孫琰

保底條款效力沖突問題
——以有限合伙型私募基金中存在的保底條款為例

孫琰

有限合伙型私募基金中大量存在保底條款，而此種違反監(jiān)管規(guī)定的保底條款卻在司法實(shí)踐中被法院依法作出與監(jiān)管不符的認(rèn)定。明明是違規(guī)而不應(yīng)被認(rèn)可的保底條款，卻在司法實(shí)踐實(shí)踐中被認(rèn)定為有效，或是被認(rèn)定為借款合同關(guān)系，如此造成的司法與監(jiān)管的背離對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)秩序是不利的，而歸根結(jié)底，此類問題的根源就在于監(jiān)管與司法的脫節(jié)，即相關(guān)規(guī)制的不統(tǒng)一。

問題的提出

“保底條款”一詞并不是法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)，在我國(guó)現(xiàn)行的法律中沒有對(duì)其概念的明確表述，根據(jù)《委托類合同裁判原理與實(shí)務(wù)》一書中所下之定義，保底條款是指“在委托理財(cái)合同中，受托人與受托人約定，受托人保證委托人的本息回報(bào)”，這一定義也為學(xué)界多數(shù)人所接受。

委托理財(cái)合同糾紛近年來可說是呈井噴式增長(zhǎng)，而由于其合同當(dāng)事人資質(zhì)、合同權(quán)利義務(wù)設(shè)置等的不同，又令其可能構(gòu)成不同的法律關(guān)系，導(dǎo)致名義上相同的“委托理財(cái)合同”出現(xiàn)完全不同的法律效果。司法實(shí)踐中因此而出現(xiàn)的問題也是相當(dāng)多，而其中又以保底條款效力問題尤為突出。

如上所述，委托理財(cái)合同可能構(gòu)成不同的法律關(guān)系，而對(duì)于構(gòu)成某些特定法律關(guān)系的合同，在受法律約束的同時(shí)，還需要符合主管部門甚至相關(guān)自律組織的監(jiān)管要求，例如，若保底條款出現(xiàn)在私募基金的投資合同中，那就需要符合中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“證監(jiān)會(huì)”）的監(jiān)管要求以及中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中基協(xié)”）的自律要求。而這樣的“雙重監(jiān)督”卻并沒有使相關(guān)市場(chǎng)更規(guī)范，卻由此引發(fā)了更多的問題。當(dāng)前，在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)，保底條款違反監(jiān)管要求，從監(jiān)管部門角度出發(fā)，該條款應(yīng)不生效力，而當(dāng)出現(xiàn)糾紛訴至法院時(shí)，法院卻依法認(rèn)定該條款有效的情形，長(zhǎng)此以往必然會(huì)對(duì)相關(guān)市場(chǎng)乃至社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展帶來十分嚴(yán)重的消極影響，因此這個(gè)問題可以說是亟待解決。

由于實(shí)踐中包含保底條款的法律關(guān)系種類眾多，本文僅通過分析最具代表性的有限合伙型私募基金中存在保底條款的案例，對(duì)這個(gè)問題產(chǎn)生的原因及解決思路進(jìn)行一些探討。

案例分析

第三人承諾的保底條款。上海市浦東新區(qū)法院在俞培泓與上海浙嘉投資有限公司保證合同糾紛一案中認(rèn)定，合同之外的第三人對(duì)投資人購(gòu)買的基金產(chǎn)品出具收益承諾的為有效行為。

