張瀟元

西南政法大學(xué)，重慶 401120

“一帶一路”沿線國家由于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、歷史文化等方面的差異，產(chǎn)生了不同法系，如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系等等，但在科技和經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，各個(gè)國家的法律也受到了不同程度的沖擊，產(chǎn)生了法律體系變化的新趨勢。不少東南亞國家中，雖然在法律移植本土化的過程中仍與本土文化宗教相結(jié)合，但法律制度在全球化的過程中更加趨同。

在此國際背景下，法律移植的概念有了新的內(nèi)涵，也對各國在實(shí)踐的過程中提出了新的發(fā)展模式。

一、“一帶一路”背景下法律移植現(xiàn)狀分析

(一)法律移植概念及內(nèi)涵

法律規(guī)則是人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中的秩序，而抽象出來的一系列規(guī)范，而法律移植就是某一國家或者地區(qū)吸收、借鑒或直接引進(jìn)同時(shí)代的其他國家或地區(qū)的法律規(guī)則。很早以前就有許多國家通過吸收、采納、或者同化外國的法律的制度或者觀念，來建立自己的社會秩序了。對于法律移植，學(xué)術(shù)界的分歧歷來很大，有不同的觀點(diǎn)。但無論是肯定說還是否定說，法律移植一直是比較法學(xué)中的一項(xiàng)重要的論點(diǎn)。

法律移植否定說是指每個(gè)國家的法律有其自身的特點(diǎn)與專屬性，不可被移植，此學(xué)說以法國啟蒙思想家孟德斯鳩、德國法學(xué)家薩維尼[1]為代表。早在18世紀(jì)時(shí)，孟德斯鳩就在其著作《論法的精神》中也曾提出一個(gè)國家的所制定的法律應(yīng)該是適合于該國人民的，如果適合了其他的國家，那只能是碰巧的事情。[2]

法律移植肯定說是指法律可以移植，但學(xué)者之間的認(rèn)可程度存在差異，例如而德國比較法學(xué)家格羅斯菲德爾指出：“一些人甚至談到法之不可轉(zhuǎn)移性的規(guī)律，但這種說法太武斷，我不能同意，因?yàn)槌晒邮芎陀行Ш弦坏睦拥拇_存在”。[3]

近代以來，許多亞洲國家伴隨著宗主國或占領(lǐng)國的殖民統(tǒng)治而進(jìn)行了大量的法律移植；而隨著“一帶一路”等全球化倡議的發(fā)展，傳統(tǒng)法律實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代意義的轉(zhuǎn)變，也對法律移植的實(shí)踐與發(fā)展提出了新的要求。

(二)法律移植歷史變遷與發(fā)展

法律移植最初是一個(gè)國家、地區(qū)或者民族為了侵略和殖民而加以運(yùn)用的統(tǒng)治工具，此時(shí)的法律移植是被動的，是一個(gè)國家或民族有意識的將某種法律制度強(qiáng)加在另一個(gè)國家或民族之上，推行并使其接受。

而發(fā)展到近代，許多國家為了其自身的發(fā)展開始借鑒或引進(jìn)其他國家或地區(qū)的法律學(xué)說、原則、規(guī)則等等，如隨著近代西方工業(yè)文明的發(fā)展，亞洲國家包括現(xiàn)在的東盟各國在整體上成了西方文明的接受國，包括接受其法律規(guī)則。雖然其政治背景仍然是在西方的殖民之下，但其法律移植的過程是為了國家能不斷走向現(xiàn)代化。而法學(xué)家們也借鑒了醫(yī)學(xué)中的移植概念，把“法律”與“移植”兩個(gè)詞開始組合運(yùn)用①。

隨著全球化的不斷發(fā)展，國家之間經(jīng)濟(jì)合作越來越頻繁，民族之間的文化交流也越加深入。在此背景下，許多政府間國際組織和非政府組織的都在不斷制定新的規(guī)則來適應(yīng)新的時(shí)代，所以國際法、國際條約和國際慣例的吸收和移植已成為當(dāng)代法律移植的重要內(nèi)容。②這種國與國之間共同協(xié)作，并遵守共同的規(guī)則與法律的現(xiàn)象也就產(chǎn)生了法律全球化的概念。“一帶一路”沿線各國同樣也是在此基礎(chǔ)上通過法律移植讓國內(nèi)法與國際法接軌。

