黃磊

2017年11月6日，備受關(guān)注的“鸚鵡案”的二審在深圳市中級人民法院公開審理，該案中王鵬于2016年4月向他人出售六只自己飼養(yǎng)的鸚鵡，價值3000元。后來經(jīng)警方認(rèn)定，其所售的鸚鵡中，有兩只為《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》中所認(rèn)定的綠頰錐尾鸚鵡。2017年2月，深圳寶安區(qū)人民法院以王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑5年，一審之后王鵬提出上訴。

該案頗具爭議的焦點在于，王鵬馴養(yǎng)并繁衍的野生動物是否能列入瀕危野生動物范疇？王鵬不清楚保護(hù)目錄、不知道自己售賣屬于違法是否能納入刑法視野。該案引起熱議的原因在于，類似案件并非孤例。

2016年5月末，河北滄州市東光縣國豪馬戲雜技藝術(shù)團(tuán)團(tuán)長李榮慶與執(zhí)行團(tuán)長李瑞生，由于在巡演過程中未給通行的老虎、獅子、黑熊等野生動物辦理運輸手續(xù)，兩人被沈陽市渾南區(qū)法院以非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪名，分別判處有期徒刑10年和8年。

動物如是，植物亦同。2017年4月，據(jù)媒體報道，河南省盧氏縣農(nóng)民秦某，在農(nóng)田附近的山坡上采挖3株蕙蘭，被當(dāng)?shù)胤ㄔ号刑幱衅谕叫?年，緩刑3年，并處罰金3000元。

上述新聞被媒體分別冠名為鸚鵡案、雜戲團(tuán)運輸動物案、農(nóng)民采三株野草案，經(jīng)媒體宣傳后引發(fā)民眾熱議，不少民眾認(rèn)為相關(guān)判決超越認(rèn)知常識，有荒唐之嫌。種種問題，實則拷問的是在保護(hù)動植物與慎待無知間，法律的天平究竟應(yīng)該如何抉擇。

可以說，國家重點保護(hù)植物，珍貴、瀕危動物的保護(hù)壓力，化作了司法高壓懲治相關(guān)犯罪的動力。但無論是保護(hù)目錄的更迭還是相關(guān)領(lǐng)域的宣傳缺位，致使預(yù)警性告知缺失，刑責(zé)方式突然躍入民眾視野，這成為最不該、最無奈卻又最飽受爭議的生態(tài)保護(hù)普法課。

期待可能性問題

相關(guān)案件的罪名表述為刑法第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪以及刑法第344條非法采伐、毀壞國家重點保護(hù)植物罪；非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護(hù)植物、國家重點保護(hù)植物罪。

相同的是，第341條及344條均位于刑法第六章妨害社會管理秩序罪之破壞環(huán)境資源保護(hù)系列，兩罪皆立足于保護(hù)自然之物種多樣性，防止人類活動對其他物種生存空間造成侵襲，禁止人類對野生動物的非法獵捕、殺害，禁止人類對國家重點保護(hù)植物非法采伐、毀壞。

相關(guān)法益的保護(hù)在人類活動范圍擴(kuò)大、珍稀野生動植物瀕臨滅絕的時代背景下具有重要意義，而野生動植物的稀缺性則又進(jìn)一步抬升了部分物種黑色產(chǎn)業(yè)鏈的形成，在暴利驅(qū)動之下，鋌而走險的犯罪分子并不鮮見，非法收購、運輸、出售的產(chǎn)業(yè)鏈條也日趨成熟，對這些犯罪分子從嚴(yán)從重打擊并不為過。

但貫徹刑事理念的同時，我們卻又不得不直面期待可能性問題，即從普通行為人的認(rèn)知能力、行為能力，是否能夠期待行為人不為違法行為，而實施適法行為。一方面，野生動植物品目繁多，且不說數(shù)目極為龐大的植物品種，就刑法視野下的野生動物種類，除列入國家重點保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種之外，“三有動物”即納入《國家保護(hù)的有益的或者有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究價值的陸生野生動物名錄》的動物，也多達(dá)1700種，普通民眾很難識別判斷。

