彭誠信

內(nèi)容摘要：利益理論若僅提出權(quán)利是法律保護的利益，而不指明利益的判斷程序、利益與權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利人的確定標準等，其權(quán)利概念可能就是一個“毫無必要甚或令人迷惑的術(shù)語”。為回應這些質(zhì)疑，利益理論者也作出了克服利益理論自身缺陷的諸多嘗試。探求權(quán)利的本質(zhì)更重要的或許不在于揭示權(quán)利本質(zhì)本身為何，而在于依照權(quán)利的本質(zhì)要求創(chuàng)設與實現(xiàn)權(quán)利。由此，應該從權(quán)利人的視角即從內(nèi)部由權(quán)利人自身創(chuàng)設權(quán)利，而非從外部賦予權(quán)利人權(quán)利。循此，則必須保證并確立權(quán)利人參與權(quán)利創(chuàng)設與適用的法律程序。現(xiàn)代權(quán)利的程序理論主要包括權(quán)利的生成程序與適用程序，其能夠涵蓋并容納兩種傳統(tǒng)權(quán)利理論的核心內(nèi)容，應該是研究現(xiàn)代權(quán)利理論的正途。

關(guān)鍵詞：利益理論 意志理論 利益評價機制 利益正當性 權(quán)利生成程序

問題的提出

利益理論與意志理論仍是當下法律權(quán)利研究的最為重要的兩種學說。但就利益理論來說，我國法學理論界尚缺少對利益理論發(fā)展脈絡的系統(tǒng)梳理，缺少對利益理論內(nèi)部多元觀點的概括整理，對于其存在的各種問題尤其是利益理論本身對克服與完善自身局限所作的努力嘗試也缺少深入剖析。因此，厘清利益理論的核心觀點、理論優(yōu)勢、理論局限及問題根源，不僅有利于檢討利益理論自身的理論與實踐優(yōu)勢，而且會充分揭示并論證利益理論不可克服的內(nèi)在局限，從而最終為研究并證成現(xiàn)代權(quán)利理論奠定良好的根基。

一、利益理論的核心觀點

利益理論的核心要旨首先是由邊沁和耶林等提出的。〔1 〕在威納看來，邊沁“首先對利益理論給出現(xiàn)代陳述”?！? 〕黑克認為是耶林提出了利益理論的指導性原則：“法律不是由概念而是由利益、由其追求的目的所創(chuàng)設的。因此，耶林被公正地尊認為目的論學派及隨后的利益法學派的創(chuàng)始人?！?〔3 〕但是，耶林的法學理論包括權(quán)利的利益理論 〔4 〕深受邊沁理論的影響，此點可從耶林本人對邊沁法律哲學的高度評價中看出：“邊沁是最獨特且具有原創(chuàng)性的思想家之一，他透過思想的豐富與刺激，透過健全的實際感受與遠見所作成的學術(shù)研究，實要遠勝于那些踩著思辨的高蹺、飄著觀念論戰(zhàn)旗的大多數(shù)哲學對手的著作，而且他對倫理學的觀念提供了許多貢獻，這些貢獻我認為是不會消失的。邊沁已經(jīng)意識并清楚地掌握萊布尼茲及康德的思想，然后將這樣的思想用功利主義這個極為恰當?shù)拿Q，構(gòu)筑成一個獨立的倫理體系?！?〔5 〕吳從周甚至指出，耶林的“《法律中之目的》根本就是在邊沁的思想下寫成的”?！? 〕德國法律史學家科因的話說得更為徹底，“在德國，撰寫法律理論史，沒有回溯邊沁的思想是無法完成的”。〔7 〕利益理論的代表人物主要有邊沁、耶林、里昂斯（Lyons）、拉茲、麥考密克、克雷默等人?！? 〕

（一）內(nèi)容方面：權(quán)利的核心是利益

1.利益是權(quán)利的精髓

邊沁指出，擁有“對應義務的權(quán)利”就是一個人（或數(shù)人）意在從義務履行中受益?！? 〕哈特甚至認為“對應于義務之權(quán)利的利益理論”是“邊沁法律權(quán)利分析的最顯著特征”。〔10 〕盡管邊沁認為，所有的權(quán)利都是相對應義務的履行而得到的行為結(jié)果或利益，但他本人并沒有把其權(quán)利理論命名為利益理論。這一名稱來自哈特的概括，是哈特把這種依據(jù)意在從義務履行中獲益的人來識別權(quán)利人的理論提煉為權(quán)利的“利益理論”?！?1 〕麥考密克認為：“賦予權(quán)利規(guī)則的核心特征在于，它們具有保護或促進個人利益或善的具體目的。” 〔12 〕就利益理論的核心內(nèi)容來說，耶林的概括最為明了簡潔。他認為權(quán)利有兩個核心要素，即作為實質(zhì)要素的利益以及作為形式要素的法律保護，兩者相結(jié)合即為權(quán)利——受法律保護的利益?！?3 〕上述觀點仍為當下學者所堅持，如威納把利益理論的核心內(nèi)容概括為，權(quán)利的單一功能在于促進權(quán)利人的利益。更具體地說，權(quán)利是那些目的在于促進權(quán)利人福祉的成分。〔14 〕克雷默則指出：“對于利益理論者來說，法律權(quán)利的精髓在于它傾向保護權(quán)利人某方面的福祉?！?〔15 〕

2.利益往往被理解為實際好處或益處

如麥考密克概括出了利益理論賦予權(quán)利規(guī)則的三個特征：（1）它們關(guān)注“善”或“益處”、“好處”、“利益”，或其他類似的任何表達。（2）它們關(guān)注由具體個人享有善，而非僅作為集體成員共同分享不能區(qū)分、不能轉(zhuǎn)讓份額的寬泛共同利益。（3）利益確歸于個人，是因為法律為個體在享用它們時提供規(guī)范性保護?！?6 〕拉茲則把利益理論中的利益理解為終極利益。他認為，“終極（比如非派生）利益是內(nèi)在價值，例如獨立于人之工具性價值 〔17 〕的價值”，“說某物是終極價值，并不是認為人不能對某物是有價值的說法予以判斷。它僅是指明其價值不是派生于他物的價值”?！?8 〕拉茲只承認那些福祉是終極價值的人才能擁有權(quán)利，且只有被認為是終極價值的利益才能夠成為權(quán)利的基礎。

（二）主體方面：利益理論的目的與核心就在于確定權(quán)利人

此點為克雷默明確指出：“利益理論意在明確法律義務的基礎。換句話說，它在于說清決定向誰負有法律義務的一般考量。如果一項法律義務向某個人負有，那么此人則擁有跟該義務相對應的權(quán)利。因此，在高度概括的程度上，利益理論使得我們能夠識辨法律權(quán)利的擁有人。如果我們知道一項法律義務的內(nèi)容，以及有關(guān)此項義務履行的各種非規(guī)范性事實，我們就能運用利益理論確定誰擁有相應的權(quán)利?！?〔19 〕他在早些時候跟斯坦納合著的論文中也指出，權(quán)利判斷規(guī)則是“識別對應具體義務之權(quán)利持有人的標準。” 〔20 〕克雷默甚至明確指出，利益理論下的權(quán)利人范圍是“所有的人類（包括死者和未來的人）以及集體與非人類動物等”?！?1 〕同為利益理論者，拉茲與克雷默的觀點則大相徑庭。在拉茲的權(quán)利理論下，主體資格的范圍應該是所有人（道德主體），但不包括動物、植物等非人類生物。即，只有人才擁有權(quán)利能力，才能成為權(quán)利主體，因為只有人的福祉才具有終極價值。非人類生物不能擁有權(quán)利?！?2 〕