(三)當(dāng)前法律移植中存在的問題

1、法律全球化下的大國輸出

不僅只是在“一帶一路”這種區(qū)域合作的框架下，放眼與經(jīng)濟(jì)的全球化背景中，法律移植也出現(xiàn)新的趨勢。在法律全球化的過程中，雖然聯(lián)合國等國際組織和國際社會日益實(shí)體化，國際司法機(jī)構(gòu)也得到了發(fā)展與強(qiáng)化，但是在目前的國際格局中，多極化趨勢明顯，國家間力量的分布不均衡，綜合實(shí)力強(qiáng)的大國往往通過操縱國際組織，采取單邊主義的行動來實(shí)現(xiàn)自己的目的。③在這種國際格局下，國家因其在現(xiàn)代世界體系中的地位不同，其法律移植也有著不同后果。

對于綜合實(shí)力較強(qiáng)的國家來說，其處于中心國家地位，它們在法律全球化的過程中掌握著主動權(quán)，成為法律全球化的輸出國。對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，它們便成為了“全球法”的輸入國，是基于經(jīng)濟(jì)和政治的壓力被動移植。④而以“一帶一路”沿線東盟國家為例，大多國家為發(fā)展中國家，并在歷史上有過被殖民的經(jīng)歷，除此之外迫于經(jīng)濟(jì)政治的壓力，它們在許多情況下不得不將中心國家的法律作為“全球法”加以接受。[4]

2、法律移植的本土認(rèn)同障礙

大多數(shù)的法律移植，都為對條文規(guī)則的直接移植。但是在規(guī)則背后，還有更為細(xì)膩復(fù)雜的民族文化內(nèi)涵和社會認(rèn)同等社會心理因素，這些因素才是規(guī)則彰顯約束力的內(nèi)在原因。

雖然全球化的發(fā)展為法律移植培養(yǎng)了適合的文化土壤，但法律移植的最大困難就在于國與國之間法律制度的適配性。⑤具體表現(xiàn)為移植與被移植的雙方是否在社會文化中有著共通相似的規(guī)則，進(jìn)行法律移植的一國或民族中社會群體是否存在著可以接納該制度的社會心理認(rèn)同。所以法律規(guī)則要想移植到一個(gè)具有不同文化的環(huán)境中，就需要考慮主觀與客觀兩個(gè)方面，客觀上要有相通之處，主觀上要有民眾對其制度的社會認(rèn)同，而這個(gè)過程就被稱為法律移植本土化。

若在法律移植的過程中不考慮政治、經(jīng)濟(jì)、文化的相關(guān)條件而盲目移植，稍有不慎便會法治實(shí)踐甚至社會生活帶來一定的負(fù)面影響。

所以在法律移植過程中，國家在思考如何過法律移植來建構(gòu)法治社會的同時(shí)，必須同時(shí)思考如何讓法律移植在本國文化土壤中逐漸本土化并產(chǎn)生社會心理認(rèn)同。

二、一帶一路沿線東盟國的法律體系特點(diǎn)

“一帶一路”沿線大多數(shù)國家屬于大陸法系，但在大多東盟國家在歷史是英法等國的殖民地，會吸收大量的英美法系又兼具一些大陸法系的特點(diǎn)，有時(shí)也會直接沿用殖民時(shí)期的舊法，如新加坡、馬來西亞、緬甸等等。

東盟各國的法律制度紛繁復(fù)雜，內(nèi)容十分龐雜，并且一些國家法律體系帶有鮮明宗教色彩。約占全球穆斯林總?cè)藬?shù)的70%的穆斯林集中在“一帶一路”沿線，其中以伊斯蘭教作為國教的國家就有22個(gè)，⑥在這些國家的法律制度中受一定伊斯蘭教的色彩，除此之外佛教也在一些東盟國家的法律傳統(tǒng)中有著深刻的歷史影響。以下將以馬來西亞、文萊為例進(jìn)行探討。