其二，援引規(guī)范性問題。以采三株野草案為例，案中所涉及的“野草”——蕙蘭并未列入《國家重點保護(hù)野生植物名錄》（目前只有第一批），當(dāng)?shù)氐暮幽鲜×謽I(yè)廳也并未修訂過河南省重點保護(hù)植物名錄，即案中所涉蕙蘭也未列入地方性的重點保護(hù)植物名錄。那么懲戒的依據(jù)何在呢？原來，中國所加入的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（華盛頓公約，CITES），包括蕙蘭在內(nèi)的所有蘭科植物均列入該公約附錄I和附錄II。而通過河南省公檢法三家聯(lián)合發(fā)文的形式將該國際公約援引作為當(dāng)?shù)貞椭我罁?jù)，且不論其是否規(guī)范，僅這種百轉(zhuǎn)千回的援引就大大超出了民眾的認(rèn)知可能。

眾所周知，刑法需規(guī)范的是普通公眾的行為，需要準(zhǔn)確指引民眾哪些可為、哪些不可為。然而就當(dāng)前的刑法結(jié)構(gòu)來說，我們鮮難從刑法第341條及344條準(zhǔn)確得到指引，即便是相關(guān)的司法解釋，我們也還需要繼續(xù)援引并翻找相關(guān)目錄。這種多次援引的復(fù)雜結(jié)構(gòu)即便是專業(yè)的法律工作者亦未必能夠確保準(zhǔn)確適用，又何況是普通公眾？

由此，除刻意的獵捕、采伐之外，我們很難期待普通公眾在收購、運輸乃至出售野生動植物中能夠準(zhǔn)確認(rèn)知自己在從事違法行為，很難保證其不會踩界，這無疑有違期待可能。

實質(zhì)解釋與形式解釋

相關(guān)罪狀爭議則涉及刑法的實質(zhì)解釋與形式解釋之爭。即若以犯罪構(gòu)成要件的形式角度來說，對雜戲團(tuán)運輸動物案、賣家養(yǎng)鸚鵡案、農(nóng)民采三株野草案的涉案人員判決有罪并無問題，因為其行為構(gòu)成、數(shù)量結(jié)果均符合相關(guān)罪狀的闡述及援引。

然而從法益侵犯的實質(zhì)性角度來看，上述案件的涉案人員既沒有對違法性的認(rèn)知能力，也沒有違法動機(jī)，更沒有產(chǎn)生毀損野生動植物的侵害結(jié)果，在沒有侵犯相關(guān)法益情況下，不應(yīng)僵化的只比照法條來客觀歸罪。畢竟，我們需遵循罪行相適應(yīng)的原則，也需牢記刑法的謙抑原則。

從法理角度而言，相關(guān)法條均屬于妨害社會管理秩序罪之破壞環(huán)境資源保護(hù)系列，其法律價值在于維護(hù)法的秩序；而普通民眾囿于認(rèn)識可能性而可能遭遇的刑事處罰，其損害的則是法價值中所要保護(hù)的自由。在維護(hù)野生動植物的保護(hù)秩序與慎待無知間，法的價值顯然發(fā)生了沖突，而在法的價值沖突適用原則上，我們有標(biāo)準(zhǔn)而明確的答案，即自由的法價值高于秩序的法價值。

也正因為此，當(dāng)下的形式性的判斷與選擇與民眾心目中的樸素正義感發(fā)生沖突，認(rèn)識偏差越大時，民眾認(rèn)為“荒唐”“難以理喻”的判斷感覺就會越加強(qiáng)烈，這可謂爭執(zhí)的本源。而當(dāng)我們跳出本源，回歸刑事結(jié)構(gòu)的視野時就會發(fā)現(xiàn)，上述案件得出不能令人信服的推論，最重要的原因還在于相關(guān)法條設(shè)計的結(jié)構(gòu)問題，即強(qiáng)調(diào)客觀行為歸罪，而未考慮動機(jī)、認(rèn)識可能性、危害結(jié)果等多方面因素，入罪易而脫責(zé)難。endprint