（三）規(guī)范功能方面：權(quán)利是證成他人義務的基礎endprint

權(quán)利主體范圍的確定與義務的證成其實是一個問題的兩個方面。換句話說，法律通常是通過給他人施加義務的方式來確定權(quán)利主體的，從而義務的確定在利益理論中也是理解權(quán)利的一個重要環(huán)節(jié)?？死啄云溟L期的針對性研究為基礎，在法理學教義內(nèi)，〔23 〕把利益理論概括為如下的兩個命題：〔24 〕其一，X擁有法律權(quán)利必要但不充分的條件是，當對X某方面處境予以實際、規(guī)范性的保護時，跟權(quán)利相對應的義務最終通常是為了使像X一樣的存在（即，自然人個體、集體或非人類生物）受益；〔25 〕其二，X擁有某一具體法律權(quán)利的既不必要也不充分的條件是，X有資格與權(quán)利要求或放棄跟權(quán)利相對應之義務的強制履行。他跟斯坦納合著的論文中明確指出，利益理論家往往認為，“內(nèi)在于義務實現(xiàn)的一般利益效果配置決定了一切義務的指向”?！?6 〕由此可見，利益理論往往注重從外在賦予權(quán)利（如保護未成年人的利益時），從內(nèi)在給他人施加義務。

麥考密克的“利益理論”也是如此。由于其核心內(nèi)容是把權(quán)利理解為“人類的善”，而要實現(xiàn)這種“善”或保證“善”不受侵害，就必須對他人施加義務。權(quán)利由此在邏輯上先于義務，是證成義務的基礎。如他在《認真對待“權(quán)利命題”》一文中指出：“權(quán)利總是或者必然關(guān)心人類的善，即至少在通常環(huán)境里，關(guān)心的是對一個人擁有是善的東西。當實證法確立權(quán)利時……這種保護的典型實現(xiàn)方式是要通過施加義務于他人……”他還說：“主張權(quán)利首要價值的理論必然要求張揚善或價值，把‘對個人應該確保的善看作‘權(quán)利。這種分析工具將使得我們把權(quán)利作為證成義務、多種法律和政治制度的基礎。因為如此理解的權(quán)利能真正體現(xiàn)出在邏輯上先于義務，或至少某些義務……” 〔27 〕這種理解也是證成兒童擁有那些道德權(quán)利能夠提升他們應該被賦予相應法律權(quán)利的理由，即“一項權(quán)利的承認當然包含了對他人而非對權(quán)利人的義務施加，但是，至于是什么義務以及向誰施加，該問題值得認真界定方能最好地保護權(quán)利”?！?8 〕用拉茲的話說，“權(quán)利總是證成他人義務的存在”?！?9 〕他認為：“主張一個人享有權(quán)利就是指明特定行為所要求的基礎，例如，其福祉是另一個人的義務基礎。在實踐中思考權(quán)利的具體作用因此就是他人義務的基礎?！?〔30 〕依據(jù)拉茲的定義：“當且僅當X能夠擁有各種權(quán)利，并且在其他各方面都相同的情況下，X的福祉（他的利益）的某一方面是使其他某個（些）人負有某項義務的充分理由，‘X才享有權(quán)利?！?〔31 〕

（四）法律效果方面：為提升權(quán)利人利益而對權(quán)利人的必要干預

如果嚴格地貫徹利益理論，必然會得出，只要能夠提升權(quán)利人的利益，那么對權(quán)利人的權(quán)利予以干預也是合適的。此即受到意志理論者最猛烈抨擊的利益理論中所包含的父權(quán)主義。代表性批評方式如邁克所言，如果某些干預或妨害能更有效地促進個人的利益，那么根據(jù)利益理論這種干預或妨害就應該是正當?shù)??！?2 〕父權(quán)主義在利益理論中的體現(xiàn)是，它要求法律像父親一樣關(guān)心、愛護家庭成員（權(quán)利主體）。而為了對家庭成員（權(quán)利主體）好，父親就要根據(jù)自己的判斷來對待不同的家庭成員。但問題是，父親并不完全了解每個家庭成員的真正需求，尤其是面對不同年齡、性別以及性格迥異、知識背景多元的家庭成員時，父親更會難以關(guān)心到每個家庭成員的真正需要。這就會出現(xiàn)不能完全保護、不能保護，甚或侵害或剝奪權(quán)利人特定權(quán)利的情形。其實，家長好心做壞事的情況并不罕見，更不要說暴虐與專制的家長了。

二、利益理論在現(xiàn)代權(quán)利學說發(fā)展中的缺陷

（一）沒有說清何為利益及其與權(quán)利的關(guān)系

利益理論者盡管把權(quán)利的核心內(nèi)容界定為利益，但并沒有說清何為利益以及利益的實質(zhì)來源。以耶林的權(quán)利理論為例，權(quán)利乃受法律保護的利益，尤其是社會利益，但其并沒有指明權(quán)利的真正來源，這在一定程度上可以說是耶林及利益法學法律理論（含其權(quán)利理論）的致命弱點。考夫曼便明確指明耶林的權(quán)利理論沒有回答“目的之評價來自何處”?！?3 〕具體說來，對于基于社會目的而使利益上升為權(quán)利予以保護的判斷標準，耶林并沒有說清該價值判斷最終從何而來以及在何處確定。對于利益法學（含其中的權(quán)利理論）欠缺“正確的”評價標準問題，亦為菲肯切爾以及帕夫洛夫斯基等學者所指出。價值判斷是法律哲學中的一個基本問題，當然無法切斷與法學方法論的關(guān)聯(lián)。利益法學作為一個法學方法論受到責難之處就在于其放棄與實質(zhì)的價值學說接合，以致無法回答評價之來源?！?4 〕確定地說，利益理論并沒有說清利益與權(quán)利的關(guān)系，即利益是如何上升為權(quán)利的，或者說受權(quán)利保護的利益范圍是如何確定的？

（二）賦予權(quán)利的特定主體范圍過于寬泛

對于某種行為或事件，如果利益理論者試圖對所有利益受到影響的主體賦予特定權(quán)利予以保護，便會不可避免地擴張權(quán)利主體的范圍。不要說克雷默利益理論下權(quán)利主體可以為非人類動物了，在斯尼瓦森看來，即便僅在人為作為權(quán)利主體的范圍內(nèi)，克雷默的利益理論也大大擴張了權(quán)利主體的范圍。他以“為第三人利益合同”舉例說，某人甲向其哥哥允諾支付其妹妹100美元，根據(jù)克雷默的利益理論，哥哥和妹妹都分別擁有實現(xiàn)該允諾的權(quán)利。斯尼瓦森進而認為，克雷默或許還會向其他特定的人賦予權(quán)利人資格，比如這三個孩子的祖母。若她擁有看到其孫輩們行為規(guī)矩、獲得好處的利益等。她沒有看到其孫女獲得100美元而受損的證明能夠證實甲違反義務了嗎？如果是這樣的話，甲的祖母也同樣享有相應權(quán)利。〔35 〕塔特甚至認為，在為第三方利益的合同中，依據(jù)利益理論對于第三人（甚至第四人、第五人等）擁有權(quán)利的證成，比對于合同相對人（受允諾人）擁有權(quán)利的證成，還要清楚。〔36 〕

對于某種行為或事件，如果利益理論者不對所有利益受到影響的主體賦予權(quán)利，則又會出現(xiàn)有利益但又不賦予權(quán)利的情形，從而與利益理論的本旨相矛盾。哈特對此也曾用“為第三人利益合同”來證明有利益而難于證成有權(quán)利的情形。如他所說，“對于明確為第三方利益所訂立的合同，比如，雙方當事人之間的合同是向第三方支付一筆錢，則不能由第三方強制履行，他也不能放棄或解除該義務。在此類案件中，盡管第三方是直接受益人，因為合同的違反構(gòu)成了對他的直接損害，但他對該義務沒有法律控制力，因而沒有法律權(quán)利。另一方面，擁有適當控制力的合同當事人享有法律權(quán)利，盡管他不是基于合同履行意在使其受益的人”?！?7 〕endprint

