韓糧遠

內(nèi)容摘要：趙春華非法持有槍支罪一案中關于“槍支”認定問題的爭論，本質(zhì)上是相關空白罪狀所引起的司法實踐的混亂。雖然學界通說承認空白罪狀在參照規(guī)范明確的前提下不違反罪刑法定原則，但空白罪狀包容性與靈活性的特性也必然使其受刑事政策和刑法價值觀變遷的影響較重。如果縱容這種情況，會與罪刑法定原則格格不入。解決這一問題僅從立法上重申罪刑法定原則是必要但不充分的，還需在司法適用上堅守刑法的獨立判斷價值，采取合理的解釋路徑。

關鍵詞：罪刑法定；空白罪狀；非法持槍罪；解釋路徑

“趙春華非法持槍案”最終法院以非法持有槍支罪判處上訴人趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。 本案中應該依據(jù)何種標準判定非法持有槍支罪的“槍支”，眾說紛紜。在社會輿論多對趙老太抱之以同情的同時，央視網(wǎng)的一則報道中又體現(xiàn)出了一種“惡法亦法”的觀點 ，學界對于槍支的認定更是見仁見智。有學者認為二審判決對槍支問題的認定，利于讓社會公眾加深對國家嚴格控槍政策的了解，增進公眾對槍支屬性和涉槍犯罪危害性的認識，進一步普及涉槍犯罪的刑法知識。 相對的，有學者則認為本案中司法人員對槍支的認定是在對刑法條文進行機械理解，放棄了在法律中尋找有關何謂槍支以及是否具有可罰違法性與歸責可能性等概念的明確理解及其限制，處罰了不該處罰的行為，突破了刑法的底線。 更有學者另辟蹊徑，認為孤立的脫離具體案件的特定指向，缺少事實與規(guī)范往返回顧的語境，去解釋和適用本案“槍支”的法律標準是沒有意義的，進而轉(zhuǎn)向法秩序的角度去討論“非法”與否，為被告人脫罪。

上述觀點從不同側(cè)面著手，以期為本案中“槍支”的認定標準，披上各自主張的合理性的外衣。然而本案中關于“槍支”概念認定上的困境，實質(zhì)原因是《刑法》第128條這一空白罪狀中的第1款“違反槍支管理規(guī)定”的指向含糊、內(nèi)容寬泛，司法裁判中法官沒有運用正確的解釋路徑，有違背罪刑法定原則之嫌。這涉及到空白罪狀罪名在司法實踐中出現(xiàn)的若干問題：當其參照的法律規(guī)范指向不明、過于寬泛而沒有操作性，或者存在多個位階的規(guī)范而導致效力沖突，抑或參照的規(guī)范變動頻繁時，如何使空白罪狀的制度設計和司法適用能夠堅守罪刑法定原則，這是司法實踐發(fā)展對空白罪狀提出的新的考驗。通過在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“非法持有槍支”、“氣球”后，搜索相關“擺攤打氣球”的案件，排除不相關案例后，可以得到23份相關判決文書。而本文主要選取其中“趙春華非法持槍案”這一案件為典型分析對象，并輔之以同類判決進行分析，以期發(fā)現(xiàn)司法實踐中出現(xiàn)的上述問題與應對思路。

一、罪刑法定原則下對空白罪狀的再思考

空白罪狀，指在刑法分則中大量存在的對構(gòu)成要件未作規(guī)定或者只作部分規(guī)定，參照刑法以外的其他法律、法規(guī)確定構(gòu)成要件的刑法條文。其具體可以細分為絕對空白罪狀與相對空白罪狀兩種類型。

關于空白罪狀是否違反罪刑法定原則的問題，在我國刑法學界曾經(jīng)產(chǎn)生過爭議。有持“符合說”者認為，“空白罪狀既提供了形式法治國及罪刑法定主義所要求的法律形式主義，又因其一定的概括性給法官留下了一定的裁量余地，而與實質(zhì)法治國及實質(zhì)罪刑法定相一致。” 但也有學者從民主法治原則、法律專屬性原則和法律明確性原則等角度進行追問，并得出了否定的答案。 然而學界通說認為，空白罪狀、尤其是相對空白罪狀并不違反明確性原則：“從‘應然角度來講，空白罪狀并不會違反罪刑法定的明確性原則，而是刑法相對明確的一種立法體現(xiàn)。但是，從‘實然角度來看，我國空白罪狀的具體參照內(nèi)容是否符合罪刑法定的明確性原則，還值得進一步研究”。 筆者在贊成通說觀點的基礎上進一步思考，這一“值得進一步研究”的問題究竟是什么，這實質(zhì)上不僅要追問我國刑法空白罪狀的參照規(guī)范的明確性問題，還要考慮參照規(guī)范內(nèi)容的適當性問題，進而還要追問參照規(guī)范的明確與適當如何在司法上得以落實。

