鄭 梅

（350005 上海錦天城（福州）律師事務所 福建 福州）

案例：甲公司系一家連鎖零售企業(yè)，乙公司系其加盟店，基于連鎖經(jīng)營管理的需要，甲公司購買了一款供銷軟件，用于甲、乙公司完成下單-訂單生成-供貨-核單-結算的供銷過程，后因乙公司欠貨款，甲公司提起訴訟，訴訟中為保證供銷軟件形成的電子數(shù)據(jù)的證明力，甲公司依法向受理法院申請了電子數(shù)據(jù)的保存。但保存操作時，由于公證機構不受理，又沒有法定具有專業(yè)技術第三方機構可以選擇，導致受理法院在證據(jù)保存時僅拷貝了電子數(shù)據(jù)，未對電子數(shù)據(jù)的儲存介質(zhì)即電腦的軟、硬件進行保存，等鑒定機構做出檢材不足，無法做鑒定的結論時，才清楚電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)對鑒定的重要性。而這時被告則聲稱硬件、軟件均已經(jīng)毀損，無法配合提供。致使鑒定無法進行，甲公司以證據(jù)不足撤回起訴。

一、電子數(shù)據(jù)的概念及特征

電子數(shù)據(jù)如何進行界定，在司法實踐中是需要不斷發(fā)展和完善的。首次出現(xiàn)與電子數(shù)據(jù)相關的規(guī)定的是2005年實施全國人大常委會發(fā)布的《電子簽名法》第二條第二款規(guī)定，本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息；直至2013新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種形式加以確定，并于2015年2月實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條，首次指出電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。2016年10月施行最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條則進一步規(guī)定電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：①網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡平臺發(fā)布的信息；②手機短信、電子郵件、即時通信、通信群組等網(wǎng)絡應用服務的通信信息；而以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對相關證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。

因此從我國立法對電子數(shù)據(jù)的界定上看，電子數(shù)據(jù)主要有以下特征：

（1）電子數(shù)據(jù)是種信息。這種信息是以“0”“1”兩個數(shù)字組成的一系列的二進制代碼，其形式具有多樣性，存儲具有海量性。從自身形式而言，可以以文本的形式存在，可以以各種圖像、聲音、動畫的形式存在,例如多媒體音頻、視頻等。其承載形式有網(wǎng)頁、博客、登錄日志等。另外不僅其形式多樣性的，數(shù)據(jù)信息也是海量存在，且在不斷膨脹。根據(jù)IDC（國際文獻資料中心）預計，到2020年，數(shù)字宇宙將超出預期達到40 ZB。從現(xiàn)在到2020年，數(shù)字宇宙將每兩年翻一番。在2020年，地球上人均數(shù)據(jù)預計將達5,247GB ，數(shù)字宇宙膨脹的主要原因是機器生成的數(shù)據(jù)量的增長，由2005年占數(shù)字宇宙的11%，到2020年將超過40%。

電子數(shù)據(jù)的數(shù)量越龐大，處理起來越難，我們現(xiàn)在擁有即時信息時，反而精準的信息不是目標了，但在收集證據(jù)時，可能與案件有關的或者能幫助查明案件事實的數(shù)據(jù)均在證據(jù)之列，就像案例中所保存的電子數(shù)據(jù)，打開時是二進制代碼形成的大量數(shù)據(jù)，但對案件有幫助的可能就是那幾份數(shù)據(jù)。因此如何在海量及形式多樣的信息中保存案件所需要的電子數(shù)據(jù)，成為考驗司法實踐的問題之一。

（2）電子數(shù)據(jù)是存儲于電子介質(zhì)中的。電子數(shù)據(jù)必須依賴于特定的介質(zhì)，電子介質(zhì)就是儲存電子數(shù)據(jù)的載體，比如軟盤、SD卡、MMC卡、SM卡、XD卡等。由于電子數(shù)據(jù)儲存于電子介質(zhì)中，而電子數(shù)據(jù)系以一系列的二進制代碼形式進行的存儲，致使在極短時間內(nèi)就可以對電子數(shù)據(jù)進行修改、刪除、轉移，因此存管不善的電子數(shù)據(jù)很容易被篡改、刪除等且不留任何痕跡，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，增加了取證的難度。就像本文案例中的電子數(shù)據(jù)，法院雖然保存了電子數(shù)據(jù)，但對產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的存儲介質(zhì)未進行保存，致使電子數(shù)據(jù)被修改、刪除、轉移具有較大可能，無法確定電子數(shù)據(jù)來源的關聯(lián)性、真實性。