（三）難以證成有權(quán)利但不能受益、甚至有害的情形

由于利益理論的核心內(nèi)容在于使權(quán)利人受益從而拒絕“持有人不能從中受益的權(quán)利”，〔38 〕由此產(chǎn)生對特定身份或職位之人的權(quán)利有時便難以提供充分解釋。如威納所說：“許多權(quán)利的目的并不在于促進權(quán)利人的福祉，即便是在通常情形。最明顯的莫過于界定職業(yè)角色的權(quán)利。法官擁有對犯罪定刑的權(quán)利（權(quán)力），但這種權(quán)利并不是讓法官受益。而且，賦予法官這種權(quán)利是作為保護社團中成員的正義制度的一部分。交通管理員有對違規(guī)停車發(fā)罰單的權(quán)利（權(quán)力），但該權(quán)利的要點在于提高機動車司機的生活，而非交通管理員的生活。相似地，部隊指揮官有命令軍團，包括其本人，參加戰(zhàn)斗的權(quán)利（權(quán)力），但是，賦予該權(quán)利之規(guī)則的具體目的卻不是促進指揮官的福祉。在這些情形中，每一個權(quán)利的賦予都是為了使包含權(quán)利人在內(nèi)的多方當事人受益。這種界定角色權(quán)利的存在揭示出利益理論令人難以置信地狹窄?！?〔39 〕此處威納的觀點還有待進一步斟酌，至少其舉的例子并不完全合適（但類似的例子確實是為攻擊利益理論的法學家經(jīng)常使用），因為職業(yè)角色的權(quán)利問題應放入具體角色的法律關(guān)系中來談。此情形恰當?shù)睦涌赡苁敲穹ㄖ蟹ǘù砣说谋O(jiān)護權(quán)，因為“法定代理人行使監(jiān)護權(quán)未必有利益”。〔40 〕

如果把利益界定為實際好處，那么有權(quán)利不但帶不來利益，有時反而有害?！?1 〕麥考密克曾指出：“有些人因繼承受害可能超過受益。大概在某些財產(chǎn)繼承案例中，比如受限于法律控制租金的貧民區(qū)財產(chǎn)，對其所有人帶來的麻煩勝過價值，甚至帶來某些困窘。” 〔42 〕雷恩博爾特亦曾說：“一個人繼承的財產(chǎn)實際上所帶來的麻煩可能超過其價值?！?〔43 〕格雷同樣指出，權(quán)利有時并不能給權(quán)利人帶來利益，可能還是痛苦。比如，“吃蝦沙律是我的利益。如果我買了，法律就會保護我的利益。它因此成為我吃所買受的蝦沙律的權(quán)利，盡管我知道蝦沙律總是讓我得疝痛”。他因此認為，權(quán)利本身并不是利益，而是保證利益得以實現(xiàn)的手段，“對于這個問題，耶林對手的論證似乎更加在理”。〔44 〕

（四）利益學說的最大缺點是易于導致父權(quán)主義 〔45 〕

當利益的保護與否是由外在于當事人的意志予以決定時，利益理論有時便會束縛權(quán)利人的自主。從相對應的角度而言，利益理論不能解釋在道德權(quán)利與個人不可侵犯性之間的基本聯(lián)系，即，難以解釋為提升權(quán)利人利益而干預權(quán)利人的道德正當性?！?6 〕現(xiàn)代的非后果論道德哲學家在討論道德權(quán)利概念時強調(diào)了此種關(guān)聯(lián)?！?7 〕針對一些后果論主義者否認權(quán)利是絕對的，且進而主張，如果有充分的理由證明，侵害權(quán)利對于第三方來說比不侵害權(quán)利對于權(quán)利人來說更好，那么侵害權(quán)利則是允許的?！?8 〕非后果論主義者予以了積極駁斥而指出，權(quán)利原則上不能被侵犯，即便這種侵犯能夠使權(quán)利人獲得更大的全面利益，甚或通過這種侵害能夠使全部的權(quán)利違反降低到最小。〔49 〕遺憾的是，“利益理論不能解釋道德權(quán)利為什么是邊際限制，因為它把權(quán)利價值看作是建立在權(quán)利人的主觀利益之上的”。〔50 〕依據(jù)諾奇克的觀點，“邊際限制”即“義務論上的限制”。它是道德哲學中的專門術(shù)語，用來揭示道德主體應該尊重道德義務或禁令，無論其后果是什么。但并非所有義務論上的限制都是權(quán)利，因為某些道德義務并不必然對應權(quán)利。依據(jù)這種觀點，權(quán)利是對應“不要違反限制C”之形式的道德性禁止?！?1〕由于這種禁止并不僅僅考慮權(quán)利人的利益，而還可能要考慮整個社會的功利，這與利益理論下的個人權(quán)利理論難以和諧。斯佩克特便指出，對于包含“在權(quán)利范圍內(nèi)不允許權(quán)利持有人的父權(quán)性妨害”在內(nèi)的現(xiàn)代規(guī)范話語中權(quán)利的某些基本特征，利益理論和意志理論“都僅提供了部分解釋，但它們都沒能解釋全部的基本特征”?！?2 〕

（五）利益理論同樣具備意志理論的某些缺陷

它同樣不能解釋不能讓與的權(quán)利。如斯佩克特指出的：“若權(quán)利根基于主觀利益，且權(quán)利人想通過放棄權(quán)利的方式更有效地追求其利益的話，那他緣何不能放棄其權(quán)利呢？根據(jù)利益理論，讓與或不可讓與是在提升主觀利益基礎上予以評估的事情，因此它是建立在個案基礎上，而不是一個原則問題。” 〔53 〕

對兒童等意志能力欠缺之人的權(quán)利，當利益理論批評意志理論以代理人（如父母）代兒童等行使權(quán)利的制度設計跟意志理論的本質(zhì)不相吻合時，因為代理人的意志并非被代理人的意志；利益理論以代理人（如父母）為兒童行使權(quán)利的制度設計同樣跟利益理論的本質(zhì)不完全吻合，因為代理人認定的利益未必是被代理人的利益。尤其是當代理人與被代理人的利益發(fā)生沖突時，更是如此。代理人對于被代理人權(quán)利的行使，有時不但無益，甚至可能有害，或極端情形下是對被代理人權(quán)利的消滅?！?4 〕

總之，利益理論若僅提出權(quán)利是法律保護的利益，而不指明利益的判斷程序、利益與權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利人的確定標準等，那么就如同哈特評價的，其權(quán)利概念可能就是一個“毫無必要甚或令人迷惑的術(shù)語”?！?5 〕或從另一角度來說，利益理論“把權(quán)利僅僅化約為義務的影子，而跟揭示出權(quán)利顯著特征的意志理論相比，其做得并不足夠好”。〔56 〕為回應這些質(zhì)疑，利益理論者也作出了克服利益理論自身缺陷的諸多嘗試。

三、利益理論對相關(guān)問題的回應

（一）權(quán)利主體范圍過于寬泛或權(quán)利的無限衍生等缺陷的解決途徑

對于利益理論中權(quán)利主體范圍過于寬泛，或權(quán)利的無限衍生等缺陷，利益理論者主要試圖通過兩種途徑予以解決。〔57 〕一種途徑是，利益理論者放棄了利益理論所要求的實證主義，并建議權(quán)利僅跟那些義務意圖保護的利益相吻合。但西蒙斯指出了該解決途徑存在的問題，為了識別由規(guī)則授予的權(quán)利則需引入對規(guī)則意圖的探求，利益理論便會陷入工具主義的窠臼。人們就必須根據(jù)規(guī)則所服務的意圖來確立法律權(quán)利的識別和范圍。另一種途徑是，利益理論者嘗試依據(jù)侵害利益足以證成義務違反來識別權(quán)利。由于后一種途徑是當下利益理論支持者克服權(quán)利主體范圍過寬的主要方式，且亦是其反對者予以反擊的主要著力點，筆者主要就此（尤其是克雷默的相關(guān)觀點）展開討論。endprint