申言之，雖然通說認為，“空白罪狀因為存在參照規(guī)范，只要參照規(guī)范是明確的，則應當認為并不違反明確性的要求”， 但結(jié)合本案以及相關司法實踐中出現(xiàn)的問題來看，當空白罪狀存在多個可能的參照規(guī)范而指向不明確，或者參照規(guī)范的內(nèi)容不清晰、妥當時，就對刑法的底線造成了挑戰(zhàn)。如趙春華非法持槍一案二審判決中寫到的“未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標準” 的情況，在這種看似有明確內(nèi)容卻不具有操作性的規(guī)定下，是否可以像本案一樣把刑罰權(quán)“下放”，適用位階較低的參照規(guī)范？參照規(guī)范自身的妥當性如何保障？司法上應該如何應對上述問題？這些問題都是結(jié)合本案在罪刑法定原則視野下對空白罪狀的再思考。

二、罪刑法定原則指導下對本案中參照規(guī)范的適用分析

形式解釋論者和實質(zhì)解釋論者對形式的罪刑法定和實質(zhì)的罪刑法定尚存分歧，即在論證形式和實質(zhì)何者優(yōu)先時各持己見，但均認同罪刑法定存在形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面。

（一）空白罪狀與罪刑法定的形式側(cè)面

罪刑法定的形式側(cè)面“主要是以立法權(quán)限制司法權(quán)”， 要求排除習慣法、禁止類推適用等，即在司法上嚴格遵守符合條件之刑法規(guī)范。在空白罪狀問題上，涉及參照規(guī)范的選取。趙春華非法持槍案中出現(xiàn)了公安部制定的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》（以下簡稱“公安部標準”）和人大制定的《槍支管理法》（以下簡稱“人大標準”）兩個所謂的參照規(guī)范，前者屬于行政部門規(guī)章，且認定“槍支”入罪門檻比后者較低。本案中對以上規(guī)范的選取適用，是否違背罪刑法定原則的形式側(cè)面，可以遵循以下思路分析：

1.參照規(guī)范可以適用非刑事領域法律規(guī)范

關于空白罪狀所參照規(guī)范的適用是否違背罪行法定原則，先要看其是否違背法律專屬性原則 這一內(nèi)在要求，這涉及到本案中行政法等刑法外的規(guī)范是否可以作為參照規(guī)范這一邏輯前提。罪刑法定所遵循的成文的“法”必須是“法律” ，然而究竟什么是此處所指的“法律”，各國學者基于本國的立法框架和法律體系構(gòu)成的差異，而對“法律”的認定存在不一致的觀點。我國有學者只將法律分為人大制定的基本法律與人大常委會制定的基本法律以外的法律， 具體到本案，甚至有一種觀點認為，關于公民基本權(quán)利的剝奪應由最高立法機關決定，不應委之于行政機關?！稑屩е聜Φ姆ㄍタ茖W鑒定判據(jù)》是由公安部發(fā)布的，因為其屬于行政法律規(guī)范，因而不能作為涉槍犯罪的司法標準 。劉艷紅教授對此進行了批駁，認為刑法第 125條至第 130條的 9個罪名均為行政犯，而行政犯的罪狀大多不完備，比如對“金融票證”、“上市公司”、“增值稅發(fā)票”等的理解與適用，均需要行政法律法規(guī)的補充。 由于“行政犯罪的原初屬性是行政違法性，因此自然要依照行政管理法規(guī)來補充適用”。 但是需要明確的是，這些罪狀直接的定罪量刑依據(jù)還是要參見刑法，因而這并不違背刑罰權(quán)保留原則。所以，包括本案中刑法第128條在內(nèi)的諸多空白罪狀罪名，適用依據(jù)為經(jīng)濟法規(guī)、行政法規(guī)等非刑事法律在刑法法理上并無不妥。endprint

2.參照規(guī)范的位階要有底線

雖然空白罪狀可以將行政、金融等領域法律規(guī)范作為參照規(guī)范，但參照規(guī)范的法律位階應該有所限制。我國刑法關于空白罪狀的參照規(guī)范的用詞很不統(tǒng)一，對我國刑法典現(xiàn)有空白罪狀罪名進行統(tǒng)計，可以得出下表：