（3）電子數(shù)據(jù)具有技術性。電子數(shù)據(jù)的存儲、復制、轉移或讀取等，都必須借助于存儲技術、計算機技術、網(wǎng)絡技術等，離不開高科技的技術設備和手段。這就要求電子數(shù)據(jù)取證人員具有良好的專業(yè)素養(yǎng)，能夠理解和運用相關的專業(yè)知識和技術。在本文案例中也明顯出現(xiàn)這個問題，即不管法院，還是當事人均缺乏專業(yè)的知識和技能，對電子數(shù)據(jù)及電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存均存在的認識和理解上的誤區(qū)，導致片面理解電子數(shù)據(jù)，沒有用專業(yè)的設備和手段去保證證據(jù)收集的完整性，致使保存的電子數(shù)據(jù)無法進行鑒定。從這個意義上講，電子數(shù)據(jù)的保存、收集均很難采用傳統(tǒng)的保存、取證方式，有待司法實踐的不斷完善和創(chuàng)新。

二、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保全的困境

2012年我國兩大程序法《中華人民共和國刑事訴訟法》及《中華人民共和國民事訴訟法》相繼將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)形式予以明確，標志著電子數(shù)據(jù)在司法實踐中也將從幕后走向臺前?？墒请娮訑?shù)據(jù)如何實現(xiàn)其證據(jù)效力，我國理論界普遍認為，證據(jù)必須符合真實性、關聯(lián)性、合法性的標準才能作為有效的證據(jù)，才能作為認定案件的事實依據(jù)。不管在理論界討論還是司法實踐中，在認定證據(jù)的證明效力上，均是以“三性”為評判標準，并最終決定是否予以采納。本文結合前述案例，認為電子數(shù)據(jù)保存存在如下困境。

（1）電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存在我國現(xiàn)行的民事立法中的困境。2015年2月實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十六條規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全的方法和措施，依照執(zhí)行程序相關規(guī)定辦理。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定，人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。因此我國民事立法對電子數(shù)據(jù)的保全，并沒有?？顚ｍ椀姆梢?guī)定，司法實踐中對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存并沒有統(tǒng)一的標準。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定，當事人只要向法院申請電子數(shù)據(jù)的保存即可，至于如何保存才能保證證據(jù)的“三性”要求，似乎法院承擔起了更重要的責任，而法院專業(yè)知識和技術層面的缺陷，勢必影響電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的質(zhì)量。

（2）電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的技術困境。由于當事人及法院對于電子數(shù)據(jù)專業(yè)技術知識的匱乏，而電子數(shù)據(jù)具有技術性、無痕性、多樣性等特性，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存要求必須有一個專業(yè)人員采用專業(yè)設備和手段來完成。而誰才是合適的保存主體，很多當事人的首選考慮是公證處，因為根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十三條規(guī)定“下列事實，當事人無須舉證證明：……（七）已為有效公證文書所證明的事實?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。法律賦予了公證文書較高的法律地位及證明效力，自然成為證據(jù)保存適用上的首選。但實踐中，是否公證處什么都可以做？其實是不盡然的。如何保證電子數(shù)據(jù)的安全、完整、可靠，這必須依賴電子數(shù)據(jù)的提取、保存、讀取等各方面的專業(yè)技術的支持，但一般公證處的工作人員根本不具備這個素質(zhì)，因此在電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存上對公證處工作也提出了新的挑戰(zhàn)。這也是本文案例中，公證處不愿受理的原因。

三、電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的對策

隨著互聯(lián)網(wǎng)、信息社會的飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)形式日益重要，而電子數(shù)據(jù)又是存儲于電子介質(zhì)中的，往往又被其所有者所控制，這在民事案件中，給當事人的取證造成了較大困難，因此如何完善電子數(shù)據(jù)的證據(jù)保存制度，以平衡當事人的舉證責任，實現(xiàn)司法公信顯得至關重要。筆者主要從以下幾個方面提出對策：