1.克雷默的權(quán)利人檢驗準則及斯尼瓦森的詰難

克雷默是“依據(jù)侵害利益足以證成義務違反來識別權(quán)利”的重要代表，他用涉及第三方利益的情形（含合同等行為）來說明如何界定權(quán)利主體。依據(jù)斯尼瓦森批評克雷默觀點時的舉例，“某人X向其哥哥允諾支付其妹妹100美元”，若這三個孩子的祖母有“看到其孫女得到100美元” 〔58 〕的利益，依據(jù)克雷默的利益理論，她也應該享有權(quán)利。克雷默并不接受對其觀點的這種理解。他指出，這里的“看到”無論是嚴格字面意義上的“看到”，還是被更為寬泛地解釋為意識到，在這兩種理解中，沒有滿足的具體利益顯然不能充分構(gòu)成X義務的違反。這是因為，即使X及時履行了義務，其祖母也有種種原因可能不知其孫女獲得了這筆錢。因此，祖母沒有看到其孫女獲得100美元在本質(zhì)上不能構(gòu)成X義務的違反。克雷默利益理論不會把其祖母作為X允諾條款下的權(quán)利人。〔59 〕在克雷默的另一個例子中同樣可以體味出其類似觀點：“我們必須把相關(guān)受益人跟其他那些其利益有可能由于合同的執(zhí)行而得以提升的人相區(qū)分開來。假定X和Y有合同，由Y向Z支付幾千美元。進而假定Z計劃用這筆錢從W的商店購買某些家具。在此設想情境中，W當然也將從Y的合同義務履行中受益?，F(xiàn)在，假定利益理論賦予Z權(quán)利，——該權(quán)利Z可能不會實施，也可能不會放棄——那么它也必須賦予W權(quán)利嗎？更為一般的說法是，必須向所有可能從實現(xiàn)合同受益的人賦予權(quán)利嗎？如果此處的答案是‘是的，那么利益理論將不值得作為一個嚴肅的權(quán)利理論而深入思考?！?〔60 〕

斯尼瓦森并不同意克雷默的回應，并指出克雷默予以維護的理論在某種程度上不同于利益理論，尤其是他對持有權(quán)利提供了不同的充分條件?！?1 〕克雷默采用了其所偏愛的充分條件，它來自哈特概括的依法分配權(quán)利的邊沁檢驗標準?！?2 〕根據(jù)哈特，邊沁檢驗標準通過問詢什么樣的結(jié)果對確立義務人違反義務是必要的，來認定對應該給定義務的權(quán)利持有人。尤其是，它會問詢對潛在權(quán)利人的損害是否為確立義務違反所必需?？死啄扇〉耐緩绞牵谩俺浞帧贝妗氨匾眮磉m用該檢驗準則?！?3 〕

根據(jù)克雷默準則，如果對X的損害是確立義務人違反義務的充分條件，那么X便擁有相應權(quán)利，否則便不擁有?！?4 〕依據(jù)斯尼瓦森的例子，將會問詢什么樣的結(jié)果（findings）是確立甲違反向妹妹支付100美元義務的充分條件。既然妹妹因甲“沒有支付100美元”而遭受損害的證據(jù)足以確立甲違反了義務，依據(jù)克雷默的檢驗準則推出，她擁有對應甲義務的權(quán)利。相比較而言，甲的孩子因“沒有獲得100美元的禮物”而遭受損害的證據(jù)，并不足以確立甲違反了義務。因此，甲的孩子不擁有相應權(quán)利。因此，克雷默檢驗準則確實把一些受益人排除在權(quán)利人之外，甚至看似在正確的位置劃定了界限?！?5 〕

實際上，這在斯尼瓦森看來并沒有解決問題，原因主要在于克雷默利益理論賦予權(quán)利的檢驗準則過于模糊，即沒有為權(quán)利主體的范圍劃清界限。就前文祖母是否享有權(quán)利的例子來說，權(quán)利持有的充足準則應該在祖母和哥哥之間劃定界限。然而不清楚的是，為什么克雷默準則能夠排除前者而不排除后者。在斯尼瓦森列出的如下三種選項中，克雷默準則都無法提供一個令人滿意的答案。第一，祖母可以被排除在外，因為她不是合同當事人。但是，這并沒有把她跟擁有相應權(quán)利的妹妹區(qū)分開來。第二，祖母可以被排除在外，因為其利益是衍生的，是基于妹妹的損害滋生的。但是，這并沒有把她跟因此不享有相應權(quán)利的哥哥區(qū)分開來。第三，祖母可以被排除在外，因為她的利益不夠重要。但是，解釋該選項的這種清晰方式對于克雷默并不適用。人們或許認為損害如此重要，以至于對它的證明為確定違反相關(guān)義務所必需。但是，這恰恰需要哈特概括的邊沁檢驗準則的檢驗結(jié)果，而這卻為克雷默明確拒斥。更進一步設想，如果甲的哥哥放棄了甲向其妹妹的付款義務，那么妹妹的損害并不足以確立甲違反義務。一旦清楚了此點，便可意識到，即便甲的哥哥沒有放棄甲的義務，其妹妹的損害也不足以確立甲違反義務，因為她哥哥或許已經(jīng)對她造成了損害。實際上，甚至甲的哥哥的衍生損害也不足以確立甲違反義務，因為嚴格說來，甲的哥哥的損害并不必然使他不放棄甲的義務（即甲的哥哥依然有可能放棄甲的義務）。這么說來，克雷默檢驗準則對毫無爭議的權(quán)利人（受允諾人）并沒有賦予對抗甲的權(quán)利?！?6 〕

克雷默對其權(quán)利人檢驗準則的完善及其所面臨的進一步挑戰(zhàn)。為回應斯尼瓦森的批評，克雷默則繼續(xù)對其檢驗準則予以完善，即，“對于任何潛在權(quán)利人R，顯示對R的某些損害能否充分地確立他人違反義務。更準確地說，它是在探問，揭示通常損害人類、集體、或非人動物之R的境況的某些變化，能否充分地確立他人違反義務。如果對這個問題的回答是確定的，那么R便對該具體義務擁有相應的權(quán)利”?！?7 〕克雷默并用該檢驗準則對斯尼瓦森的批駁予以回應。跟斯尼瓦森的賦權(quán)標準一樣，克雷默的檢驗標準是識別對應具體義務之權(quán)利人的標準，即只有當某一具體義務存在時，該檢驗標準才適用。因此，如果具體的義務不再存在（比如因被放棄），那么克雷默與斯尼瓦森的檢驗準則都不會適用。也就是說，這些檢驗標準預設前提是，存在著有某些特定內(nèi)容的義務。由于斯尼瓦森上面所討論的問題是建立在哥哥放棄甲義務的基礎上，當甲不存在具體義務時，這樣的討論根本就沒有意義。因此，克雷默檢驗準則對這樣的問題不能提供答案也就毫無可責之處。當然，對于相反的問題，當義務存在時誰享有權(quán)利。兩者的標準也都能提供答案。〔68 〕時至今日，克雷默圍繞著如何確立權(quán)利主體范圍的判斷標準、方法途徑等方面繼續(xù)發(fā)展著其利益理論。在他看來，利益理論的目的與核心就在于確定權(quán)利人。〔69 〕當然，伴隨著理論發(fā)展新的問題和新的局限也不斷出現(xiàn)。

借用西蒙斯的話總結(jié)，克雷默確立的權(quán)利人判斷標準保持了利益理論的實證主義，〔70 〕但卻犧牲了該理論更為廣泛的重要性。傳統(tǒng)的利益理論通過法律制定者引入實證規(guī)則來干預利益沖突。這些規(guī)則為實現(xiàn)某些利益的保護而限制他人的利益追求。精確的保護模式依賴于諸多詳細而完全實用的考量因素。義務的內(nèi)容因此可能完全是隨機聯(lián)系于義務所意圖保護的利益。例如，身體的完整性可通過法律限制攜帶殺傷性武器來保護，家的完整性可通過禁止擁有萬能鑰匙來保護。但是，僅依據(jù)判斷義務違反的必要或充分條件根本無法識別這些身體或家庭完整性的利益。依據(jù)這種標準，非常大量的權(quán)利將會落入國家擁有的剩余權(quán)利類型，利益理論對于權(quán)利的合法性基礎亦將難以給出內(nèi)容豐富、富有啟發(fā)的解釋與闡明。利益理論原本追求的重要的智識性目標亦將轉(zhuǎn)變成語言學用法上的系統(tǒng)化，而這種系統(tǒng)化如果跟更為廣泛的目標相脫離，其價值更是值得懷疑?！?1 〕endprint