換而言之，我們更需從犯罪嫌疑人的從業(yè)習(xí)慣、犯罪預(yù)備、行為專業(yè)性、上下游鏈條聯(lián)系情況等等綜合對其主觀動機(jī)進(jìn)行考量，準(zhǔn)確推斷其是否具有認(rèn)知能力，是否故意直接或者串通他人對野生動植物進(jìn)行戕害。對于確屬惡意的，對其嚴(yán)加處置；對于過失性的犯罪，從輕、減輕其刑罰，對于不能認(rèn)知且并未造成實質(zhì)性后果的，不妨免除其刑責(zé)。唯有如此才能真正讓刑責(zé)統(tǒng)一起來，讓形式要件和實質(zhì)精神統(tǒng)一起來，讓民眾在此類案件中找到公義共鳴。

破解之道

從立法角度而言，一方面要對刑法第341條及344條進(jìn)行進(jìn)一步準(zhǔn)確而清晰的解釋，同時不妨考慮通過修法的方式增加相關(guān)犯罪過失犯的情形；另一方面，需強(qiáng)化相關(guān)目錄援引的規(guī)范性、準(zhǔn)確性建設(shè)，通過健全圖文數(shù)據(jù)庫的方式，讓民眾更好地查找，更清晰的認(rèn)知。

從司法理念上，刑法的謙抑原則決定我們在不采取刑罰方式能夠維護(hù)法律秩序的情況下，就不應(yīng)采取刑罰方式進(jìn)行處置，這一理念無疑要貫徹在具體的司法實踐當(dāng)中，不能為了追求在保護(hù)野生動植物領(lǐng)域的辦案數(shù)量、名譽(yù)聲望而忽略刑事懲戒對民眾的影響。同樣，對相關(guān)法條的解釋，也應(yīng)本著結(jié)合實質(zhì)解釋的精神，更加全面地衡量犯罪嫌疑人的主觀故意、動機(jī)，唯有如此才能真正做到罪行相適應(yīng)。

在司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人的職業(yè)習(xí)慣、交際圈、知識構(gòu)造、違法行為次數(shù)、上下游聯(lián)系情況等等進(jìn)行取證，形成更完備的證據(jù)鏈條。法檢機(jī)關(guān)則應(yīng)對相關(guān)證據(jù)鏈條進(jìn)行嚴(yán)格審查，對于缺乏認(rèn)知可能性而涉法的，如未產(chǎn)生實質(zhì)性的損害，則以不訴、免予刑事處罰為原則；對于故意犯罪的，在公訴書、判決書中應(yīng)做好充分的釋法說理，防止輿論炒作，讓民眾能夠在法律文書的法理辨析中準(zhǔn)確認(rèn)知事件的來龍去脈，感受到公平正義。

而對于地方政府的相關(guān)職權(quán)部門，一方面要對花鳥市場、菜場、餐館等中間交易環(huán)節(jié)強(qiáng)化監(jiān)管，加強(qiáng)明文告知；另一方面對轄區(qū)范圍內(nèi)重點保護(hù)野生植物的生長地區(qū)、野生動物的經(jīng)?；顒拥?，也應(yīng)通過多種途徑進(jìn)行圖文、音像的告知，同時強(qiáng)化區(qū)域內(nèi)的巡視力度。這既是真正落實保護(hù)自然之舉，也是消滅認(rèn)知盲區(qū)、推定違反者具有主觀故意的必要手段。

不教而罰是為過，任何一種犯罪預(yù)防都不是通過猝不及防的刑事懲戒來達(dá)成的，任何一種普法也都不應(yīng)通過百轉(zhuǎn)千回的援引、佶屈聱牙的文書來實現(xiàn)。在保護(hù)大自然面前，我們需要積極奔走，更需要公示公告，進(jìn)而動員全社會的力量；而在慎待無知面前，我們則需要準(zhǔn)確定性、謹(jǐn)慎司法，讓每一個個案經(jīng)得起質(zhì)疑，經(jīng)得起考證。

唯有如此，在保護(hù)自然與慎待無知中，法律的天平才能真正做到不枉不縱、不偏不倚。

編輯：成韻 chengyunpipi@126.comendprint