任玉嬌

華南師范大學(xué)，廣東 廣州 510631

一、建構(gòu)跨境網(wǎng)購消費者合同法律適用規(guī)則的必要性

(一)《法律適用法》第42條的進步與局限

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第42條規(guī)定，消費者可以在商品、服務(wù)提供地或消費者經(jīng)常居所地中進行選擇，從而適用選擇的法律對其進行保護，這與《法律適用法》第41條的立法理念不同。第41條體現(xiàn)的是合意選擇，而第42條是單方選擇。民事活動中的“意思表示”尤為重要，尤其在合同這一需要雙方意思表示達成一致的民事法律行為中，更加必要。當(dāng)事人對法律適用所達成的合意選擇，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。因此涉外民事關(guān)系法律適用法第41條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律，這種選擇最為優(yōu)先，選擇的范圍也相當(dāng)廣泛，當(dāng)事人可以選擇與合同有聯(lián)系地的法律，如合同訂立地、合同履行地或當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律等等，也可以選擇其他與合同沒有絲毫關(guān)系的其他任意國家、地區(qū)的法律，不論選擇的法律對當(dāng)事人的保護水平是高還是低。

而消費者合同與普通合同有很大不同，具有其特殊性。消費者作為合同當(dāng)中的弱方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)給與特殊的照顧，這在國際私法中被稱為弱者地位的保護，因此純粹的“當(dāng)事人意思自治”這一立法理念并不適合消費者合同，更為恰當(dāng)?shù)氖琴x予消費者更為有利的地位?！斗蛇m用法》第42條確實賦予了消費者更為有利的地位，即消費者單方選擇的權(quán)利，這使得消費者可以在經(jīng)常居所地法律或商品、服務(wù)提供地法律中進行選擇，此種單方選擇改變了“當(dāng)事人意思自治”這一傳統(tǒng)的連接因素，限制了合同關(guān)系中的強者，將權(quán)力讓渡給了合同關(guān)系中的弱者，一定程度上避免了合同關(guān)系因地位強弱不等而導(dǎo)致的某些不公平結(jié)果，這種理念無疑是我國國際私法立法的一次進步。

《法律適用法》第42條雖然在立法理念上有所進步，體現(xiàn)了對消費者弱者地位的保護，但是評價法條不應(yīng)只從立法理念出發(fā)，而更應(yīng)該從多方面予以評價。下文從法條適用的結(jié)果、適用過程可能出現(xiàn)的情況兩方面予以分析，判斷第42條保護消費者弱者地位這一立法理念是否能夠?qū)崿F(xiàn)。

首先，從法條適用的結(jié)果維度分析?！斗蛇m用法》中的弱者不僅出現(xiàn)在第42條，還分別出現(xiàn)在第25條、第29條以及第30條。不論這些主體成為“弱者”的原因如何，《法律適用法》均不同程度的對他們進行了保護，但第42條與其余三條有所不同。第25條、第29條、第30條均出現(xiàn)了“有利于保護”這一表述，如第30條規(guī)定，“監(jiān)護，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律?！贝朔N規(guī)定所適用的法律，必然是其中保護水平相對較高的那一個，這從結(jié)果上體現(xiàn)了對被監(jiān)護人的保護。但是第42條并沒有出現(xiàn)“有利于保護”消費者這樣的表述，條文僅僅賦予了消費者單方選擇權(quán)，單方選擇權(quán)是否真正“有利于保護”消費者，有待商榷。消費者在沒有專業(yè)知識和專業(yè)指導(dǎo)之下所選擇的法律，并不一定有利于對其自身權(quán)益的保護。若消費者選擇了商品服務(wù)提供地法律，那么即使消費者經(jīng)常居所地法律對其保護更為有利，也不會予以適用，而只能適用商品服務(wù)提供地法律。也即不論消費者選擇的法律保護標(biāo)準(zhǔn)高或低，都將直接適用其選擇的法律，這種狀況下，第42條并沒有真正地保護作為弱方當(dāng)事人的消費者。

