陳禹衡

（山東大學(xué)法學(xué)院,山東 威海 264209）

2017年11月4日下午，十二屆全國人大常委會表決通過了《刑法修正案（十）》（以下簡稱《刑十》），在刑法第299條增加一款規(guī)定：在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。至此，該罪的行為對象已經(jīng)由國旗與國徽，擴(kuò)展到國歌。該罪的修訂，與不久前通過的《中華人民共和國國歌法》相呼應(yīng)，體現(xiàn)了國家對于國歌的重視。國旗和國徽早已寫入刑法，但是國歌卻在很長時(shí)間以來并沒有受到非常完善的保護(hù)，尤其是進(jìn)入新世紀(jì)，隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的快速發(fā)展，很多網(wǎng)絡(luò)媒體歪曲演繹國歌。此次隨著《國歌法》的出臺，是刑法條文的完善，也體現(xiàn)了國家對于國家形象的重視。

侮辱國歌行為主體屬于一般主體，達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均構(gòu)成本罪的主體。主觀方面也是出于直接故意，希望能夠達(dá)成侮辱國歌、損害國家形象的后果，間接故意和過失不構(gòu)成本罪。本罪的實(shí)施關(guān)鍵在于結(jié)合《國歌法》分析客體和客觀方面，從而界定哪些行為成立該罪，并且對修正案中的公共場合是否包括網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行判斷。

一、侮辱國歌罪的犯罪客體

本罪侵犯的客體，是國家對于國歌的管理秩序以及其背后蘊(yùn)藏的國家形象，同類客體是國家社會管理的秩序，根據(jù)《國歌法》中第十四條的規(guī)定，國家對于國歌的管理，授權(quán)縣級以上人民政府及有關(guān)部門管理。本罪的侵犯對象則根據(jù)《國歌法》第二條規(guī)定為《義勇軍進(jìn)行曲》，侮辱外國國歌并不構(gòu)成本罪。侮辱國歌所保護(hù)的法益和侮辱國歌、國徽的相一致，這三者都代表著國家的形象和利益，是國家精神層面的象征。國家形象作為一種社會公共利益，又代表著國家的威嚴(yán)和價(jià)值，國歌是憲法確立的國家重要象征和標(biāo)志，代表著國家主權(quán)，凝聚著愛國精神。一切公民和組織都應(yīng)當(dāng)尊重國歌，維護(hù)國歌的尊嚴(yán)。在公共場合以各種方式侮辱國歌，除了是對社會公共利益的損害，更是一種政治示威，發(fā)生在公共場合，會連帶著引起發(fā)公共安全問題，損害社會公共秩序。如果涉嫌教唆未成年兒童侮辱國歌，則對于愛國主義教育是一種損害，具有惡劣的社會影響。

二、侮辱國歌罪的客觀方面及情節(jié)加重犯

篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，是《刑十》規(guī)定的行為方式。篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜可以根據(jù)文字證據(jù)做出合理判斷，但是奏唱國歌是一個(gè)動(dòng)作結(jié)構(gòu)。歪曲、貶損的方式既可以作用于奏唱的曲調(diào)，也可以用在國歌的歌詞上?，F(xiàn)有的以歪曲、貶損的方式包括：一是在公共場合故意用不雅、惡俗的曲調(diào)篡改國歌本身所具有的莊嚴(yán)肅穆的曲調(diào)，這主要是規(guī)定了奏唱國歌的行為，對于不雅、惡俗曲調(diào)的判斷，應(yīng)該依據(jù)一般的公序良俗加以判定。二是通過惡意篡改國歌的歌詞，用歪曲國歌本意的方法傳遞錯(cuò)誤的價(jià)值觀，從而侵害了社會公共利益，通過歪曲篡改國歌歌詞的方式實(shí)現(xiàn)的。區(qū)別于奏唱國歌的動(dòng)作，對于犯罪的追究更加依賴于書面證據(jù)的取得和判斷，犯罪的行為也更加隱秘。