案件事實(shí)簡(jiǎn)要?dú)w納如下，原告俞培泓分兩期認(rèn)購(gòu)上海庸懇資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“庸懇資產(chǎn)”）發(fā)行的基金產(chǎn)品總計(jì)人民幣1000萬元。2015年3月，俞培泓與被告上海浙嘉投資有限公司（“浙嘉投資”）簽訂《承諾函》，約定浙嘉投資承諾俞培泓年化收益率不低于 10%，出現(xiàn)不足部分則由浙嘉投資無條件補(bǔ)足；如高于10%，則原告應(yīng)當(dāng)將收益超過10%部分的80%給被告。2015年10月20日，庸懇資產(chǎn)發(fā)出該基金的清算公告，確認(rèn)原告所購(gòu)基金將于2015年10月22日終止并進(jìn)行清算。其后，經(jīng)過清算，庸懇資產(chǎn)共向原告分配了收益人民幣8558332.90元。原告認(rèn)為浙嘉投資之前出具的承諾函合法有效，應(yīng)向自己補(bǔ)足基金產(chǎn)品年化收益率不足10%的差額部分，即人民幣2441667.10元以及從起訴之日起至實(shí)際付清日止所產(chǎn)生的利息。而被告辯稱，《承諾函》因違反證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行辦法》”）第十五條而應(yīng)為無效。

浦東法院在判決中認(rèn)為，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》系部門規(guī)章，并非法律、行政法規(guī)，并不符合《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定之“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”無效情形。另外，《暫行辦法》該條為管理性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該條也僅規(guī)定私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得承諾保本保收益，并未限定第三人提供擔(dān)保。故，該條不能作為認(rèn)定《承諾函》無效的依據(jù)。本案中的《承諾函》，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條，“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立”，依法應(yīng)為有效，因而被告應(yīng)該按約定補(bǔ)足原告年化10%的差額及按同期存款利率計(jì)算的利息。

本案的判決其實(shí)正是監(jiān)管與司法實(shí)踐脫節(jié)的表現(xiàn)，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《暫行辦法》正是為了規(guī)制私募基金為了吸收資金而大量出現(xiàn)的兜底行為，法院對(duì)于本案的裁決從現(xiàn)行法律的角度來看完全沒有問題，但是卻與私募基金監(jiān)管口徑出現(xiàn)了背離。法院認(rèn)為《暫行辦法》第十五條并未限定第三人提供擔(dān)保，但從條文本身來看的確如此，但在實(shí)踐中第三人提供擔(dān)保已經(jīng)成為私募基金規(guī)避監(jiān)管的通用方法，監(jiān)管部門在意識(shí)這一點(diǎn)之后，于2016年7月14日發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》（自2016年7月18日起施行，以下簡(jiǎn)稱“《暫行規(guī)定》”），其中明確寫道“證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)及相關(guān)銷售機(jī)構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計(jì)劃，不得存在不適當(dāng)宣傳、誤導(dǎo)欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為”、“證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)設(shè)立結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計(jì)劃，不得違背利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配的原則”，如此一來，似乎將私募基金包括通過第三人提供擔(dān)保在內(nèi)的保本保收益行為進(jìn)行了杜絕，那么是否這樣就能讓司法實(shí)踐也與監(jiān)管趨向一致呢？通過下面這個(gè)案例就能知道答案依舊是否定的。

私募基金管理人對(duì)投資者承諾的保底條款

北京市海淀區(qū)法院在安琦訴北京盛世久天投資基金管理有限公司等合同糾紛一案中，認(rèn)定私募基金管理人對(duì)投資者承諾保本收益的，合同有效，基金管理人應(yīng)依約支付本金及利息。

案件事實(shí)簡(jiǎn)要?dú)w納如下，2014 年 7 月23 日，原告安琦與被告北京盛世久天投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“盛世投資”）、深圳盛源喜通創(chuàng)業(yè)投資中心（以下簡(jiǎn)稱“喜通創(chuàng)投”）簽訂了某基金產(chǎn)品的合伙協(xié)議，即原告通過盛世投資購(gòu)買了喜通創(chuàng)投的固定收益型基金產(chǎn)品，約定產(chǎn)品期限為 6 個(gè)月，至 2015 年 1 月 24 日止。合同生效后，安琦收到受益權(quán)憑證， 明確了第一次收益日期及金額。期滿之后，雙方再次簽訂補(bǔ)充協(xié)議，同意將合伙協(xié)議延期 3 個(gè)月至 2015 年4 月 24 日。期滿后，兩公司再聯(lián)系不上，于是，原告訴至法院，要求盛世投資返還本息并賠償違約金，喜通創(chuàng)投承擔(dān)連帶責(zé)任。法院審理后認(rèn)定合同有效，判決支持原告訴請(qǐng)，兩被告均未出庭。