（二）對有權(quán)利而未必獲得利益之詰難的回應

針對享有權(quán)利而未必獲得利益（如某些職業(yè)角色）的情形，利益理論者亦有不同的回應路徑。

1.拉茲的回應

拉茲試圖通過用他人的利益強化權(quán)利人的利益來拯救權(quán)利和利益之間的概念聯(lián)系。依據(jù)其利益理論的變種，權(quán)利的存在不是依賴于權(quán)利賦予的目的，而是依賴于在證成權(quán)利的規(guī)范影響方面權(quán)利人利益的滿足?！?2 〕其權(quán)利變種與傳統(tǒng)利益理論面對著相同的困難。例如，法官在行使其權(quán)利判處刑罰時無論擁有何種利益，都不能充分證成其運用這種權(quán)利的鮮活的規(guī)范效力。面對這種困難，拉茲通過保護某種權(quán)利（如言論自由等），也是為了保護某種公共利益來強化權(quán)利人的正當性基礎?！?3 〕比如，通過對保護法官利益也是保護公眾利益這一事實而引起關(guān)注，試圖以此來增加法官在運用其權(quán)利時的利益強度。〔74 〕然而，這種把公眾利益添加到法官利益之上的嘗試僅僅凸顯了法官利益自身不能構(gòu)成其權(quán)利基礎的事實。角色持有人往往在其權(quán)利中并不擁有充分證成其擁有這種權(quán)利的利益。當他們確實不擁有這種利益時，在拉茲的分析范圍內(nèi)他們便不能擁有權(quán)利。

2.克雷默的回應

克雷默在面對利益理論遇到的共同難題，即特定角色或特定職位之人的權(quán)利問題時，〔75 〕其解決途徑便是通過擴張其利益理論來容納那些超出其理論范圍的權(quán)利。他認為那些屬于廣泛職位的權(quán)力和自由亦可以歸類為權(quán)利，因為它們通?？梢蕴嵘毼怀钟腥说奶囟ɡ?。正是基于這種權(quán)利，法官可以“順利而有效地實現(xiàn)其審判職責”，巡邏警察可以“完成其拘留（嫌犯）的義務而不必為此受到懲罰”?！?6 〕法官和警察基于這種擁有實現(xiàn)其職責的規(guī)范能力而獲得利益。這種規(guī)范能力促進了角色承擔人的利益，因此是權(quán)利。

四、利益理論的問題根源

（一）利益理論對“利益”“福祉”等核心概念的理解模糊

正如法布爾針對利益理論中的利益概念指出的，清楚利益理論前提就是要提供一個對于“利益”的解釋。而實際上，這個概念并不清楚：“依據(jù)一些觀點，利益被完全客觀地界定為對于持有人是善的事物，而不顧及這是否為持有人的需要或欲求。依據(jù)另一些觀點，利益被完全主觀地界定為持有人所需要或欲求的事物。還有一些人仍然主張，利益應被完全客觀地界定，但要包括滿足人之欲求的利益。” 〔77 〕其實，對于如何界定利益、是否具體當事人的任何個別利益都要由法律保護、對法律上予以保護利益的判斷程序與依據(jù)為何等問題，都不是依據(jù)某具體個人的判斷，而是參與制度創(chuàng)設之人（如人大代表、國會議員、議會議員、法官等）的判斷。經(jīng)過評價程序認可后的利益，才是法律上予以保護的利益。法律所關(guān)切的應該是，該利益在多大程度上是或如何體現(xiàn)出具體個人的意志或利益，而這在本質(zhì)上又是程序設計問題。

（二）利益理論缺失從利益到權(quán)利的具體程序性設計

以利益理論從“確立權(quán)利主體的范圍”，即“誰擁有權(quán)利”的角度來理解權(quán)利為例，〔78 〕權(quán)利的核心要點是，誰是具體利益的判斷者？斯尼瓦森和克雷默的爭論傳遞出的信息是，具體的當事人亦是利益的判斷主體。這并沒有錯誤。但具體當事人判斷出的利益并非法律利益，更不一定是法律予以保護的利益，法律不會將他們的個人判斷作為賦予權(quán)利的依據(jù)。對于誰是利益的真正判斷者，誰是權(quán)利的真正確定者，本身就需要法律來確定。但現(xiàn)代法律的一個固有前提是，要保證每一個自然人首先作為公民參與制度創(chuàng)設的權(quán)利，至于如何具體參與，那才需要具體的程序性設計。

而對于從利益到權(quán)利的產(chǎn)生過程與具體程序，利益理論更是缺失具體的證成程序。此點亦早已為法國學者在評價耶林的權(quán)利理論時所指出，“利益自身只是一項簡單的事實。要想變成權(quán)利，它還需要法律的保護。正是在這一點上，該理論架構(gòu)不能令人滿意?！鯓訌倪壿嬌辖忉寖H作為手段的保護可以導致實質(zhì)的轉(zhuǎn)變：將只是簡單事實的利益轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利？按理說，‘利益不是權(quán)利，不能像權(quán)利那樣得到保護。那么，權(quán)利到底是什么，這一問題絲毫沒有得到解決（達賓：《主觀權(quán)利與法律主觀主義》，見《法哲學論叢》，1964，p.69）?？偠灾?，我們感覺耶林的分析圍繞權(quán)利概念展開但沒能把握其實質(zhì)。該理論明晰了權(quán)利的目的或目的之一，即滿足一項利益要求，它指出了怎樣借助國家的保護可以實現(xiàn)這一目的；但概念本身卻仍然是相當深奧莫測的?！?〔79 〕

（三）利益理論的權(quán)利分析有時混淆了具體法律關(guān)系

權(quán)利分析應放入具體的法律關(guān)系，否則，兩種理論都會遭遇到與其基本主張相矛盾的理解難題。拉茲、克雷默、威納等很多學者在解釋職業(yè)角色者的權(quán)利時便是如此。無疑，擁有特定職業(yè)或角色（如法官、交通管理員等）便會具備或享有特定角色的權(quán)利，但有時該權(quán)利并不會給他們帶來利益?！?0 〕無論學者把此類問題視為利益理論的真問題而認真對待（如拉茲、克雷默等），還是通過此類例子來駁斥利益理論（如威納等），其論證結(jié)果都有不當之處。原因就在于，這些學者在該問題上混淆了具體的法律關(guān)系。職業(yè)角色至少處于兩個法律關(guān)系之中：第一個是其取得該角色的法律關(guān)系。在該法律關(guān)系中，角色主體所享權(quán)利與所負義務與其自身利益之間具有直接利害關(guān)系。至少在角色者看來，取得該角色對其有利，否則，他通常不會擔任該角色。第二個才是角色者行使角色權(quán)利的法律關(guān)系。在該法律關(guān)系中，如法官判案、交通管理員指揮交通等，是角色者與特定當事人之間的法律關(guān)系。他們此時表面上在行使角色權(quán)力或權(quán)利，其實質(zhì)往往是在履行其角色義務，從而便容易理解緣何其行使權(quán)力或權(quán)利的結(jié)果不但不會給其帶來利益，而且有時還會給其帶來負擔。有學者指出了麥考密克在討論刑法上“權(quán)利”時因錯用法律關(guān)系而造成權(quán)利理解上的偏差，因為他所理解的“權(quán)利”并非傳統(tǒng)上理解的霍菲爾德意義上的“權(quán)利”。依據(jù)后者，受害人擁有的應該是直接向罪犯所主張的權(quán)利（比如，不受侵害）?！?1 〕其實，當哈特在討論其選擇理論下的權(quán)利在刑法中的適用比較有限時，亦應該受到同樣的批評?！?2 〕應該說，這種批評確實指出了問題所在。若說得嚴重些，不結(jié)合具體的法律關(guān)系討論權(quán)利、義務沒有任何實踐價值，在理論上亦是徒增混淆。endprint

（四）利益理論雖觸及但并未充分揭示權(quán)利本質(zhì)

其實，無論利益理論還是意志理論，其中的一個主要癥結(jié)均表現(xiàn)為如何理解其核心術(shù)語：“利益”或“意志”。若每個術(shù)語都采用廣義解釋，兩種理論也許并無實質(zhì)性區(qū)別。

