“電子商務(wù)”并非法外之地

■丨斯 童

“電子商務(wù)”并非法外之地

■丨斯 童

放眼全球，隨著以大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的普及應(yīng)用，電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)不再局限于以傳統(tǒng)PC第三方平臺(tái)為中心的傳統(tǒng)電商模式。為此，保護(hù)電子商務(wù)活動(dòng)公正、公平、安全進(jìn)行，解決電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的法律頂層設(shè)計(jì)，已迫在眉睫。

那首歲月里最激蕩人心的歌

2017年“雙11”，又成為電商的一場(chǎng)狂歡盛宴。據(jù)統(tǒng)計(jì)，天貓和京東分別交出了1682億元和1271億元的成績(jī)大單，大幅刷新歷史紀(jì)錄。在電商銷售業(yè)績(jī)節(jié)節(jié)攀升同時(shí)，先漲價(jià)后打折、雇用水軍刷單炒信、商品不理想退貨無(wú)門等問(wèn)題凸顯，侵害著消費(fèi)者的合法權(quán)益，也制約著電子商務(wù)市場(chǎng)的持續(xù)健康發(fā)展。為此，保護(hù)電子商務(wù)活動(dòng)公正、公平、安全進(jìn)行，解決電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的法律頂層設(shè)計(jì)，已迫在眉睫。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，電子商務(wù)與每個(gè)人的工作生活息息相關(guān)。在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上，電子商務(wù)實(shí)現(xiàn)了物流、資金流與信息流和諧統(tǒng)一，突破了傳統(tǒng)的時(shí)空觀念，縮小了生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)之間的距離，大大提高了物流、資金流和信息流的有效傳輸和處理，為制造者、銷售者和消費(fèi)者搭建更好交流互動(dòng)平臺(tái)。

電子商務(wù)的行業(yè)亂象

由于網(wǎng)絡(luò)上承載的是數(shù)字化形式的信息，在方便大眾的同時(shí)也極易產(chǎn)生在知識(shí)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、誠(chéng)實(shí)信用等方面的監(jiān)管漏洞，容易對(duì)交易雙方，甚至是第三方利益造成損害。近年來(lái)，電子商務(wù)行業(yè)亂象頻出。如售假、刷單炒信、欺詐、惡意刷單等，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，損害了各方合法利益。

多年來(lái)，電子商務(wù)一直是監(jiān)管重點(diǎn)，卻也是監(jiān)管難題。包括阿里巴巴系在內(nèi)的國(guó)內(nèi)眾多平臺(tái)，亦反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)假貨零容忍。但一個(gè)尷尬的現(xiàn)狀是，網(wǎng)絡(luò)售假現(xiàn)象并沒(méi)有消亡。今年11月，浙江省金華市執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊了某電商平臺(tái)上一家銷售假冒美團(tuán)外賣工作服、頭盔的商家。并發(fā)現(xiàn)該商家在電商平臺(tái)上銷量較大，搜索排名靠前，性質(zhì)較為惡劣，已經(jīng)違反了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》。

今年8月，重慶市李先生去麗江旅游，在網(wǎng)上預(yù)訂了一家網(wǎng)評(píng)好、房間圖片漂亮的客棧，到店后才發(fā)現(xiàn)與網(wǎng)上的懸殊很大。同時(shí)，半夜里被蚊子叮咬無(wú)法入睡。向前臺(tái)人員反映蚊子問(wèn)題，不僅不解決，反而說(shuō)蚊子是客棧的“寵物”，打死一只要賠50元。11月中旬，央視曝光了的麗江古城“風(fēng)花雪月連鎖客棧（初見店）”和“親的客棧 麗江水墨印象店”兩家客棧，在美團(tuán)網(wǎng)電商業(yè)務(wù)“刷單炒信、自己寫好評(píng)、差評(píng)隨意刪”等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其中一家便是李先生預(yù)訂的客棧。