從司法角度來看，這起案件的判決其實(shí)是有問題的。本案中喜通創(chuàng)投顯然是一個(gè)合伙型基金，該類基金產(chǎn)品的一般模式是由基金管理人作為普通合伙人（GP）來對(duì)基金進(jìn)行管理和運(yùn)營(yíng)，本案中的GP為盛世投資，而投資人則作為有限合伙人（LP）以投資獲取收益，本案原告即為L(zhǎng)P。該類基金的本質(zhì)是合伙企業(yè)，因此要遵循《合伙企業(yè)法》規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，而本案的判決卻讓盛世投資和喜通創(chuàng)投承擔(dān)共同返還本息和賠償違約金的連帶責(zé)任，實(shí)質(zhì)上也就是認(rèn)可了GP對(duì)LP可以承擔(dān)差額補(bǔ)足的兜底責(zé)任，這顯然與《合伙企業(yè)法》的原則相悖。另外，根據(jù)判決書中所述，本案中的私募基金并未履行登記備案手續(xù)，應(yīng)屬于非法的私募基金行為，相關(guān)合同為無效，既然如此應(yīng)返還本金回復(fù)至簽訂合同之前的狀態(tài)即可，至多可支持要求支付銀行同期貸款利息的主張而不應(yīng)支持原告關(guān)于較高固定收益及連帶責(zé)任的主張。

再?gòu)谋O(jiān)管角度來看，本案所涉私募基金相關(guān)協(xié)議約定，顯然是違反《暫行辦法》第十五條之禁止私募基金及其管理人對(duì)投資進(jìn)行保本保收益規(guī)定的，另外本案作出判決的日期為2016年8月19日，即在上文所述的《暫行規(guī)定》頒布之后，也就是說在監(jiān)管口徑趨嚴(yán)的情況下，法院的此項(xiàng)判決似乎反而顯示出了與監(jiān)管完全不同的趨向，這樣監(jiān)管與司法的背道而馳顯然不利于對(duì)此類問題的規(guī)制。

當(dāng)然，不可否認(rèn)的是本案也存在一定的特殊性，首先，海淀法院在判決主文中對(duì)于基金產(chǎn)品等協(xié)議的效力問題是這樣表述的，“在未有更多證據(jù)證明盛世公司存在違反我國(guó)效力性強(qiáng)制性法律法規(guī)規(guī)定的情況下，亦出于保護(hù)投資人權(quán)益的目的，本院對(duì)上述協(xié)議文本的民事合同效力不予否定”，法院的立場(chǎng)是“不予否定”，因?yàn)榉ㄔ汉芮宄@樣的協(xié)議是存在問題的，而法院之所以這樣認(rèn)定，一方面是出于中立性的考慮，畢竟被告沒有出庭提出相關(guān)協(xié)議效力問題的抗辯，法院作為裁判機(jī)關(guān)在一般情況下不宜主動(dòng)對(duì)協(xié)議的效力進(jìn)行審查；另一方面就是主文中提到的“保護(hù)投資人權(quán)益”，由于本案的被告在與原告達(dá)成延期的補(bǔ)充協(xié)議后就無法與之取得聯(lián)系，在訴訟過程中也未曾出現(xiàn)，且喜通創(chuàng)投也未履行基金的登記備案手續(xù)，可以認(rèn)為存在一定欺詐故意，甚至可能涉嫌詐騙，而此時(shí)法院出于便利投資人追回財(cái)產(chǎn)的目的而回避了合伙企業(yè)GP對(duì)LP保底條款的效力問題，就當(dāng)時(shí)的情況也有其合理性。