（1）完善立法。2016年實施的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)的收集提取、審查判斷在刑事立法中作了的較為全面、完整的規(guī)定，從對電子數(shù)據(jù)的界定到電子數(shù)據(jù)的收集與提取，電子數(shù)據(jù)的移送與展示、電子數(shù)據(jù)的審查與判斷等進行了規(guī)定。刑事法律和民事法律調(diào)整的是不同的法律關系，雖然社會作用不同，各自的要求和技術知識、技術能力也不同，但處理案件的原則是一致的，即以事實為依據(jù)，以法律為準繩。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，雖然舉證責任在當事人，法院以審查為主。但在證據(jù)保存方面，在證據(jù)可能滅失或者今后難以取得的特殊情況下，人民法院就要介入，為當事人提供救濟措施，或者人民法院認為必要時，依職權主動采取證據(jù)保全措施。因此既然法律規(guī)定法院在特殊情況下的證據(jù)有保存義務，那法院該如何進行保存？無法實現(xiàn)保存目的的法律后果又是由誰來承擔？均需要我們民事立法予以明確，以明晰證據(jù)保存的界限和責任。就如本文案例，法院在不具備專業(yè)電子數(shù)據(jù)取證能力的情況下，為原告進行了證據(jù)保存，但保存后的電子數(shù)據(jù)無法實現(xiàn)其證明目的，被告又以毀損為由，拒不配合提交。在此情況下法院是否有責任，應如何承擔？對此，筆者認為可以參照《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，完善民事立法中關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的規(guī)定，確認電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的內(nèi)容，明確不同的訴訟主體在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的義務，及法院在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存中扮演的角色，參與的程度及最終的責任等。這樣在電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存出現(xiàn)錯誤時，才能平衡當事人的舉證責任，實現(xiàn)最大的公平和正義。

（2）建立完善第三方電子數(shù)據(jù)取證機構。由于電子數(shù)據(jù)的特性，特別是隨著科技的發(fā)展，電子信息技術的更新?lián)Q代，對電子數(shù)據(jù)的收集和審查，不管在技術知識、技術能力還是技術設備上都將提出了特別高的技術要求，為此有專業(yè)的電子取證平臺更能順應法律環(huán)境的要求。目前市場上雖然出現(xiàn)了類似安存語錄、無憂保全平臺等電子數(shù)據(jù)保存方式，但這些平臺僅針對某一個業(yè)務領域提出解決方案，例如語音數(shù)據(jù)、電子郵件等，無法覆蓋所有需要保存的電子數(shù)據(jù)，不同形式的電子保存數(shù)據(jù)應該由哪些機構、哪些部門作為一個中立的第三方機構為司法實踐保駕護航，人們選擇往往是盲目的，因此有一個專門的第三方電子數(shù)據(jù)的取證機構顯得尤為重要。本文案例中如果一開始就有明確的第三方電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存機構可供選擇，作為原告出現(xiàn)舉證不利的后果的可能性就可以大幅度降低，勝訴的概率就可以大幅度提高，其權利也將得到有效保障。

（3）加強電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的知識培訓。電子數(shù)據(jù)保存知識的普及，可以強化當事人證據(jù)保存意識，保存好原始證據(jù)，維護好其自身權益。另外加強對法院，還有市場環(huán)境中從事有關業(yè)務的律師、公證員等的引導和督促，通過例如開展大型講座、專題論壇、沙龍等，讓他們更好的掌握和配合證據(jù)保存工作的開展，可以減少工作失誤的概率。

（4）促進各方的參與，不斷總結經(jīng)驗。在電子證據(jù)的證據(jù)保存制度不是一蹴而就的，在其還不夠完善時，應調(diào)動各方機構的力量——公證機構、司法部門，還有相關從業(yè)機構，均應在實踐經(jīng)驗的基礎上，不斷總結，規(guī)范電子數(shù)據(jù)的保存和認證，提高電子數(shù)據(jù)保存的能力和水平，以滿足社會發(fā)展的實際需求。

綜上，本文從實踐案例入手，對民事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)保全的困境進行深入分析，并就分析后呈現(xiàn)的問題提出相應的對策。希望能在我國信息技術的發(fā)展中相關法制的完善，貢獻一小份力量。

[1]EMC：IDC最新數(shù)字宇宙研究報告：中國數(shù)據(jù)量增長顯著日期[Z].TechTarget中國原創(chuàng)內(nèi)容，2013年2月28日， 原文鏈接https://searchbi.techtarget.com.cn/4-1376/。

[2]百度百科：原文鏈接http://baike.baidu.com/item/。

[3]中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會.互聯(lián)網(wǎng)法律[M].電子工業(yè)出版社2016年10月出版,第342頁。

[4]李揚.論電子證據(jù)在我國新修《民事訴訟法》中的法律地位[M].重慶郵電大學（社會科學版）,2012年版第24頁。

[5]熊志海,王靜.網(wǎng)絡證據(jù)之形成問題研究[J].重慶郵電大學學報：社會科學版,2011版第4頁。