(一)多元化法律框架下的法律移植-與本土化——以馬來西亞為例

馬來西亞是一個(gè)多民族國家，主要包括馬來人、華人、印度人，由于馬來人信仰伊斯蘭教并在在政治上有很強(qiáng)的影響力，在15世紀(jì)時(shí)伊斯蘭法便成為馬來半島的主要法律。在“二戰(zhàn)”期間葡萄牙、荷蘭和英國在馬來西亞曾進(jìn)行了長達(dá)400多年的殖民統(tǒng)治，再加上受中國法、印度法的影響導(dǎo)致了馬來西亞的法律發(fā)展錯(cuò)綜復(fù)雜。

特殊的地理環(huán)境和社會條件，使得該地區(qū)缺乏自己固有的傳統(tǒng)法律文化。但是受英國殖民的影響，英國法律制度和多種文化影響著馬來西亞在法律移植與法律本土化的進(jìn)程，使其形成了一個(gè)法律、宗教、習(xí)慣法和世俗法并行的法律體制，在此條件下，馬來西亞的法律移植具有多元化的特點(diǎn)。

由于馬來西亞國教為伊斯蘭教，所以穆斯林法一直對馬來西亞的法律產(chǎn)生影響，甚至直接作為法律條文而存在。但是馬來西亞第一任首相與許多學(xué)者都認(rèn)為，馬來西亞原則是一個(gè)世俗化國家，而伊斯蘭教僅是馬來西亞的國教而已。⑦但事實(shí)上，伊斯蘭常教被用來解釋和保護(hù)馬來人的地位，其實(shí)是利用宗教的符號意象作為一類法律條規(guī)和透過修飾的策略來涉及馬來人和馬來人的利益”。⑧

在馬來西亞獨(dú)立建國初期，制憲者的理念、君主立憲制中君主的權(quán)威以及司法體系的約束都適當(dāng)?shù)刈柚沽艘了固m教對馬來西亞政治活動和公共事務(wù)的介入，宗教與政治維持著適當(dāng)?shù)姆蛛x。

但近20年來馬來西亞司法機(jī)構(gòu)正逐漸擴(kuò)大解釋伊斯蘭教作為馬來西亞聯(lián)邦宗教的含義，伊斯蘭教的地位在多次的法律判決中不斷得到提升，使其逐漸脫離最初的設(shè)計(jì)，動搖著馬來西亞的法律體制。[5]

(二)君主制立憲制下的法律移植與本土化——以文萊為例

文萊因長期為英國的殖民地，其法律與政治制度都深受英國的影響，文萊獨(dú)立后也確立了君主立憲的政治制度，雖任然可以看到英國政治體制的痕跡，但本質(zhì)上具有文萊獨(dú)特的傳統(tǒng)政治色彩，自文萊確立君主立憲制后，到今日約有50多年的時(shí)間，其君主立憲政體基本穩(wěn)定，其政治體制與蘇丹王室得到文萊公眾的廣泛支持與尊敬。對于各國的法律制度發(fā)展而言政治體制都是一項(xiàng)重要因素，文萊獨(dú)特的政治體制對其法律的發(fā)展也起著重要的作用。

在長達(dá)近100年的英國殖民統(tǒng)治期間，英國的法律制度與思想被文萊繼承了下來，英國部分習(xí)慣法規(guī)則至今仍能成為文萊的法律淵源。[6]包括文萊國處理內(nèi)的民事商事糾紛所適用的成文法大多都源于英國的法律。但這種法律適用與移植并不是絕對的，例如在文萊法律適用法中規(guī)定，英國普通法與公平斷定原則在文萊同樣生效。⑨但適用的前提是符合文萊的基本國情和傳統(tǒng)。

與馬來西亞一樣，伊斯蘭教是文萊的國教，但與馬來西亞的不同的是，獨(dú)特的君主立憲制度使得伊斯蘭信仰在文萊的政治文化中具體化了，發(fā)展伊斯蘭教成為了文萊君主立憲的穩(wěn)定劑。[7]政教合一的制度必然影響著法律的制定，如文萊的刑法中專門設(shè)有宗教問題的犯罪，還設(shè)立了伊斯蘭法院⑩。