由此可以發(fā)現(xiàn)，在我國現(xiàn)有78條空白罪狀中，“違反國家規(guī)定”和“違反規(guī)定”的這類籠統(tǒng)的規(guī)定的空白罪狀所占比重最高，明確寫明了違反“xx法律法規(guī)”的也有較高比重。此外還存在一些從字面上看起來參照規(guī)范位階較低的：“違反規(guī)章制度”者，如《刑法》131條中的“航空人員違反規(guī)章制度”；更有一些參照“行業(yè)標準”等其他內(nèi)容作為參照規(guī)范，如《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標準的衛(wèi)生器材罪?？梢?，法律指引的參照規(guī)范的制定主體、制定程序、具體內(nèi)容、效力位階、適用范圍等方面差異甚大。是否所有這些規(guī)范都可以被用作確定空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的參照依據(jù)？對于這些規(guī)范的效力是否要和“違反國家規(guī)定”中“國家規(guī)定”的位階保持一致，這在我國刑法文本上并沒有被明確提出。但是從維護刑法語義體系的嚴密性和此類空白罪狀大多屬于法定犯的特性 來講，在刑法文本中出現(xiàn)的國家規(guī)定和具體的某領域規(guī)定及制度等，應該具有相同效力的位階。關于位階，我國《刑法》第96條專門規(guī)定了“違反國家規(guī)定”的含義，即“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會指定的法律和決定，國務院的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?同時在2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》的第二項又對此進行了進一步的釋明：“對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為違反‘國家規(guī)定?！庇捎谛谭ǖ?6條處于刑法總則的位置，對分則具有涵攝作用，所以無論是泛指的“違反規(guī)定”還是特指的“違反某一規(guī)定”，甚至對于行業(yè)標準或規(guī)章制度的理解，其所涉及的規(guī)定都應當只限于國家立法機關制定的法律和國家行政機關制定的行政法規(guī)層級的規(guī)范，出此范圍之外，應當被禁止參照。

應該注意的是，由于這些空白罪狀的參照規(guī)范對構(gòu)成要件的明確化具有實質(zhì)性的意義，能夠填補刑法空白，優(yōu)化刑法條文，可以起到在刑法上出罪、入罪的過濾機能，所以參照規(guī)范的位階效力直接關系到了罪刑法定原則與法律保留等根本性原則的落實。所以從形式上看，趙春華非法持槍案中二審法院法官在槍支認定問題上適用“公安部標準”，是不合規(guī)范的司法任性，違背了刑法謙抑性的品格，將本應由行政管理的范圍納入刑事處罰范圍，從司法上人為的擴大了犯罪圈，是罪刑法定原則對司法權(quán)限制不利的表現(xiàn)。尤其在部門規(guī)章更迭更為頻繁的背景下， 司法機關處理此類空白罪狀的參照規(guī)范時，如果不能準確把握“成文法”所指向的“法”，不能堅守住其法律位階的底線，違反了罪刑法定原則的形式側(cè)面。

（二）空白罪狀與罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面

罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面是當代刑法發(fā)展的要求，體現(xiàn)了罪刑法定對立法權(quán)自身的限制，禁止將不應犯罪化的行為犯罪化，要求充分考慮損害原則，只有在特定行為侵犯個人、公共法益的時候，才能將其定為犯罪。在閱讀上述23份相關“擺攤打氣球案”裁判文書后可以發(fā)現(xiàn)，其中20個判決在認定槍支問題時法院適用的是“人大標準”，但同樣全部得出入罪結(jié)果，給人以“司法無良知”的印象。所以有必要重申罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面，以期在實現(xiàn)對犯罪精準打擊的同時，保障基本人權(quán)不受國家的不當干預。具體到本案，可從以下方面考察此類空白罪狀與罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面的關系：

1.參照規(guī)范的內(nèi)容過于寬泛，違反罪刑法定的明確性原則

罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面要求刑罰法規(guī)明確?？疾焐鲜?3份判決文書可以發(fā)現(xiàn)，對槍支的判斷要么是遇到困難、難以量化就直接以“公安部標準”認定，要么是記載適應“人大標準”，但沒有作詳細論證說理，其經(jīng)典表述模式為“經(jīng)xx公安司法鑒定中心鑒定，被告人持有的x支可疑槍支中的x支系以壓縮氣體為動力的氣槍，屬于《中華人民共和國槍支管理法》中規(guī)定的槍支?！倍稑屩Ч芾矸ā返?6條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！鄙鲜龇ㄔ撼Ｓ玫谋硎霾]有對“人大標準”中的“足以致人死亡或者喪失知覺的社會危害性”進行說理論證，實際上是以“人大標準”之名行“公安部標準”之實。