現(xiàn)如今，隨著生鮮電商的普及，想吃時(shí)令水果、冷凍海鮮、冷鮮蛋肉，再也不用跑到超市去排長(zhǎng)龍結(jié)賬買單了，只需要在手機(jī)上裝上一個(gè)APP，就可以讓食材“隨叫隨到”。但令人尷尬的是，送貨速度確實(shí)很快的生鮮貨，不僅價(jià)格比超市賣的貴，品質(zhì)卻不見得很好，有時(shí)候甚至?xí)盏矫棺兊纳唐贰?/p>

浙江的一家男鞋店貨員，由于老板對(duì)運(yùn)營(yíng)方式的過(guò)度干涉、目標(biāo)考核的不合理、屢次遭受老板呵斥等，心生厭倦、怨憤難平，起了報(bào)復(fù)老板的念頭，于是決定假扮顧客，在淘寶店惡意刷單，結(jié)果，該淘寶店當(dāng)天僅一小時(shí)就產(chǎn)生了近千筆交易記錄，且網(wǎng)頁(yè)顯示全部已出貨，交易金額超7萬(wàn)元。近千筆訂單有出貨記錄，但實(shí)際上倉(cāng)庫(kù)根本沒(méi)出貨，且這千筆的交易商品為同款皮鞋。

今年“雙11”前后，北京市工商局、市公安局、商務(wù)委、質(zhì)監(jiān)局、食藥局、網(wǎng)信辦、北京海關(guān)、北京出入境檢驗(yàn)檢疫局等8家單位集中約談了京東、天貓、亞馬遜等13家電商，對(duì)“雙11”促銷行為提出具體要求。以期規(guī)范電子商務(wù)交易行為，保護(hù)合法電商交易，減少行業(yè)亂象。

以“法”治亂的各國(guó)智慧

美國(guó)是全球因特網(wǎng)的策源地之一，其研究、開發(fā)與應(yīng)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的歷史已有30年之久。上世紀(jì)90年代中期以來(lái)，美國(guó)大力推廣以因特網(wǎng)為運(yùn)行平臺(tái)的電子商務(wù)這種新的交易形式，使之成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的重要支點(diǎn)。美國(guó)的電子商務(wù)法立法，是以各州的立法行動(dòng)為先導(dǎo)的。尤他州1995年頒布的《數(shù)字簽名法》是美國(guó)、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務(wù)運(yùn)行規(guī)范的法律文件。

從目前美國(guó)各州的立法，以及美國(guó)國(guó)會(huì)的立法議案來(lái)看，大致有3種作法：一是官方集中管理型。即以法律授權(quán)政府相關(guān)的機(jī)構(gòu)(通常為商務(wù)署)對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，頒發(fā)許可證；規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)所必須具備的可靠條件；州政府允許符合法定條件的認(rèn)證機(jī)構(gòu)承擔(dān)有限制的責(zé)任。二是民間合同約束型。州政府只宣布承認(rèn)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄的書面效力、認(rèn)可電子簽名與手書簽名有同等的效力、說(shuō)明電子簽名安全性的原則性標(biāo)準(zhǔn)，至于采用何種電子技術(shù)作出簽名，由誰(shuí)來(lái)充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)交易中的認(rèn)證人，州政府一概不問(wèn)，完全由交易當(dāng)事人自己決定。三是行業(yè)自律型。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由聯(lián)邦財(cái)政部和全國(guó)認(rèn)證機(jī)構(gòu)協(xié)會(huì)來(lái)承擔(dān)。后者是根據(jù)法律而成立的行業(yè)協(xié)會(huì)，并不具體從事認(rèn)證業(yè)務(wù)。協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)成立一個(gè)電子認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)審查委員會(huì)，具體對(duì)適用于電子認(rèn)證行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)負(fù)責(zé)開發(fā)、修訂與確立，并且負(fù)責(zé)對(duì)其會(huì)員所采用的密碼、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選定。任何官方的和非官方的實(shí)體都可以成為認(rèn)證機(jī)構(gòu)，但它必須是在全國(guó)認(rèn)證協(xié)會(huì)登記的成員。這一方案采取了官方監(jiān)督，行業(yè)自律的方法，實(shí)際上是前兩種方案的折衷，卻也較具可行性。