1.把意志（選擇）看作利益情形下的兩種理論趨同

若把意志（選擇）本身看作利益，意志理論也許跟利益理論并無實質(zhì)性差別，甚至可以說利益理論包含著意志理論。如薩姆納指出的：“既然權(quán)利的內(nèi)容來自其核心，并且依據(jù)利益概念，權(quán)利人能否規(guī)范性地支配請求權(quán)的核心亦不確定，這就造成即便權(quán)利的內(nèi)容也并不總是能夠區(qū)分主體自治得到保障與得不到保障的情形。結(jié)果是，如果依照廣義利益概念揭示的內(nèi)容來理解權(quán)利，那么福祉與自治的區(qū)分就將基本不存在?！?〔83 〕以此為基礎，“既然利益概念可以把自由或自主看作一種特定（更高）的利益，它通常會把其競爭對手（意志理論——引者注）所承認的一切都看作權(quán)利。但反過來就不是如此”?！?4 〕他對此還作了進一步解釋：“因為自治可以看作個人福祉的特定組成部分，因此所有依據(jù)選擇觀念可以看作權(quán)利的一切，依據(jù)利益觀念也將會被看作權(quán)利。但是，反過來就不正確，因為有些保護福祉的方式就不保護自治?！?〔85 〕持近似觀點的哈雷爾說：“行使個人選擇可以被界定為利益，而且該利益可由權(quán)利保護?！备_姆納一樣，他也認為利益理論基此可包含選擇理論，但他同時認為選擇理論并不具有包含利益理論的優(yōu)勢。〔86 〕恩勒特亦認為：“利益理論者非常能接受自由或自主是重要的利益?！?〔87 〕或許正是在此意義上，埃德蒙森認為：“選擇理論可以被看作利益理論的一個種類?！x擇理論可以被看作權(quán)利所服務利益的一個具體說明——換句話說，在行使自主選擇上的利益?！?〔88 〕歐博迪克說得更為直白明確：“依據(jù)我的觀點，我預設的權(quán)利之利益理論包含了權(quán)利的意志或選擇理論，因為行使意志與作出選擇之人擁有利益?！?〔89 〕

當事人基于意志的選擇通常是對其有利的，在此意義上，意志理論與利益理論也往往是同一的。若當事人作有害選擇呢？如果當事人不知有害而選擇，他會基于正常的意志予以糾正；如果當事人知其有害而堅持，該選擇對其仍是利益（中性），那么法律會從外在對其予以糾正。在此意義上，兩種理論仍沒有本質(zhì)區(qū)別。如恩勒特所言，如何解釋為什么有些人會選擇不放棄某些消極性權(quán)利（如背叛的權(quán)利等）呢？依據(jù)人類理性被賦予堅定信念的意志理論者會給出簡單的答案：這是因為他們期待如此做的利益或好處?！?0 〕

2.把利益看作主體自我選擇結(jié)果情形下的兩種理論趨同

若把利益理解為主體自己的選擇結(jié)果，利益理論跟意志理論也會趨同，甚至可以說意志理論包含著利益理論。恩勒特就明確指出克雷默的利益理論非常接近于意志理論，他以醫(yī)院工作人員有向嗎啡癮君子無償提供鎮(zhèn)靜劑的義務為例予以說明。鎮(zhèn)靜劑既有使癮君子恢復工作能力以及大大降低其斷癮癥狀之利，亦會有縮短其生命之害。那么，無償提供鎮(zhèn)靜劑的義務是有益的還是有害的呢？當克雷默說，權(quán)利無論如何都是有益的，因為它擴展了癮君子的選擇范圍，那么這種形式主義的觀點使得利益理論跟意志理論幾乎等同。如果忽略選擇空間被擴大時的后果，那就幾乎可以說權(quán)利實際上是有關(guān)自由選擇而非利益的范圍?！?1 〕而在麥克洛斯基看來，使用術(shù)語利益而不用福利本身便包含著人的主動選擇，理由是，“利益在特定方面更具包容性，經(jīng)常通過關(guān)心一個人的福祉所給予的東西就是其利益。但是，利益蘊涵了比給予一個人福祉更多的東西。利益包含著對一個人關(guān)心的現(xiàn)實、應然以及將來等所有一切”?！?2 〕

3.“意志”與“利益”概念相互包容情形下的兩種理論趨同

“意志”與“利益”概念的相互包容反映出兩種理論在本質(zhì)上亦有相通之處。如果說個人自治是意志理論本質(zhì)的話，那么利益理論對此不但承認而且大為堅持。利益理論的要旨跟尊重個人自治的觀念完全相容。〔93 〕考慮一下可撤銷合同，一方面承認當事人的意志，另一方面為了保護信賴主體的利益，又賦予其撤銷權(quán)。最終實現(xiàn)的是其自由意志，但保護的又是其利益。最終保護的到底是意志還是利益并不能截然分清，最好的說法只能是兩者兼具。還有，意志理論跟合同自由理念密切相關(guān)，但為了保護特定合同當事人的利益，合同自由越來越多地受到誠信原則、附隨義務等制度的限制，這在一定程度上也反映出利益理論在合同法中同樣可起到重要作用。再考慮一下消費者的權(quán)利，買商品是其選擇，退貨是其自由。表面上實現(xiàn)的是其自由，該制度最終的考量卻是其利益。

當一個人（如兒童、老人等）的權(quán)利保護往往基于外在的“利益”考量而容易產(chǎn)生“父權(quán)主義”時，其實“意志”也并不意味著絕對的意思自主、自治。在某些情況下，“意志”同樣會遭遇“利益”所面對“父權(quán)主義”的問題。意志本身并不意味著自由，有時（如獨裁者的意志）甚至意味著專制；還有，具體個人的意志對其本身也許是自由，若施加于他人，對受施加人來說卻往往反自由。而且，如再延伸理解的話，支持意志的也是人之欲望的力量，這跟利益的來源如出一轍?？梢?，無論意志還是利益都無法擺脫人的欲望，而是有著共同的根源。

4.“趨同觀”會為兩種理論所反對

認為“意志理論”與“利益理論”在本質(zhì)上趨同甚至相同的觀點，會為兩種理論所反對；否則，這兩種理論都會失去根基。拉茲就對任意擴大“意思自治”而可包含“利益”理解的觀點明確持反對意見。他曾批評了把權(quán)利理解為通過把人尊重為人（即個人自治）而會提升或促進個人利益的觀點，并提出了該觀點的潛在危害?！?4 〕這種把“權(quán)利建立于對人的尊重”與“尊重人在于對其利益給予應有對待”相結(jié)合的觀點，會導致“擁有權(quán)利之人的利益自然會受到尊重”的結(jié)論。這種觀點最有迷惑性之處在于，它把尊重人理解為主要在于尊重其享有個人自治的利益。權(quán)利并非保護人的所有利益，而僅保護實現(xiàn)其個人自由的利益，比如自由決定其自身生活方式、行為不受限制能使他成為“人”的那些能力。這種把個人自治作為人之福祉重要元素的觀點意味著，尊重人（如果理解為對其所有利益都給予了應有考量）就是尊重其自治。endprint

這種高舉自治大旗且論證亦富有縝密邏輯的觀點，拉茲認為需要仔細審視。天機可謂被他一語道破，即，“尊重人便意味著對其利益給予了適當加重的觀點是證成整個父權(quán)主義的直接途徑，至少對那些相信個人自治價值的人來說并不曲折”。〔95 〕也就是說，若把權(quán)利理解為實現(xiàn)自治，且其中自然保護了權(quán)利人主體利益的觀點，其實包含了徹頭徹尾的父權(quán)主義。這是因為，即便如此理解權(quán)利，它仍然要面對為什么有些人的利益得到了權(quán)利保護，而有些人的利益卻沒有得到權(quán)利保護的問題；還有，我們說人的福祉可以通過自治的生活來提升，但反過來，說自治生活一定會提升人的福祉未必就正確。對于這些質(zhì)疑，上述觀點體現(xiàn)出來的武斷與任意的父權(quán)主義色彩便顯露無遺。問題在于，即便拉茲把權(quán)利建立在利益之上，且將該利益視為證成相對義務人承擔具體義務的充分條件，依然存在諸多問題。追根溯源，問題又回到了原點，即到底應如何理解權(quán)利的本質(zhì)。

