孫浩宇

華東政法大學，上海 201620

一、職業(yè)打假的現狀

(一)職業(yè)打假發(fā)展狀況概述

職業(yè)打假，是指具有一定法律知識的特定群體，知假買假并依據相關法律法規(guī)向政府舉報、法院起訴或與經營者協(xié)商以換取高額賠償的牟利行為。由于《消費者權益保護法》“退一賠三”制度的出臺，越來越多的職業(yè)打假人在與經營者協(xié)商無果的情況下，往往會直接起訴到法院索賠。

(二)職業(yè)打假存在的問題

職業(yè)打假人打擊假貨的行為的確有助于凈化市場、打擊不法經營者，提升廣大消費者的維權意識。但是在實踐中往往存在如下問題：1.缺乏經驗的職業(yè)打假人的濫訴行為，造成了司法資源的浪費。作者通過檢索中國法院裁判文書網的相關案例后發(fā)現，有些案件中打假人提出的主張都是明顯于法無據或者牽強附會。而這些案件并不在少數。2.部分職業(yè)打假人逾越法律的底線，將有問題的商品偷偷放在商場后再購買并索賠。當涉案商品價值數額較大或者打假人履行做出這種行為時，甚至會構成刑法上的“敲詐勒索罪”。3.職業(yè)打假人知假買假的行為對社會公共利益也造成了不良影響。職業(yè)打假人不誠信的行為，不利于社會誠信體系的建設。守法經營者的正常營業(yè)也受到了職業(yè)打假人的騷擾。

二、司法實踐的不確定性

職業(yè)打假案件的數量近年來呈上升趨勢，人民法院在審理此類案件時也逐漸摒棄對職業(yè)打假人的偏見、嚴格依據消保法審理并判決。遺憾的是，根據筆者對上海法院職業(yè)打假案件裁判文書的檢索，同案不同判的現象仍時有發(fā)生。司法實踐對職業(yè)打假的認定存在極大的不確定性，爭議點主要有以下兩個方面：1.職業(yè)打假人的身份定性。職業(yè)打假人是不是消費者？如果不是，應該如何定性？職業(yè)打假人的身份定性直接關系到法律適用的問題，而這一難題始終沒有在理論界和實務界達成一致，立法和司法機關也尚未作出明確統(tǒng)一的規(guī)定。2.《消費者權益保護法》懲罰性賠償制度的“欺詐”在司法實踐中的理解和適用存在很大爭議。一些法院參照了民法中“欺詐”的構成要件對案件作出裁判。部分法院認為消費者和經營者的不平等地位導致對“欺詐”的認定應當賦予經營者更大的舉證責任，保障消費者的權益。

三、法律規(guī)制建議

綜合分析職業(yè)打假自身的弊端以及司法實踐存在的問題，不難發(fā)現消保法的懲罰性賠償制度存在缺陷。因此，結合實踐運用法律解釋完善該制度十分必要。

(一)明確職業(yè)打假人的身份

我國《消費者權益保護法》第二條規(guī)定“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；”。因此，認定消費者身份的核心要素是對“生活需要”的理解。

目前，理論界對“生活需要”的理解。主要有如下兩種觀點：一、主觀目的說。此觀點認為對“生活需要”的判斷可以根據購買商品的次數、數量等經驗法則。職業(yè)打假人多次、大量的購買行為，主觀上并非出于生活需要而是為了牟利，所以職業(yè)打假人不應認定為消費者；二、客觀行為說。依主體的客觀行為判斷，只要購買或使用的客體沒有用于生產或經營，就應當認定該主體為消費者?！吧钕M”不應考慮購買者的目的與動機，也不應當完全考慮其購買的產品是否屬于生活消費品。

筆者贊同客觀行為說。首先，通過客觀行為對是否出于“生活需要”的判斷更符合立法目的。消保法的立法目的在于改善消費者與經營者在買賣關系中的不平等地位，給予消費者利益更多的保護。放寬對“生活需要”的解釋，只要消費者的行為明顯不是用于生產和經營即可。這樣解釋顯然更加符合立法目的。

其次，主觀目的說存在弊端。法律只能調整人的外部行為，而不能深入人的內心意思。對行為人主觀層面的判斷應當依據其客觀行為。法官如果運用經驗法則來判斷購買者行為是否出于“生活需要”，可能會導致一些消費者的利益無法得到法律的保護。實踐中，有些法院以購買者曾多次在其他法院買假索賠或購買的標的物數量、價值龐大或多次購買甚至標的物的性質為由，否定購買者的消費者身份。這種做法是不可取的，因為僅憑上述外在表現就判斷購買者的主觀目的是無法斷定是否出于“生活需要”的。

最后，從“生活需要”語詞含義出發(fā)，采用擴大解釋更有實際意義。生活需要根據日常生活來看，主要包括衣、食、住、行等方面，但是其外延寬泛，很難具體確定。相反，“非生活需要”的判斷就要明確得多。因此，對“生活需要”的解釋采客觀行為說，排除“非生活需要”的內容是正確的思路。

綜上，采客觀行為說對“生活需要”作出解釋，我認為職業(yè)打假人是消費者。職業(yè)打假客觀上就是一種普通的購買行為，他們購買商品或服務并非為生產或經營。只要他們與經營者的買賣合同成立、生效，職業(yè)打假人就是消費者。因此，筆者建議最高人民法院通過司法解釋明確消費者定義中的“生活需要”，采客觀行為說的解釋方法。明確職業(yè)打假人是消費者這一觀點。