究其原因，是“人大標準”自身對此問題的規(guī)定過于寬泛導致。這種粗放式的法律、行政法規(guī)實際上是在倒逼法官主動向下位法逃避，甚至有法官在探討槍支認定問題時，明確以“對于致人傷亡或者喪失知覺的鑒定標準，《槍支管理法》未作明確規(guī)定，國家亦未出臺相應的司法解釋” 為理由，認為公安部制定的規(guī)定當為準用。誠然，空白罪狀的參照規(guī)范一旦出現(xiàn)內(nèi)容模糊的情況，一些行政部門規(guī)章或規(guī)范性文件制定的具體的操作細則看起來更加便捷，但這就導致本應由行政制裁手段處理的事項更加輕易地進入刑罰的視野，這是有違刑法的謙抑性品格的。所以，此處的明確性原則，不應僅僅停留在有正確的法律可依的層面，而是進一步追求所依照的法律是清晰的和有現(xiàn)實意義的，這樣才能在最大程度上為刑罰的發(fā)動正當性保駕護航。

2.刑事政策的濫用在空白罪狀中留有過多余地，違反罪刑法定適當性原則

關于刑事政策在空白罪狀中有可能被濫用的問題，并不是說要按照“李斯特鴻溝”那樣將刑事政策與刑事立法完全剝離，而是在承認“羅可辛貫通”的基礎上，堅持刑事政策對刑事立法的影響應有其邊界。在上述選取的23個司法判決中，只有3個案子存在實刑，其余均以緩刑論處，且3個有實刑的判決書均發(fā)生在北京地區(qū) ，其他無實刑的判決大部分發(fā)生在云南、廣西等偏遠地區(qū)。可以發(fā)現(xiàn)，此類“擺攤打氣球”案的司法實踐存在不同管控政策導致的地區(qū)司法適用的差異，可以推見北京地區(qū)的更加嚴厲的管控政策對判決結(jié)果發(fā)揮了一定的作用；更可以想見，在寬嚴程度不同的各個刑事政策時期，入罪化與出罪化的傾向也不盡相同。endprint

有學者指出，對于槍支認定標準的高低，本質(zhì)上是禁槍尺度的問題。 這實際上是一個刑事政策問題。而刑事政策對犯罪圈的影響在空白罪狀罪名里體現(xiàn)尤甚，這是由于空白罪狀的自身特性導致的：空白罪狀一方面將浩如煙海的行政、經(jīng)濟法律、法規(guī)以參照規(guī)范的形式為刑法條文“瘦身”，另一方面又因其合理的彈性和靈活性保持刑法的穩(wěn)定性和實現(xiàn)刑法的現(xiàn)實化： 在我國經(jīng)濟快速發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的大背景下，新型犯罪如金融犯罪、恐怖主義犯罪、環(huán)境犯罪和信息網(wǎng)絡犯罪等層出不窮，迫切需要刑事立法作出快速反應，以適應打擊犯罪的需要。值得注意的是，隨著九部刑法修正案中參照適用條文的數(shù)量激增，我國早已進入“法定犯時代”。 此類法定犯的成立往往取決于參照規(guī)范，而參照規(guī)范受刑法價值觀的變遷和刑事政策的變化影響較大，尤其在風險刑法理論下的刑事政策的變動對此類罪狀的犯罪圈界定影響甚廣，這就使得制定這些補充規(guī)范的機關有機會出于維護地方、行業(yè)或部門利益，或?qū)乐剡`反行政管理秩序的行為放任不管、不予規(guī)定，或為了完成政治任務等肆意擴大犯罪圈——導致公民不再理所當然地能夠認識到自己的行為違反罪刑法定要求的構(gòu)成要件，或者只是按照常識生活卻輕易踏入了犯罪圈。正如有學者指出，“對法定犯來說，其社會危害性和刑事違法性呈現(xiàn)出了較強的變動性，一定社會形勢下的經(jīng)濟、行政犯罪行為，在另一種形式下可能因其社會危害性的喪失、國家形勢政策的調(diào)整以及人們的價值觀的變遷而不再被規(guī)定為犯罪?！?空白罪狀的這種包容性和開放性的特點也必然容許了其參照法規(guī)的易變性，但是在參照規(guī)范變動較刑法頻繁，制定、修改程序沒有刑法嚴格，且受刑事政策影響過大的情況下，如何保障其適當性，從而不違背罪刑法定的實質(zhì)要求，是值得引起關注的問題。

