鄭 菁

（361000 福建力衡律師事務(wù)所 福建 廈門）

一、概述知識產(chǎn)權(quán)與濫用優(yōu)勢地位

科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力這一論斷早已得到經(jīng)濟社會發(fā)展的證實，如何促進科學技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)制度是偉大創(chuàng)舉。通過對特定的知識產(chǎn)品（主要是科技成果）在一定的期限內(nèi)的專有權(quán)確認和保護機制，激勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)和傳播，促進經(jīng)濟、社會的發(fā)展。然而這種合法的壟斷性權(quán)利又是容易被濫用的，損害到其他競爭者和社會公共利益。此時知識產(chǎn)權(quán)制度私法制度是無法兼顧整個社會利益，無法作出有效的矯正，因而就需要以維護社會公共利益的競爭法的介入，從而達到一種個人利益和社會利益的均衡狀態(tài)。

競爭法與知識產(chǎn)權(quán)之間，表面上看是矛盾的，知識產(chǎn)權(quán)是一種壟斷，反壟斷法是推崇經(jīng)濟自由，反對壟斷的。然而競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法又是一致的，二者對于推動創(chuàng)新，促進競爭和經(jīng)濟發(fā)展的目標和功能是一致的。前者通過壟斷行為促進競爭；后者實質(zhì)上是政府賦予知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法壟斷,使權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的投入能得到合理回報,從而達到激勵創(chuàng)新的效果。二者可說是殊途同歸,前者關(guān)注建立平等競爭環(huán)境,后者注重對創(chuàng)新的激勵,其終極目的都是推動經(jīng)濟良性發(fā)展以增進社會公共利益。專利權(quán)和反托拉斯法的目標乍看起來似乎是完全不同的。然而，兩者實際上是相互補充的，因為兩者的目標都在于鼓勵創(chuàng)新和競爭。強大的知識產(chǎn)權(quán)與有利的反托拉斯政策是同一枚硬幣的兩面。

終極的一致性不能否認二者在現(xiàn)實層面矛盾與沖突的可能。知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是合法的壟斷權(quán)，但它畢竟在一定范圍內(nèi)限制了競爭，因此允許這種對競爭的限制是法律權(quán)衡利弊的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)的存在本身并不能說明它沒有任何消極后果，只是這種消極后果是在可容忍的范圍之內(nèi)。對于“可容忍的范圍”如何確定，就需要知識產(chǎn)權(quán)法和反競爭法的協(xié)作。

二、概述拒絕許可

拒絕許可，即知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手使用許可的行為。既然知識產(chǎn)權(quán)是一種合法的權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)又使得權(quán)利主體享有對知識產(chǎn)權(quán)的支配力，當然可以自主決定是否許可知識產(chǎn)權(quán)，并不要求權(quán)利人承擔必須許可的義務(wù)。單方面拒絕與任何人的交易是自由市場的支柱。如果出賣人不能拒絕交易，他就不能討價還價。沒有了拒絕交易權(quán)利為基礎(chǔ)的討價還價就沒有了市場。因此法院受到保護自由市場和基本的反托拉斯法原則的約束，他必須保護出賣人單方面拒絕交易的權(quán)利。然而隨著大型企業(yè)的不斷涌現(xiàn)，大企業(yè)拒絕的權(quán)利又是容易被濫用，如何平衡就需要我們在借鑒其他國家的先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立完善有效的制度。研究拒絕許可，對于市場經(jīng)濟發(fā)達國家經(jīng)驗的借鑒對于我國相關(guān)制度無疑是有重大意義的。

