅降低的事實，仍證明了該法的積極意義。我們既不希望看到相關(guān)條款被任意踐踏，也不希望這類條款被無限放大，導(dǎo)致人們談“最”色變，因為無論哪一種情形，都是對法律的誤解和限制。希望各部門能夠統(tǒng)籌推進(jìn)《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)的完善，立法部門應(yīng)增強(qiáng)立法的科學(xué)性，盡快出臺配套實施細(xì)則，司法和執(zhí)法部門則應(yīng)制定明確的司法、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而提高法律的統(tǒng)一性、執(zhí)法的可操作性以及相對方對于法律的可預(yù)期性，規(guī)范并推動廣告市場及相關(guān)行業(yè)平穩(wěn)、有序、持續(xù)、健康發(fā)展，讓市場的參與者都能清楚地知曉法律的邊界在哪，從而做到知法、守法，這才是立法的初衷，也是立法的最終目的。endprint