保底條款被認(rèn)定為借貸關(guān)系

昆明市官渡區(qū)人民法院在朱玲訴云南孝信股權(quán)投資基金管理有限公司借款合同糾紛一案中，將對(duì)基金投資保本保收益，符合借款合同特征的行為，判定成立借款合同關(guān)系，且對(duì)收益未超過民間借貸年利率24%的部分予以支持。

案件事實(shí)簡(jiǎn)要?dú)w納如下，原告朱玲于2014年10月29日向被告云南孝信股權(quán)投資基金管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“孝信投資”）投資購(gòu)買某基金產(chǎn)品，并于同日簽訂《基金認(rèn)購(gòu)書》等文件，約定由被告委托管理，收益后向原告返還本金并支付收益，合同約定存續(xù)期間為一年，預(yù)期收益為13%/年。其后，基金存續(xù)期限屆滿，被告未按約兌付，經(jīng)原告多次催收，僅出具《未兌付確認(rèn)函》。因此，原告訴至法院要求被告支付本金、收益及延遲履行利息。

官渡法院在判決中認(rèn)為被告違反了《暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，例如，未向原告進(jìn)行回訪確認(rèn)、未向原告報(bào)告合伙企業(yè)成立事宜、未將投資人登記注冊(cè)為有限合伙人等，故原、被告之間的基金合同關(guān)系并未成立。被告收取原告投資款并承諾固定期限、固定收益的行為符合借款合同的特征，對(duì)收益（即利率）的約定也在法律認(rèn)可的范圍之內(nèi)，因此原被告之間實(shí)為借款合同關(guān)系。原告要求被告支付投資款本金、收益及利息的主張應(yīng)予支持。

其實(shí)類似本案的情形在時(shí)間中也是屢見不鮮，法院從客觀角度認(rèn)為雙方訂立的合同實(shí)際符合借款合同要件，于是就認(rèn)定構(gòu)成借款合同關(guān)系，但合同本是雙方合意而形成，原告的本意顯然是為了尋求一個(gè)低風(fēng)險(xiǎn)的基金投資，只不過此處的“低風(fēng)險(xiǎn)”違反了監(jiān)管規(guī)定而失去了兜底的功能，若是法院強(qiáng)行以司法判決形式免除了投資人即本案原告應(yīng)承受之風(fēng)險(xiǎn)，還是有一些值得商榷。另外，這樣的判決也有可能引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，原本投資者可能知道保本保收益的基金產(chǎn)品是違規(guī)的，但基于法院最終會(huì)判決成立借款合同關(guān)系，投資人還是能夠取得基金產(chǎn)品違規(guī)保證的收益（只要不超過法律規(guī)定受保護(hù)的借款利率），那么投資人還是會(huì)去購(gòu)買此種違規(guī)的產(chǎn)品，如此就有了市場(chǎng)，繼而基金發(fā)行方也會(huì)受到利益的引誘而繼續(xù)違規(guī)操作，最終導(dǎo)致相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定形同虛設(shè)，基金投資市場(chǎng)愈發(fā)混亂。

效力沖突的來源

從上述三個(gè)案例的簡(jiǎn)單分析中，當(dāng)下有限合伙型私募基金保底條款的司法與監(jiān)管效力沖突現(xiàn)狀可見一斑了。實(shí)踐中出現(xiàn)此種沖突現(xiàn)狀的主要成因是司法部門和監(jiān)管部門所持有的不盡相同的處理方式，簡(jiǎn)要?dú)w納如下：