其次，從法條適用過程可能出現(xiàn)的情況這一維度分析。在消費者合同中，尤其在跨境網(wǎng)購消費者合同中，經(jīng)營者極有可能通過格式條款確定法律適用法。此時，消費者若簽訂了該合同，便做出了法律適用的選擇。此種情形雖然從表面來看，可以視為消費者的選擇，但是實質(zhì)卻是純粹的“當(dāng)事人意思自治”。在消費者合同中，應(yīng)當(dāng)對作為弱者的消費者進行保護，但是沒有限制的“當(dāng)事人意思自治”將其重新置回弱者的身份，此種狀況下消費者失去了被保護的機會。這與第42條的立法理念相悖。再者，一般經(jīng)營者在格式合同中確定的法律適用法對經(jīng)營者更有利，消費者的被動選擇，導(dǎo)致其適用了對自身不利的法律，而第42條并沒有對此進行限制，這種結(jié)果與國際私法保護弱者地位的理念相悖。如某經(jīng)營者在格式合同中確定商品、服務(wù)提供地法為法律適用法，但消費者經(jīng)常居所地法更有利于對該消費者的保護，該消費者簽訂了格式合同，即放棄了對其更有利的適用法的保護。

(二)跨境網(wǎng)購適用《法律適用法》第42條的矛盾

《法律適用法》第42條規(guī)定，若消費者選擇商品、服務(wù)提供地法律，則適用商品、服務(wù)提供地法律；若經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，則適用商品、服務(wù)提供地法律。這里有兩個概念：“商品、服務(wù)提供地”和“從事相關(guān)經(jīng)營活動”，如何理解這兩個概念非常重要，但法律并沒有明確的解釋。在網(wǎng)購中，商品、服務(wù)提供地不同于普通消費者合同中的商品服務(wù)提供地，必須做其他理解。本文做如下嘗試：

1.商品、服務(wù)提供地為可能購買地，也即商品能到達地?？赡苜徺I地指的是商品售出的對象地，也就是消費者購買商品的地點，不特定消費者購買商品的地點，其實就是商品服務(wù)能夠被提供到的地點。如果將商品服務(wù)提供地做以上理解，會有以下結(jié)果：一、消費者選擇適用的法律范圍過廣。只要網(wǎng)絡(luò)能夠到達之處，即為商品服務(wù)提供地，但是相對于發(fā)生糾紛的這一特定消費者合同而言，并不是所有的商品服務(wù)提供地都與之有關(guān)聯(lián)。如果不對消費者選擇的范圍加以限制，就加大了經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任的很多不確定性。二、假設(shè)經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動，法律適用的結(jié)果是商品、服務(wù)提供地法律，但是適用哪一個商品、服務(wù)提供法律，這種選擇由誰決定，選擇的依據(jù)是什么，會帶來諸多難以解決的問題。因此，將商品、服務(wù)提供地理解為可能購買地或商品能到達地，以此適用第42條會產(chǎn)生很多矛盾。

2.商品、服務(wù)提供地為商品存儲地。網(wǎng)購在發(fā)展，快遞業(yè)也隨之發(fā)展，電商平臺為了加快商品到貨的速度，紛紛建立了倉庫以儲存商品。當(dāng)消費者購買商品后，能夠提供商品的地點，是倉庫地，因此將商品、服務(wù)提供地理解為商品存儲地。消費者合同成立后，經(jīng)營者一般就近發(fā)貨，如果最近的倉庫沒有此類商品，一般選取其他倉庫的商品進行發(fā)貨，因此商品存儲地不限于一地。當(dāng)商品、服務(wù)提供地有多個的時候，論述過程與結(jié)果同上，矛盾重重。