四、在空白罪狀中堅守刑法獨立判斷價值

如上所述，空白罪狀自身的特性使得其受刑法價值觀變遷和刑事政策變化的影響嚴重，導致其與罪刑法定原則所蘊含的限制刑罰權(quán)擴張、保護公民權(quán)利自由的理念常有背離趨勢，這是其“先天不足”。但退一步講，立法上的天衣無縫只是一種美好的愿景，或者說單靠立法去構(gòu)建良法還不足以達到善治，罪刑法定也并不要求立法窮盡一切，這是立法不可能完成的任務。在立法不能為解釋空間較大的空白罪狀罪名劃定明確的處罰范圍時，在罪刑法定原則的指導下對其進行解釋適用就格外重要。這需要在司法適用中堅守空白罪狀的刑法獨立判斷價值，在解釋路徑上維護罪刑法定原則的基本精神與內(nèi)涵。

通過對上述司法判決的考察可以發(fā)現(xiàn)，此類“擺攤打氣球”類案件的“槍支”在司法實踐的認定上，都沒有對一個問題詳加討論，即行為人的持槍行為有沒有真正的侵害“槍支管理秩序”所保護的法益？大部分判決都是倉促判決，這無疑只是出于一種刑事政策的入罪考慮。關于“法益”，涉及到對犯罪概念本質(zhì)的認識，即“社會危害性”與“刑事違法性”之爭，筆者贊同刑事違法性才能使罪刑法定原則真正得以實現(xiàn) ，而形式概念論者也考慮到剔除社會危害性的概念可能使犯罪概念變成一個純粹的法律形式，從而引入了法益及其法益侵害的概念。 所以在判斷參照規(guī)范所指明的具體犯罪構(gòu)成時，需要考慮是否有需要保護的現(xiàn)實化的法益。在此類“擺攤打氣球案”中，有判決在量刑時考慮“被告人非法持有槍支的動機僅系經(jīng)營打氣球娛樂項目謀取生計，無主觀惡性且未造成實際危害后果”， 即認為這種行為雖然沒有導致實害結(jié)果，但是是有法益危險存在的；學界也有觀點認為此類行為具有潛在的危害性，即被不法分子購買或奪取利用進而侵害法益。 但正如正當化事由的根據(jù)理論之一“社會相當性理論”所認為的，“行為若符合歷史所形成的社會倫理秩序 ，其行為就具有社會相當性?！?在沒有其他因素介入的情況下，以長期形成的社會一般認知，很難想象氣球攤主因此獲罪符合人們的一般價值判斷。所以應予明確的是，在此類案件中，“只要行為人不以實施犯罪或違法行為為目的，自己收藏、使用或者打氣球的行為，與刑法中所說的犯罪并無任何關系?！?回歸到“趙春華非法持有槍支”一案，終審法院認為“槍支獨有的特性使其具有高度危險性，……非法持有槍支本身即具有刑事違法性和社會危害性?！?這種不依據(jù)法益的指導作用、不對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋的“一刀切”式的裁判說理，是對罪刑法定原則的機械理解。

在空白罪狀中堅守刑法的獨立判斷價值，就是要避免這種機械、草率的入罪判斷，排斥未加辨別的刑事政策對空白罪狀的不當影響，以刑法的原理適用司法。其實，即使是形式解釋論者也“不反對處罰必要性的實質(zhì)判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪”。 所以空白罪狀要想堅守罪刑法定原則，還需要法官在司法適用上運用合理解釋路徑，注重實質(zhì)判斷的出罪功能，防止此類空白罪狀打著罪刑法定的名義行“口袋罪”之實。因此，司法實踐中對空白罪狀要回歸刑法的獨立判斷價值。

五、結(jié)論

綜上分析，從相關司法實踐對空白罪狀進行再追問，可以發(fā)現(xiàn)，空白罪狀是否符合罪刑法定原則不僅是一個參照規(guī)范明確性的問題，還存在諸多立法、司法上的問題，而這些問題的發(fā)生是由于空白罪狀的自身特性所導致的。而為了在空白罪狀中貫徹罪刑法定原則，首先要求空白罪狀的參照規(guī)范指向要明確——有法可依、守住位階底線；其次要求參照規(guī)范內(nèi)容要清晰、適當——在立法上避免內(nèi)容過于寬泛，并對各種社會利益、社會關系和社會矛盾作出妥當安排，不能狹隘地出于維護地方、行業(yè)和部門利益等政策目的而任意擴充或縮小犯罪圈；最后在司法適用上要堅守刑法的獨立判斷價值，在樹立“刑事違法性”的犯罪本質(zhì)概念的基礎上，結(jié)合法益的考量，運用文義解釋、目的解釋等多種方式進行妥當?shù)姆山忉?。通過以上方式的綜合作用，可以克服此類空白罪狀自身特性帶來的缺陷，從立法和司法上使空白罪狀的罪刑法定落到實處。endprint