歐盟國(guó)家一直致力于在聯(lián)盟內(nèi)部促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。歐盟從1997年底到今年初頒布的一系列重要法律文件都是為了保障和促進(jìn)聯(lián)盟內(nèi)部電子商務(wù)的發(fā)展。歐洲議會(huì)于1999年12月13日通過(guò)了《電子簽名指令》，于2000年5月4日又通過(guò)了《電子商務(wù)指令》。這兩部法律文件協(xié)調(diào)與規(guī)范了電子商務(wù)立法的基本內(nèi)容，構(gòu)成了歐盟國(guó)家電子商務(wù)立法的核心和基礎(chǔ)。其中“電子商務(wù)指令”更是全面規(guī)范了關(guān)于開放電子商務(wù)的市場(chǎng)、電子交易、電子商務(wù)服務(wù)提供者的責(zé)任等關(guān)鍵問(wèn)題。歐盟的“指令”與一般的國(guó)家法不完全相同，它們具有地區(qū)性國(guó)際條約的性質(zhì)。

新加坡是發(fā)展信息高速公路及電子商務(wù)較早、較快的國(guó)家之一。在聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)于1996年頒布《電子商務(wù)示范法》之后，新加坡即開始了相關(guān)的立法研究與立法起草工作。1998年新加坡頒布了一部有關(guān)電子商務(wù)的綜合性法律文件《電子商務(wù)法》。新加坡《電子商務(wù)法》主要涉及電子簽名、電子合同的效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問(wèn)題三個(gè)核心法律問(wèn)題，在內(nèi)容和體例上具有獨(dú)到之處。由于新加坡的這部法律頒布時(shí)間較歐盟的《電子商務(wù)指令》及美國(guó)的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》和《電子簽名法》都早，因此不僅在亞洲和太平洋地區(qū)，而且在世界范圍內(nèi)都產(chǎn)生了較大的影響。

中國(guó)的第一個(gè)專門針對(duì)電子商務(wù)的法律《電子簽名法》2005年4月1日正式實(shí)施，這是我國(guó)電子商務(wù)立法工作的里程碑?！峨娮雍灻ā返念C布，解決了電子商務(wù)活動(dòng)中身份識(shí)別、數(shù)據(jù)安全和交易不可抵賴性等諸多問(wèn)題的立法定位，為我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，也為我國(guó)下一步制定和實(shí)施《電子商務(wù)法》《電子合同法》等一系列法律法規(guī)進(jìn)行了積極探索，并鋪平了道路。

治“亂”重在頂層設(shè)計(jì)

除《電子簽名法》外，我國(guó)其他有關(guān)電子商務(wù)的法律內(nèi)容僅在一些相關(guān)法律、法規(guī)、行政規(guī)章以及一些地方性法規(guī)中有所體現(xiàn)。隨著我國(guó)電子商務(wù)行業(yè)的快速發(fā)展，個(gè)人信息泄露、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、納稅等問(wèn)題日益突出。而監(jiān)管空白亦顯得越來(lái)越明顯。立一部《電子商務(wù)法》進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，更顯得必要和必然。

2013年12月27日全國(guó)人大常委會(huì)召開電子商務(wù)法第一次起草會(huì)議，2016年12月25日進(jìn)行了一審，今年11月4日全國(guó)人大進(jìn)行二審，該草案至少還需要一次審議才能進(jìn)入表決階段。目前，有關(guān)方面正在加快草案的修改工作，爭(zhēng)取明年正式公布施行。