3.商品、服務(wù)提供地為實體店。網(wǎng)購打擊了線下市場交易，很多商家迅速改變銷售策略，采用線上線下結(jié)合的方式進行銷售，當(dāng)消費者通過網(wǎng)購購買商品時，其實商品、服務(wù)提供地為線下的實體店。但是，并不是所有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者都經(jīng)營實體店，事實上大多數(shù)商家并沒有實體店，另外，當(dāng)某些經(jīng)營者經(jīng)營的實體店為多家，且處不同國家時，又會產(chǎn)生第一點論述的問題，依舊矛盾重重。

綜上所述，跨境網(wǎng)購消費者合同直接適用《法律適用法》第42條矛盾重重，有必要建構(gòu)跨境網(wǎng)購消費者合同的法律適用。

二、如何建構(gòu)跨境網(wǎng)購消費者合同法律適用規(guī)則

(一)對美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》相關(guān)內(nèi)容的分析

1.立法者認為在信息交易中，選擇法律的權(quán)利極其重要。當(dāng)事人不熟悉彼此國家法律時，即使選擇與交易無任何關(guān)系的中立第三方國家的法律也在情理之中。但從《統(tǒng)一計算機信息交易法》第104條可以得知，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律并不是完全不受限制，即該選擇不得違反直接適用的法律，特別是公共基本政策。

2.第109條(b)款規(guī)定，一些特殊的合同在當(dāng)事人沒有選擇法律時，確定適用的法律。如訪問合同或規(guī)定拷貝的電子交付合同，比較難確定信息提供方所在地，即便可以通過網(wǎng)址獲得也無法確認其真實性，但許可方所在地卻容易確定，因此應(yīng)適用締約時許可方所在地的法律。

(二)對歐盟《電子商務(wù)指令》相關(guān)內(nèi)容的分析

《歐盟電子商務(wù)指令》第2條規(guī)定，當(dāng)某網(wǎng)上商人在該成員國內(nèi)注冊機構(gòu)時，應(yīng)遵守的法律是信息供應(yīng)商本國的法律，其他成員國的法律對該信息供應(yīng)商的活動無效。此規(guī)定不僅明確了法律適用，而且防止了公司在其他規(guī)定較松的成員國設(shè)立服務(wù)器的現(xiàn)象，從而防止規(guī)避所在地的法律。根據(jù)《歐盟電子商務(wù)指令》第3條，可知信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)受到信息提供者機構(gòu)所在國家的法律管轄。

(三)建構(gòu)跨境網(wǎng)購消費者合同法律適用規(guī)則的建議

通過上述國外相關(guān)立法之比較，本文認為跨境網(wǎng)購消費者合同的法律適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)為：網(wǎng)購消費者合同，適用當(dāng)事人選擇的法律，沒有協(xié)議選擇的，適用當(dāng)事人所在地的法律。訪問合同或規(guī)定拷貝的電子交付合同，適用締約時許可方所在地的法律；要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費者合同應(yīng)適用向消費者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費者交付拷貝的地方的法律。

如果當(dāng)事人所在地的法律更有利于消費者，則適用當(dāng)事人所在地的法律。當(dāng)事人所在地指：于經(jīng)營者而言，在其只有一個營業(yè)地時，為營業(yè)地；在有一個以上營業(yè)地時，為管理中心所在地；在沒有營業(yè)地時，為其成立地或主要注冊地。在其他情況時，為其主要居所地。于消費者而言，指消費者經(jīng)常居所地。兩者比較，適用對消費者最有利的法律。

上述規(guī)定可以解釋為：一、消費者和經(jīng)營者有選擇法律的權(quán)利，但是這種選擇權(quán)受到限制。一方面這種選擇對于經(jīng)營者來說并不存在不確定性，就避免了消費者選擇范圍過大的問題；另一方面，這種選擇傾向于保護消費者，選擇的法律對消費者的保護不得低于當(dāng)事人所在地法律的保護水平。二、當(dāng)事人沒有選擇法律時，特殊合同特殊規(guī)定，如果當(dāng)事人所在地法律更有利于保護消費者，則適用當(dāng)事人所在地的法律。而一般合同在當(dāng)事人沒有選擇法律時，適用當(dāng)事人所在地的法律。