(二)完善《消費者權益保護法》五十五條“欺詐”的解釋

《消費者權益保護法》五十五條第一款“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失”。立法明確了消費者索賠的依據是經營者的欺詐行為，但并沒有配套的司法解釋對“欺詐”做出明確的規(guī)定。司法實踐中，法院多是依據民法的“欺詐”審理此類案件。根據《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第68條可總結出欺詐有如下構成要件：1.行為人主觀的故意；2.行為做出欺騙行為；3.因行為人的欺騙使對方產生錯誤認識進而做出錯誤意思表示。筆者認為，依據民法的欺詐構成來認定經營者的欺詐行為有不足之處，對經營者欺詐行為的認定應作適當調整。

首先，以過錯代替故意來評價經營者欺詐的主觀方面。故意，是指行為人明知自己的行為及后果，卻仍然放任或追求這種后果。在平等主體之間的民事行為中適用此定義沒有問題。相對方有足夠的能力去舉證證明對方主觀上有欺詐的故意。但是在經營者和消費者的買賣關系中，消費者在信息、資源等方面處于不利地位的情況下，想要舉證經營者主觀的欺詐故意近乎不可能。反之，采用過錯的主觀要件更有利于保護消費者的合法權益。在經營者與消費者的民事糾紛中，只要經營者未盡注意義務使得消費者權益遭受損失都應當適用懲罰性賠償制度。

其次，欺詐行為要件應當進一步細化。民法中欺詐的行為要件是“告知對方虛假情況或隱瞞真實情況”。而在消保法中，對“虛假或真實的情況”的理解應當在堅持理性消費者標準的同時綜合考慮多方因素。

一方面，產品或服務的情況是全方位的還是僅涉及影響消費者購買的要素。一個產品或服務的詳細信息涵蓋內容極其廣泛，基本包括了從生產到銷售過程中所有需要標明的信息。對于一個普通理性消費者而言，了解產品和服務的所有情況并不現實。因此，司法實踐中較多法院傾向認定只有客觀上為消費者熟知或者會影響消費者購買的相關情況才屬于上述“虛假或真實情況”。這種評判標準真的合理嗎？筆者認為法院此種做法值得商榷。第一，為消費者熟知或影響消費者購買的相關情況具體指哪些事項？誠然，理性消費者標準的確有助于法官在審理案件時有相對明確的衡量依據。但是這樣一種判斷對于消費者維權不盡公平。特舉一例說明，就一袋餅干而言我們可以認為生產日期、保質期等是為理性消費者熟知或影響消費者購買的相關情況。但是這包餅干的食品衛(wèi)生許可證或質量等級出現問題時，消費者據此以欺詐要求索賠很難得到法院的認可。因此筆者認為，應當結合個案具體情況對理性消費者的標準做調整。調整所要考慮的因素主要有幾個方面：1.產品或服務的類型、情況的重要性。對于食品、藥品而言，凡是有關食品、藥品安全的情況和信息都應該予以認定。而對于其他日常生活用品或服務，應該將涉及產品使用價值的情況納入考量范圍；2.消費者的智識水平。主要考慮消費者的年齡、職業(yè)等客觀情況進行區(qū)別對待。比如，如果消費者是一名從事食品生產行業(yè)的專業(yè)人士，那么盡管他提出的食品衛(wèi)生許可證的問題并非一般理性消費者能夠識別出，但是對其的索賠請求也應當予以支持。當然了，這里也會涉及到消費者的謹慎義務，具備專門知識的消費者也應當被要求承擔更高的謹慎義務；3.產品或服務的品牌效應。著名企業(yè)生產的產品或提供的服務會因為其品牌效應而帶來更好的銷量和利潤，但由于直接代表行業(yè)的形象或商譽，他們也必須承擔更高的社會責任。因此，即使消費者提出了嚴苛的問題以欺詐索賠且經過查明確實存在時，法院出于企業(yè)品牌效應和社會公共利益的考慮應當支持消費者的訴訟請求。

最后，適當放寬因果關系的認定。從欺詐的構成表述來看，經營者的欺騙行為必須先導致消費者的認識錯誤進而導致做出錯誤的意思表示。這里有兩層因果關系，其一是欺騙行為和認識錯誤之間的；其二是認識錯誤和錯誤的意思表示之間的。司法實踐中的爭議焦點是“知假買假”是否滿足因果關系要件？據調查了解，大多數法院不會認定“知假買假”滿足欺詐的因果關系要件。其實，通過筆者小組的實地訪談和調查，筆者發(fā)現其實不少打假人也僅僅是“疑假買假”。因為“假”或“不假”的認定多數需要專業(yè)部門的技術支持和行政監(jiān)督部門的最后結論，職業(yè)打假人在沒有提交檢驗時也無法確定產品是否存在問題。所以，對產品質量的懷疑不影響經營者的欺騙行為產生的誤導。而且，考慮到對法條前述部分采用理性消費者的解釋，為了保持解釋的一致性，對該處因果關系的解釋同樣應該遵循這一標準。即其詐騙行為只要客觀上能夠對理性消費者的主觀意識產生誤導即可。

綜上，筆者建議最高人民法院明確對消保法懲罰性賠償中“欺詐”的解釋，適當放寬職業(yè)打假索賠的空間，在更廣范圍內保障消費者維權的順利進行。

四、總結

探討職業(yè)打假的法律規(guī)制尤其是如何完善消保法的懲罰性賠償制度，有助于降低其消極影響，發(fā)揮職業(yè)打假在凈化市場交易環(huán)境方面的積極作用。盡管職業(yè)打假引起人們諸多質疑，但其對市場秩序的“社會共治”提供了有益的思路。正如筆者所訪談的一位打假人士所言，“打假”不應是政府的專利而應是全社會的共同參與。