阿拉木斯認(rèn)為，十幾年來(lái)，面對(duì)日新月異的電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀，最為難的是政府管理部門，往往面臨“不管被說(shuō)是懶政、管了被說(shuō)是濫權(quán)”的兩頭為難的尷尬局面。究其根本，就是因?yàn)槲覀儧](méi)有通過(guò)法律明確我國(guó)電子商務(wù)治理的基本原則。由于缺乏制度的頂層設(shè)計(jì)，我國(guó)電子商務(wù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)和管理者在不斷加快的規(guī)則建立和矛盾凸顯的環(huán)境下面臨著雙輸?shù)木置妗?/p>

“頂層設(shè)計(jì)的另一層含義在于，通過(guò)立法明確電子商務(wù)法制建設(shè)和監(jiān)管的基本原則。其中包括不當(dāng)干預(yù)、創(chuàng)新監(jiān)管、事中事后、多元協(xié)同共治、鼓勵(lì)發(fā)展創(chuàng)新等等。使得今后各種層面的立法都可以遵循一致的原則，避免出現(xiàn)大的偏差”。中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)副主任阿拉木斯說(shuō)

“電子商務(wù)法的立法目的,就是要促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展,而不要成為制約中國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的桎梏,這個(gè)立法指導(dǎo)思想貫穿于整個(gè)電子商務(wù)法草案的所有內(nèi)容之中。”北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委立法專家顧問(wèn)薛軍說(shuō)。

電子商務(wù)法是我國(guó)電子商務(wù)領(lǐng)域的基本法律。商務(wù)部發(fā)言人高峰此前介紹，該法將對(duì)我國(guó)電子商務(wù)領(lǐng)域迫切需要解決的一些問(wèn)題作出原則性的規(guī)定。比如電子商務(wù)的經(jīng)營(yíng)者、電子商務(wù)合同、電子商務(wù)的爭(zhēng)議解決、電子商務(wù)的促進(jìn)等等。該法的出臺(tái)，將為我國(guó)電子商務(wù)的持續(xù)健康有序發(fā)展提供制度性的保障，這有利于更好地發(fā)揮電子商務(wù)對(duì)我國(guó)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的引領(lǐng)和帶動(dòng)作用，推動(dòng)創(chuàng)新型國(guó)家的建設(shè)。

細(xì)化立法 任重道遠(yuǎn)

電子商務(wù)領(lǐng)域日新月異，新業(yè)態(tài)新技術(shù)層出不窮，我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展這么快，電子商務(wù)法如何規(guī)范這些新業(yè)態(tài)呢？這是不少老百姓關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題。

放眼全球，隨著以大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)以及人工智能為代表的新一代信息技術(shù)的普及應(yīng)用，電子商務(wù)的發(fā)展已經(jīng)不再局限于以傳統(tǒng)PC第三方平臺(tái)為中心的傳統(tǒng)電商模式，而是日益突出地表現(xiàn)為各類以分享為核心的新型電商業(yè)務(wù)。比如共享經(jīng)濟(jì)的異軍突起。根據(jù)國(guó)家信息中心數(shù)據(jù)，2016年我國(guó)共享經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)交易額達(dá)3.45萬(wàn)億元，同比增長(zhǎng)103%，參與分享人數(shù)達(dá)6億，提供服務(wù)人數(shù)達(dá)6000萬(wàn)。今年共享經(jīng)濟(jì)交易規(guī)模將達(dá)4.5萬(wàn)億元，未來(lái)幾年將保持年均40%左右的增長(zhǎng)速度。

“只有時(shí)髦的經(jīng)濟(jì)名詞，并沒(méi)有時(shí)髦的法律關(guān)系?！睂?duì)此，北京大學(xué)法學(xué)院教授薛軍表示，共享經(jīng)濟(jì)、社交電商等都能被納入草案規(guī)定的不同類型的電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者中，比如按照電子商務(wù)法草案目前的分類標(biāo)準(zhǔn)，共享經(jīng)濟(jì)就屬于自建網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者。薛軍認(rèn)為，目前新業(yè)態(tài)的發(fā)展不足以對(duì)電子商務(wù)法立法框架造成沖擊，電子商務(wù)法制定過(guò)程中時(shí)刻注意保持定義的開放性，使它能夠容納電商領(lǐng)域新出現(xiàn)的商業(yè)模式。電子商務(wù)法最根本的目的是要促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，它不應(yīng)成為中國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)桎梏，而應(yīng)該成為一個(gè)積極的、良性的推動(dòng)力量。