相比馬來西亞而言，文萊法律制度雖同樣受英美法系的影響，并帶有伊斯蘭教的色彩，但宗教對文萊的影響并沒有成為其法律與政治發(fā)展的阻礙，反而成為了維護(hù)君主制度的護(hù)身符，并很好的融入了文萊人的生活日常之中，成為了當(dāng)代文萊人的生活準(zhǔn)則。

三、法律移植的潛在風(fēng)險(xiǎn)

結(jié)合上述案例，法律移植的成功與否與本土化的過程，有賴于國家的政治制度、國家的創(chuàng)新能力，以及移植者的水平和技藝密切相關(guān)?！?1并且法律移植的效果受多種因素的影響，包括其歷史發(fā)展，政治體制，文化差異等等。若不能在本土化的過程中與本國政治、經(jīng)濟(jì)、文化相適應(yīng)，輕則不產(chǎn)生移植效果，嚴(yán)重則會阻礙法律制度的發(fā)展或者引發(fā)社會矛盾。

對于根據(jù)本國傳統(tǒng)歷史文化而制定法律制度的國家，也就是固有法國家，文化與法律之間的沖突不大，因?yàn)槠浞芍贫扰c法律文化的變化是同步的。而在繼受法的國家里，法律由于常常采用了自上而下的變革方式，本國民眾的法律價(jià)值觀、法律行為模式跟不上法律制度變化的速度，法律文化與法律制度間的沖突表現(xiàn)得尤為明顯。○12

案例中文萊在對移植法律本土化的過程中有著良好的效果，其成效有賴于文萊蘇丹強(qiáng)調(diào)國家需保持民族特性。他曾多次公開表示“文萊人應(yīng)當(dāng)發(fā)展作為馬來人的特性，不必仿效其他人的思維方式，因?yàn)檫@將導(dǎo)致文萊特性的消失。”○13文萊的實(shí)踐表明在法律移植與本土化的過程中，需要與從民族與傳統(tǒng)中尋找發(fā)展方向。

但是不僅包括文萊，其他東盟國在與法律本土化的過程中仍然需要應(yīng)對現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的挑戰(zhàn)，并且傳統(tǒng)文化深厚的國家不僅需要處理被移植國思想文化觀念與本國思想文化觀念的矛盾，有時(shí)還需要平衡尤宗教之間的的沖突。這不僅東南亞國家有待解決的問題，也是“一帶一路”沿線各國在經(jīng)濟(jì)文化交流愈加頻繁的情況下，就法律移植與本土化所必須面對的重大課題。

四、當(dāng)前“一帶一路”背景下法律移植建議

(一)注重隱形文化在法律文化中的決定作用

美國文化人類學(xué)家克魯洪將文化分為顯型文化和隱型文化。而就法律方面而言，與顯型文化對應(yīng)的是法律法規(guī)、法律制度和設(shè)施；與隱型文化對應(yīng)的則是法律心理、法律思想與觀念?！?4

“一帶一路”沿線國家眾多，沿線國的貿(mào)易也日益頻繁，不同文化傳統(tǒng)、實(shí)行不同法律制度國家的人們在經(jīng)濟(jì)往來中不斷碰撞，法律移植能使國家間的規(guī)則統(tǒng)一，減少碰撞。但在法律移植的過程中需要采取有效措施促進(jìn)文化觀念的轉(zhuǎn)型，以此來與法律移植產(chǎn)生同步效果，而這種文化觀念則是包括大眾的法律心理與思想隱形文化。

并且“一帶一路”沿線國大多為發(fā)展中國家，其在法律移植的過程中，借鑒或吸收他國或人類共同的法律文化中先進(jìn)文明的成分需要充分考慮本國的隱形文化基礎(chǔ)。對于法律制度復(fù)雜多元的國家在進(jìn)行法律移植的過程中不僅需要在多元化的法律體系中相配合、相制約才能平衡發(fā)展，還需要充分與本國文化、宗教、公眾的法律觀念向適應(yīng)。