1.從司法實(shí)踐出發(fā)，一般將該類保底條款以內(nèi)部保底和外部保底分而視之。首先，有限合伙型私募基金的內(nèi)部保底其本質(zhì)是合伙企業(yè)合伙人約定排除《合伙企業(yè)法》規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則（有時(shí)也包括收益共享原則），屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效，當(dāng)然實(shí)踐中法院有時(shí)也會(huì)出于特殊考量而回避合同效力問題而作出帶有傾斜保護(hù)的判決（如上述第二個(gè)案例）。其次，有限合伙型私募基金的外部保底一般是擔(dān)保方為有限合伙人即投資人提供保證擔(dān)保，在雙方意思表示真實(shí)的情況下，根據(jù)意思自治原則應(yīng)認(rèn)定為有效（如上述第一個(gè)案例），不過有時(shí)法院考慮到基金違規(guī)的問題會(huì)將案件中的法律關(guān)系認(rèn)定成“名為投資，實(shí)為借貸”的借款合同關(guān)系來進(jìn)行審理，對(duì)于投資人而言結(jié)果在實(shí)質(zhì)上沒有太大區(qū)別，自身的權(quán)益都受到了保護(hù)（如上述第三個(gè)案例）。

2.從監(jiān)管角度出發(fā)，近幾年監(jiān)管部門對(duì)于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的態(tài)度基本上是強(qiáng)調(diào)保持“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”的基本原則，尤其對(duì)于實(shí)踐中各種形式的對(duì)私募證券基金投資者的保底保收益安排，進(jìn)行了正本清源、撥亂反正式的澄清和重構(gòu)，這一點(diǎn)從陸續(xù)出臺(tái)的監(jiān)管細(xì)則和自律規(guī)定就顯而易見。借由上文提及的《暫行辦法》和《暫行規(guī)定》相關(guān)條文就能夠知道，監(jiān)管部門對(duì)于有限合伙型私募基金中存在的保底條款是不區(qū)分形式地持否定態(tài)度，當(dāng)然，通過上述案例可知違反監(jiān)管的行為并不必然導(dǎo)致相關(guān)條款的無效，但有可能受到監(jiān)管部門的行政處罰，主要包括監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令整改、暫停辦理相關(guān)業(yè)務(wù)等。

而處理方式不同的根源又在于依據(jù)的不統(tǒng)一，也就是法律條文與監(jiān)管細(xì)則在特定情形下出現(xiàn)了沖突，法院與監(jiān)管部門基于不同的立場(chǎng)又作出了各自不同的價(jià)值判斷與選擇，于是就不可避免地導(dǎo)致了類似保底條款效力沖突問題的產(chǎn)生。雖然法院對(duì)此類案件的判決可能是為了實(shí)現(xiàn)在現(xiàn)行法框架下的個(gè)案正義，或是為了保護(hù)投資者權(quán)益和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，但是此類案件層出不窮，具體情況也紛繁復(fù)雜各有不同，長(zhǎng)期放任效力沖突的存在，是不利于相關(guān)市場(chǎng)發(fā)展的，也很容易引起道德風(fēng)險(xiǎn)，因此，筆者認(rèn)為此類問題的解決思路最終還是要回歸到規(guī)則的統(tǒng)一。

效力沖突問題之展望

上文通過對(duì)有限合伙型私募基金中保底條款之司法判例的分析，對(duì)此類效力沖突問題的存在總結(jié)為規(guī)制的不統(tǒng)一，其實(shí)此類問題的長(zhǎng)久存在早已引起相關(guān)部門的重視，相關(guān)的政策法規(guī)也已在緊鑼密鼓地籌備之中，例如國(guó)務(wù)院法制辦正在制定《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》，該條例預(yù)備將所有的私募基金納入國(guó)家監(jiān)管，實(shí)施統(tǒng)一的登記備案制度。不難看出，國(guó)家也意識(shí)到規(guī)制的統(tǒng)一才是此類效力沖突問題的治本之方，因此才通過提升監(jiān)管規(guī)則效力層級(jí)，來讓法院在司法實(shí)踐能夠據(jù)此裁判的方法來緩解現(xiàn)在的效力沖突困境。另外，證監(jiān)會(huì)和中基協(xié)也在修訂相關(guān)的監(jiān)管細(xì)則和自律規(guī)則以保持與上位法的一致性，相信2017年這些規(guī)定將會(huì)陸續(xù)出臺(tái)，屆時(shí)類似保底條款的效力沖突問題會(huì)得到較好的解決，讓我們共同期待。

（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院）