三、從思科訴華為案談拒絕許可行為中知識產(chǎn)權(quán)的正當行使與濫用優(yōu)勢地位的界分標準

美國思科公司訴我國華為技術(shù)有限公司案中，由于思科一直拒絕許可其私有協(xié)議中所含有的知識產(chǎn)權(quán)，所以其他廠商要么不采用思科的私有協(xié)議并因為無法與大量思科的產(chǎn)品兼容而被迫退出市場，要么采用其私有協(xié)議而冒被思科起訴的風險。雖然思科訴華為一案最終以庭外和解的方式得以解決，但是也由此給我們留下了疑問：拒不許可這種事實標準中所含有的知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用？思科通過把握私有協(xié)議在路由器等通訊設(shè)備市場上具有壟斷地位，華為應(yīng)客戶的要求必須提供與思科兼容的產(chǎn)品，而這又涉及到利用思科私有協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)。從兼容性的角度考慮，思科私有協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為其他廠商生產(chǎn)相同或者相關(guān)設(shè)備的必需的條件，已經(jīng)成為了一種“關(guān)鍵設(shè)施”；從這些知識產(chǎn)權(quán)所依附的技術(shù)已經(jīng)成為該行業(yè)通用的事實標準和思科在該行業(yè)所占的市場份額可以證明思科在該市場擁有壟斷地位；在其技術(shù)已經(jīng)不是最先進技術(shù)的前提下，思科一直保留該技術(shù)拒絕向其他任何競爭者許可的行為足以說明其是利用私有協(xié)議為自己保留該產(chǎn)品及其相關(guān)市場。所以思科拒絕許可的行為已經(jīng)構(gòu)成了權(quán)利濫用。

但是，目前我國尚沒有明確的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的行使行為的法寶——壟斷法，導致在我國目前不存在相應(yīng)的行政執(zhí)法和司法審判實踐對這導致了對類似權(quán)利人在中國市場濫用知識產(chǎn)權(quán)拒絕許可的壟斷行為不能加以有效規(guī)制的尷尬局面。為了實現(xiàn)競爭要求所代表的更廣泛更重大的社會利益，中國在繼續(xù)加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，也應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為加以必要的規(guī)制。及時建立、完善中國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)行使的競爭法或反壟斷立法，在充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法律制度鼓勵創(chuàng)新和促進科技進步的積極作用的同時，又防止知識產(chǎn)權(quán)被濫用來影響經(jīng)濟競爭秩序。

為此，對于我國未來反壟斷在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)拒絕許可行為濫用優(yōu)勢地位時，我國應(yīng)借鑒歐盟維護競爭機制的做法，應(yīng)偏重于對社會公共利益的維護。雖然知識產(chǎn)權(quán)人的個人利益和競爭法所要維護的公共利益都需要法律的保護，但公共利益應(yīng)當處于相對優(yōu)勢地位予以保護。其中重要的理由是，跨過公司經(jīng)常以其所擁有的知識產(chǎn)權(quán)對像我國這樣的發(fā)展中國家實施濫用行為，掠奪高額利潤，損害發(fā)展中國家的競爭機制和知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的激勵機制。我國的中小企業(yè)，尤其是DVD行業(yè)的中小企業(yè)是深受其害。其次，在制定反壟斷法的過程中借鑒美國、歐盟、日本和中國臺灣地區(qū)等在這方面的經(jīng)驗，對知識產(chǎn)權(quán)濫用優(yōu)勢地位的行為，由競爭執(zhí)法機關(guān)根據(jù)不同時期的具體情況制定專門的指南或規(guī)章，以減少反壟斷法的不確定性。對知識產(chǎn)權(quán)人行使行為中相關(guān)市場的界定中應(yīng)考慮的因素，作出比較科學合理的規(guī)定。從而，既加強執(zhí)法的透明性、明確性和科學性，又使知識產(chǎn)權(quán)人對其具體行為產(chǎn)生比較確定的預(yù)期，促進權(quán)利的正當行使。

[1]王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法[M].北京:法律出版社,2001:85-86.

[2]曹士兵.反壟斷法研究[M].北京:法律出版社,1996:140.

[3]Jay Dratler Jr.知識產(chǎn)權(quán)許可[M].王春燕等譯.北京:清華大學出版社,2003:502.