立法跟不上產(chǎn)業(yè)應(yīng)用的變化，是所有法律都存在的問(wèn)題。因?yàn)殡娮由虅?wù)行業(yè)已經(jīng)滲透到經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域，絕不是一部法律可以解決的。在立法上更要考慮與其他部門法的銜接，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等。立法亦應(yīng)考慮到司法、執(zhí)法問(wèn)題，尤其是司法成本、維權(quán)成本等問(wèn)題。

全國(guó)人大常委會(huì)委員呂薇認(rèn)為，電子商務(wù)不斷發(fā)展，新模式新產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)，法律中不可能窮盡，不能等到都完善了再出臺(tái)，“拿不準(zhǔn)的可以先不作規(guī)定，為未來(lái)發(fā)展提供空間，立法、修法都要遵循這個(gè)原則?！?/p>

“法律一經(jīng)制定便落后于現(xiàn)實(shí),這句諺語(yǔ)也可以用在電子商務(wù)立法上。立法的前瞻性與現(xiàn)實(shí)性是緊密結(jié)合的,立法也必須是立足當(dāng)下的,立法應(yīng)當(dāng)抓住當(dāng)前電子商務(wù)活動(dòng)中的一些根本性問(wèn)題。定義規(guī)則不一定是以不變應(yīng)萬(wàn)變,但是要盡可能地開放包容,能夠容納和解決新業(yè)態(tài)發(fā)生的問(wèn)題?！北本┩鈬?guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院教授王文華說(shuō)。

11月22日，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)在北京舉行《電子商務(wù)法(二審稿)》與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)座談會(huì)。討論議題涉及電子商務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者管理、電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)和責(zé)任、電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)和責(zé)任(如規(guī)則制定修改、監(jiān)督舉報(bào)、先行賠付等)、網(wǎng)絡(luò)預(yù)付式消費(fèi)等各個(gè)方面。

中國(guó)政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍，建議在《電子商務(wù)法》中規(guī)定，消費(fèi)者押金不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，如果被挪用應(yīng)該優(yōu)先還給消費(fèi)者。

北京市消協(xié)秘書長(zhǎng)楊曉軍，建議將微商定義為電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者，并納入法律監(jiān)管的范疇中。同時(shí)楊曉軍建議，將“當(dāng)事人另有約定的，從其約定”刪掉，“只要下單就應(yīng)該視合同成立”。

中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)河山指出∶“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不是一般的商店，它是規(guī)則的制定者。消費(fèi)者要求平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者先行賠付的，平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者就要承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任?！?/p>

《電子商務(wù)法》兩易其稿，雖在討論、征求意見當(dāng)中，但關(guān)注者甚多，因?yàn)檫@部法律的出臺(tái)，將會(huì)影響到千千萬(wàn)萬(wàn)人的生活，這將是維護(hù)無(wú)數(shù)商家、網(wǎng)民合法權(quán)益的有力武器，更是彰顯國(guó)家治理信心和決心的有效手段。從世界各國(guó)以及我國(guó)在電子商務(wù)立法、執(zhí)法方面情況可以看出，雖然法律上存在一些空白或缺失地帶，但電子商務(wù)決不是法外之地，并不完全“無(wú)法可依”，仔細(xì)研判，都有章可循。

目前，電子商務(wù)法懸而未決，一切討論和建議都還有待省視，各種難題還有待破解，后續(xù)的方向及解決普遍性問(wèn)題的法律制定，我們都將拭目以待。