5.對權(quán)利本質(zhì)的追問

傳統(tǒng)的利益理論與意志理論在實踐運行中可以互相包容，而在形式上卻又為兩派主張者皆反對，恰恰反映出兩種理論并沒有完全揭示與契合權(quán)利的本質(zhì)。因為真正的權(quán)利本質(zhì)必然為唯一的，盡管權(quán)利理論可以多元。在此意義上，利益理論與意志理論僅是理解權(quán)利外部屬性與特性的理論，而非找到了權(quán)利的本質(zhì)，至多僅是觸及了權(quán)利本質(zhì)。利益理論與意志理論帶給我們的啟示是，給權(quán)利人父權(quán)關(guān)愛的理論皆非權(quán)利的本質(zhì)，這在利益理論與意志理論中皆有體現(xiàn)，兩種傳統(tǒng)權(quán)利理論其實都是從外部來理解權(quán)利，在某種意義上都是外在地給權(quán)利人賦權(quán)，而非讓權(quán)利人自己為自己創(chuàng)設權(quán)利。權(quán)利的本質(zhì)必然蘊含于權(quán)利內(nèi)部，并由她生發(fā)出權(quán)利的多樣形態(tài)。由此，任何人包括學者、法官、民眾等或許永遠不能目睹權(quán)利本質(zhì)，卻又必須服從且契合與她的天然要求，那就是一定要讓權(quán)利主體本人參與具體權(quán)利的創(chuàng)設，參與對利益、意志等所有核心價值的評價，唯此方能實現(xiàn)權(quán)利人范圍的確定、權(quán)利內(nèi)涵的確定、義務指向的確定等契合權(quán)利本質(zhì)的要求。而能實現(xiàn)權(quán)利本質(zhì)要求的唯一法律前提存在是，把每一個自然人首先要在法律上承認為公民，賦予作為公民的基本憲法權(quán)利。

五、利益理論的貢獻及對權(quán)利研究的啟示

格雷曾說：“比起先前有關(guān)該主題的胡說八道，它（權(quán)利的利益理論——引者注）確實是個巨大進步。” 〔96 〕有關(guān)利益理論對權(quán)利的理解，比如耶林的權(quán)利定義確實在德國，甚至在世界范圍內(nèi)也獲得過追捧。法國學者就曾指出：“在所有有關(guān)主觀權(quán)利的定義中，耶林的表述可能是最著名的。它的成功證明其切中要害，至少在很大程度上是這樣。怎能否認權(quán)利被其享有者視作是其可獲得的利益？主體的利益正是行為的動力，這種動力構(gòu)成從社會角度論證權(quán)利的理由之一?！?〔97 〕權(quán)利的利益理論的確有其獨有的理論與實踐貢獻。

（一）利益理論的理論貢獻

1.它比意志理論擴展了權(quán)利觀念的適用范圍

與意志理論者把權(quán)利劃分為可放棄的權(quán)利與不可放棄的權(quán)利（大多數(shù)公法與刑法中的義務都是不可放棄的）不同，利益理論者一般不關(guān)注這種劃分，因為對利益的關(guān)注使得權(quán)利的適用范圍更廣。〔98 〕

（1）它能夠把對抗奴役和酷刑等不可放棄的請求看作權(quán)利，或者說利益理論能把權(quán)利觀念擴展到反對意志理論的不可剝奪與不適格的情形。比如，在甲奴役乙，或者讓乙在危險工作條件下工作，或者攻擊精神耗弱人乙等妨礙其利益的假定情形，利益理論的結(jié)論都是，甲仍然對乙負有不得為上述行為的義務，因此乙仍然享有相應的權(quán)利?！?9 〕（2）它可以把兒童及不適格的成年人作為權(quán)利人，因為他們也擁有權(quán)利能夠保護的利益。對于此點，比克斯亦認同，“那些支持‘利益理論的觀點認為，與意志理論相比，利益理論可以更好地對權(quán)利整體（包括法律用語和一般用法）作出更好的解釋，因為意志理論把一些不可讓渡的權(quán)利或者給予兒童或其他在法律上無能力自主作出決定之人的權(quán)利排除在外或予以忽視”?！?00 〕（3）它能夠接受霍菲爾德權(quán)利成分的廣泛范圍，比如請求另一個人的幫助或者保護自由言論的豁免，來促進持有人的福祉并因此成為權(quán)利。（4）它承認個人擁有選擇的權(quán)力可能受益，因此可以包含許多作為意志理論核心的權(quán)利。〔101 〕

2.利益理論對權(quán)利的證成有更為普遍的理由

根據(jù)意志理論，授予乙放棄與其權(quán)利相應義務的權(quán)力并因此賦予其權(quán)利，此處的證成在于：如此做在自主選擇方面實現(xiàn)了乙的利益。在一些范例中，授予乙放棄其義務的權(quán)力也在于提升其利益。相比起來，依據(jù)利益理論，乙的規(guī)范立場的結(jié)構(gòu)證成則在于提升乙之利益的更為一般的事實。它并不跟能提升乙自主選擇利益的特定事實相關(guān)聯(lián)。像在一些范例中發(fā)生的，當這些事實重合時，利益理論跟意志理論產(chǎn)生相同的結(jié)論。但是，如同在反對意見中出現(xiàn)的情形，當這些事實出現(xiàn)不同時，利益理論則類化出對乙負有能提升其利益的義務。即使乙對它們不擁有支配手段，但只要乙對這些義務的無能力能提升其利益即可?！?02 〕相較而言，利益理論理解的權(quán)利在現(xiàn)代社會中所扮演的社會角色更有說服力，即便是在私法中也是如此。〔103 〕

（二）利益理論的實踐貢獻

利益理論在部門法（尤其是私法）理論體系的建構(gòu)與運用中發(fā)揮著重要作用。

1.利益理論更容易證成何為權(quán)利客體

法律關(guān)系是研究與學習法律最為重要的法學方法、思維方式之一，也是一項重要的法學范疇。作為法律關(guān)系一項重要要素的客體到底是具體的物（物權(quán)）、行為（債權(quán)）、人格利益（人格權(quán)）、智慧成果（知識產(chǎn)權(quán)）等，還是某種抽象利益，學界觀點至今也不統(tǒng)一。其實，如果把權(quán)利的客體理解為利益，具體的權(quán)利理解為相對具體的利益，很多問題便可迎刃而解，無需不必要的爭論。比如，人格權(quán)的客體就是相對具體的人格利益，而非人格；債權(quán)的客體為給付利益（為或不為的行為利益）等。

2.基于利益理論更容易建構(gòu)私權(quán)的體系與層次

利益理論把權(quán)利的客體或主要內(nèi)容理解為利益，亦為理解私權(quán)的體系與層次提供了根基。正是以利益對于人之為人的重要程度為標準，可以把權(quán)利劃分為基礎性權(quán)利（該權(quán)利所保護的利益對人成為人來說不可缺少）、輔助性權(quán)利（該權(quán)利并不直接實現(xiàn)權(quán)利人的利益，而是為權(quán)利主體的特定利益提供輔助或排除障礙）與救濟性權(quán)利（即當權(quán)利人通過常態(tài)的權(quán)利保護手段不能實現(xiàn)其利益追求時，不得以采用自力救濟權(quán)或訴權(quán)通過外在包含潛在強力的方式實現(xiàn)權(quán)利人的特定利益追求）?！?04〕endprint

3.基于利益理論更容易為一些疑難案例提供保護依據(jù)

對于純粹經(jīng)濟損失案以及諸如性生活權(quán)、信用權(quán)等新型的人格侵權(quán)案件，利益理論亦可為權(quán)利人提供保護依據(jù)更為直觀的請求權(quán)基礎。如果受害人的受損明顯，其訴求具有直觀的合理性，當加害人不能或難以為其行為找到正當性依據(jù)時，利益理論基于受害人的利益受損更容易為其提供請求權(quán)基礎。當然這僅是從直覺、直觀上的描述。針對實際疑難案例，即便適用利益理論，或者適用任何權(quán)利理論，為受害人的利益確立請求權(quán)依據(jù)均非易事，皆需要復雜的法律論證。以純粹經(jīng)濟損失案為例，在權(quán)利難以或者無從認定的情況下，當然可以選擇從義務的證成著手。如果法律有明確規(guī)定的義務，那這種選擇順理成章，不會遇到多大障礙。關(guān)鍵問題在于，如果法律沒有明確規(guī)定義務，選擇從義務著手認定權(quán)利是否可能？針對具體個案而言，可以運用法律適用方法推定出特定當事人的法律義務，但仍會遇到諸多難題。其實，證成義務存在與證成權(quán)利存在有時并無根本性區(qū)別。就純粹經(jīng)濟損失案件來說，關(guān)鍵還是在于如何認定加害人的主觀過錯、受害人的受損如何認定、受損與加害人的行為以及過錯的因果關(guān)系如何等，即，通過綜合各種因素的考量來認定加害人有無避免受害人經(jīng)濟受損的義務以及保護受害人受損利益的正當性基礎何在。