所以在全球化時(shí)代，如何將我們的特有的法律文化融入到法律全球化的進(jìn)程中將是永恒的話題。

(二)注重法律移植中本土化的過程

在全球化的過程中，法律移植是難以避免的，但是要想要實(shí)現(xiàn)成果的移植效果，除了需要與法律文化相并重以外，還要將其在本國實(shí)踐過程中進(jìn)行轉(zhuǎn)化，也就是實(shí)現(xiàn)本土化。所以在法律移植的過程中，為了使原先的制度能夠在本土化的過程中與本國政治、經(jīng)濟(jì)、文化向結(jié)合，第一步就要充分被移植法律原先所在的社會環(huán)境與其發(fā)展的歷史背景，進(jìn)而再根據(jù)自身的大環(huán)境來調(diào)整本土化的進(jìn)程。

法律移植本土化的過程根據(jù)各國國情，其難易程度，時(shí)間長短都各有不同，并且其發(fā)展也不是一勞永逸的。所以在此過程中不能急躁，要不斷調(diào)整來適應(yīng)本國現(xiàn)代化與世界全球化的發(fā)展。

(三)不可盲目強(qiáng)求移植結(jié)果

影響法律移植的因素眾多，它們有時(shí)可能尚未出現(xiàn)，有時(shí)可能十分隱蔽。有些因素是人們無法預(yù)先得知的，在進(jìn)行法律移植的過程中我們處于成功失敗的雙重可能之中。只有當(dāng)無法預(yù)知的因素偶然出現(xiàn)或者發(fā)生作用的時(shí)候，我們才會恍然大悟。[7]它可以成功也可以失敗，它可能給我們以驚喜，也可能使我們感到沮喪和失望。因此，○15在法律移植與本土化的過程中，除了需要立足國情，注重法律文化與本土化的過程，若我們持一種帶有懷疑和謹(jǐn)慎的樂觀主義，也許對法律體制的創(chuàng)新是有益的。

[ 注 釋 ]

①王云霞.法律移植二論[J].公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2002(1)：64-65.

②徐爭艷.淺析法律移植與法律全球化[J].黑龍江教育學(xué)報(bào)，2015，9：156-157.

③高鴻鈞.法律移植：隱喻、范式與全球化時(shí)代的新趨向[J].載中國社會科學(xué)，2007(4)：125.

④S.Santos，Toward a New Legal Common Sense：Law，Globaliz ation，and Emancipation，pp.179，315.

⑤錢錦宇，趙海怡.論法律的全球趨同——一個(gè)制度變遷視角的分析.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，第82頁.

⑥楊志波.用伊斯蘭文化交流助力“一帶一路”建設(shè)[J].中國宗教，2015(10).

⑦M(jìn)ahmood Zuhdi.Abd Majid，Pengantar Undang-undang Islam Di Malaysia，Kuala Lumpur：Pernebit Universiti Malaya Mahmood，1997，p.101；Norhashimah Mohd.Yasin，Islamization /Malaynisation：A Studyon the Role of Islamic Law in the Economic Development of Malaysia 1969-1993，Kuala Lumpur：A.S.Noordeen，1996，p.145；Tham Seong Chee，Malays and Modernization：A Sociological Interpretation，Singapore University Press，1983，p.274；Tunku Abdul Rahman，Contemporary Issues on Malaysia Religious，Kuala Lumpur：Pelanduk Publication，1986，p.26；HussinMutalib，Islam in Malaysia：From Revivalism to Islamic State?，Singapore：Singapore University Press，1993，pp.94-95；“Tunku’s No to Islamic State”，New Strait Times，28 September，1989.

⑧Judith A.Nagata，The Reflowering of Malaysia Islam：Modern Religion Radicals and Their Roots，Canada：The Universityof Columbia Press，1984：188.

⑨陳興華.東盟國家法律制度[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2015.11章第1節(jié)、11章第三節(jié).

⑩文萊政府網(wǎng)站.

?占紅灃，汪習(xí)根.法律移植構(gòu)造論[J].法學(xué)研究，2004(9).

?徐爭艷.淺析法律移植與法律全球化[J].黑龍江教育學(xué)報(bào)，2015(9).

?By A C orres pon dent in Bandar S eri Begaw an，“M alay T ri logy：New Ideol ogy Link s w ith Islam，Culture and Monarchy ”，F(xiàn) ar East ern Economic Review，Vol.150，Iss.46，Nov.15，1990.19.

?蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996

?姚建宗.論法的移植[J].載法制現(xiàn)代化研究，1997：427.