（三）利益理論對現(xiàn)代權(quán)利研究的啟示

盡管利益理論有其一定的理論與實踐價值，但仍有難以克服的局限，由此決定了研究現(xiàn)代權(quán)利理論的視角、方法等都應該拓展，唯此方有可能觸及并揭示權(quán)利的本質(zhì)。探求權(quán)利的本質(zhì)更重要的或許不在于揭示權(quán)利本質(zhì)本身為何，而在于依照權(quán)利的本質(zhì)要求創(chuàng)設與實現(xiàn)權(quán)利。由此，應該從權(quán)利人的視角即從內(nèi)部由權(quán)利人自身創(chuàng)設權(quán)利，而非從外部賦予權(quán)利人權(quán)利。循此，則必須保證并確立權(quán)利人參與權(quán)利創(chuàng)設與適用的法律程序，主要包括權(quán)利的生成程序與適用程序，此即現(xiàn)代權(quán)利理論研究的程序性理念。〔105 〕

1.權(quán)利的生成程序

（1）讓權(quán)利人作為公民參與權(quán)利的創(chuàng)設。研究權(quán)利的起點應該是以個人（自然人）為原點，而且該自然人首先應該是公民，因為“公民身份代表著活動自由：由人民自身依照其共同生活相處之基礎的恒定自決”。〔106 〕要解決作為權(quán)利之利益是誰的利益，作為權(quán)利之意志是誰的意志等問題，首要解決的便是由誰來參與創(chuàng)設權(quán)利。該理念的一個前提便是所有人至少都應該、都有權(quán)參與制度（含權(quán)利）創(chuàng)設，這亦是權(quán)利之所以為權(quán)利的基本要求。凱爾森早就指出，“主觀法不外乎是對法律創(chuàng)制之參與”，“民主國家之本質(zhì)特征在于守法者參與立法，而專制國家恰與之相反，民眾不得染指國家意志之形成”，以及“主觀法之私權(quán)與公權(quán)皆屬與法律權(quán)利并無二致之概念，兩者皆具有法律創(chuàng)制功能。換言之，其主體皆得參與創(chuàng)制法律：狹義‘公權(quán)所參與一般規(guī)范之創(chuàng)制，而私權(quán)所創(chuàng)者則為個別規(guī)范”?！?07 〕人作為公民參與權(quán)利創(chuàng)設，就在于他們不僅要參與作為個別規(guī)范的私權(quán)，而且還應參與作為一般規(guī)范的公權(quán)。其更重要意義在于，把人的主體意識和權(quán)利觀念相結(jié)合，使得權(quán)利不再單純表現(xiàn)為一個脫離于主體之外的孤立制度，而是始終與人融為一體。

（2）無論是利益還是意志，都應是權(quán)利人自身評價的結(jié)果。無論如何理解利益，由于不同的人有不同的利益追求，甚至在不同的利益追求中還存在著多樣的沖突，在法律上更需要設計出從利益上升到權(quán)利的實現(xiàn)途徑。法律對意志與利益的理解，重要的不是給它們下定義、定范圍，這在一定程度上可以說毫無意義，甚至亦是不可能完成的任務。因此，若要靈活而非僵化地理解權(quán)利，〔108〕便不能僵化地界定“自由”與“利益”，而須采取更為開放的視野。這就要求設計出能夠讓人們參與并充分保證人們對利益予以評價的程序，這其實亦是在最大范圍內(nèi)實現(xiàn)主體的自由。根基于主體平等、自由參與的利益評價，由此創(chuàng)設的權(quán)利必然包含著主體的意志、保護與實現(xiàn)著主體的利益。此種意義上的權(quán)利便實現(xiàn)了意志與利益的統(tǒng)一，溝通、包含并整合了意志理論與利益理論?！?09 〕

2.權(quán)利的適用程序

（1）審判獨立是權(quán)利的本質(zhì)要求。權(quán)利形成過程中要盡可能保證權(quán)利主體全面而自覺地內(nèi)在參與，而在適用權(quán)利時尤其是權(quán)利存在沖突或者對于權(quán)利是否存在以及如何保護等發(fā)生爭議時，卻需要外在于當事人的裁判者，唯裁斷中立方能實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)含的公正。此即法官等裁判者為社會所必需的客觀原因。在具體案件尤其是疑難案件中，當把權(quán)利是否存在以及如何保護的判斷交由外在于當事人的法官等裁判者時，這就需要裁判者首先是客觀且中立的裁判者，不能受到任何外在的不當干預。由此可知，審判獨立是權(quán)利的本質(zhì)要求，也是保證法官等裁判者法律及社會地位體面與尊嚴的前提。

（2）法官的論證程序。權(quán)利的實踐價值主要體現(xiàn)在司法實踐中的具體適用。在諸如純粹經(jīng)濟損失、權(quán)利沖突等疑難案件中，對于當事人的受損是否存在請求權(quán)基礎、該純粹經(jīng)濟損失應否保護以及在多大范圍內(nèi)予以保護，對于權(quán)利沖突中如何為勝出的權(quán)利提供證成理由以及為要作出犧牲的權(quán)利如何提供救濟途徑，這其中每一個環(huán)節(jié)需要法官給出論證、說理，并要充分利用有關(guān)法律解釋、推理、法律論證的多種法律適用方法?？梢哉f，法官適用法律的論證程序是實現(xiàn)權(quán)利的重要保障與終極途徑。如果麥考密克把權(quán)利區(qū)分為“原則性質(zhì)的權(quán)利”與“規(guī)則性質(zhì)的權(quán)利”有一定道理的話，即，他基于“在法律權(quán)利中，有些基于規(guī)則而有些基于原則”而提出“基于規(guī)則的權(quán)利”和“基于原則的權(quán)利”之分類，〔110 〕那么疑難案件中的權(quán)利往往屬于“原則性質(zhì)的權(quán)利”，即法官在法律適用過程中論證出來的權(quán)利。法官的論證程序不僅對保障實體法上的既存權(quán)利（主要是“規(guī)則性質(zhì)的權(quán)利”）十分重要，對于“原則性質(zhì)的權(quán)利”的產(chǎn)生則更為重要，因為“原則性質(zhì)的權(quán)利”只有在司法裁判中才能被具體化為作為裁判依據(jù)的權(quán)利，即具有個案規(guī)范性質(zhì)的“規(guī)則性質(zhì)的權(quán)利”。

結(jié) 語

利益理論在解釋具體理論與案件中的確具有較強的直觀說服力，易于被理解與接受，從而擁有范圍較廣、人數(shù)較眾的支持者。但是，若依據(jù)權(quán)利的本質(zhì)屬性分析，利益理論亦隱含了難以克服的父權(quán)主義特性，從而會對權(quán)利主體造成特定的侵害或不當干預。由于這種侵害或干預貼上了關(guān)心、關(guān)愛權(quán)利主體利益的標簽，從具有更大的隱蔽性與危害性，此亦利益理論最深層次的弊病與風險。權(quán)利的本質(zhì)必然要從權(quán)利內(nèi)部探求，對于權(quán)利人來說，符合權(quán)利本質(zhì)要求的，須能保證其參與評價利益正當與否的程序，從依據(jù)正當性評價后果來決定哪些利益上升為權(quán)利予以保護。在此意義上，權(quán)利亦必然是權(quán)利主體自身的選擇，而非外部對權(quán)利主體的賦予或施予。權(quán)利研究的程序性理念能夠涵蓋并容納兩種傳統(tǒng)權(quán)利理論的核心內(nèi)容，應該是研究現(xiàn)代權(quán)利理論的正途。endprint