該罪是情節(jié)加重犯，除卻上述的兩種基本行為，以其他方式侮辱國歌的，需要有嚴(yán)重的情節(jié)才構(gòu)成該罪。在2017年9月1日通過的《國歌法》中，針對現(xiàn)行存在的對待國歌的不文明行為，建立了一系列制度加以規(guī)定。此處可以作為情節(jié)加重的行為的參考。

第一是明確了應(yīng)當(dāng)以及禁止奏唱國歌的場合，明確禁止國歌用于或者變相用于商業(yè)廣告、商標(biāo)，不得在私人喪事場合使用國歌，不得作為公共場所的背景音樂。對于這種要求，要求具有嚴(yán)重的情節(jié)，涉及到的具體情況應(yīng)該包括：利用國歌進(jìn)行盈利性活動(dòng)數(shù)額較大；用歪曲、貶損等不文明方式編排國歌進(jìn)行商業(yè)使用；在將國歌作為公共場所的背景音樂范圍影響較大，或者多次指出之后仍不改正等，都可以視為以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴(yán)重。

第二是明確奏唱國歌時(shí)要求的禮儀。包括：人員肅立、舉止莊重，不得有不尊重國歌的行為。奏唱國歌的禮儀要求是此次《國歌法》新增加的內(nèi)容，對于奏唱國歌時(shí)禮儀的要求，如果構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的情況，在客觀實(shí)際過程中存在這難以判斷的局面。除非在公共場合故意做出有損國歌威嚴(yán)的活動(dòng)，經(jīng)他人勸阻仍不停止，否則很難定性為情節(jié)嚴(yán)重。

第三是針對現(xiàn)實(shí)生活中存在下載國歌作為叫醒鈴聲或者作為手機(jī)鈴聲的行為,即在日常的生活中，不規(guī)范地使用國歌，在不恰當(dāng)?shù)膱龊鲜褂脟?，依舊屬于其他方式侮辱國歌。但是值得注意的是，對于現(xiàn)實(shí)生活中不文明使用國歌的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際予以判斷，如果是在公共場合不文明使用國歌造成惡劣的社會影響，可以構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的行為。如果行為人僅僅是在私密空間內(nèi)不文明使用國歌，并不能構(gòu)成情節(jié)加重犯。

三、網(wǎng)絡(luò)空間侮辱國歌是否構(gòu)成公共場合的界定

在現(xiàn)行的刑法條文規(guī)定中，將犯罪行為地設(shè)定為公共場合，該罪所規(guī)定的公共場合，是指人群經(jīng)常聚集，供人們使用或者服務(wù)的場所，一般指三人以上的場所。但是隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間作為媒體信息交互的場所，承擔(dān)著相當(dāng)大程度的信息傳遞功能，對于在網(wǎng)絡(luò)空間故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜是否構(gòu)成在該罪，首先就需要判斷網(wǎng)絡(luò)空間是否構(gòu)成公共場合。在張明楷教授的《刑法學(xué)》中，對于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公眾場合，持肯定意見。但是根據(jù)現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境分析，將網(wǎng)絡(luò)空間直接定義為公共場合未免有些太過絕對，對于網(wǎng)絡(luò)空間的定義應(yīng)該分不同的環(huán)境進(jìn)行討論。

對于網(wǎng)絡(luò)空間的定義，應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)空間給予權(quán)限的大小進(jìn)行劃分。網(wǎng)絡(luò)空間并不是完全對于公眾開放的場合和場所，在互聯(lián)網(wǎng)開始之初的確是以無限的開放性來吸引人們的加入，但是隨著社會發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間也有了自己隱私的需要?，F(xiàn)階段存放信息最多的便是網(wǎng)絡(luò)云盤，雖然其有網(wǎng)絡(luò)文件的分享和傳輸功能，但是用戶在大多數(shù)情況下可以將其“鎖住”，僅對自己開放，用來進(jìn)行電腦文件的備份，屬于個(gè)人信息存儲平臺，在這種使用情況下，網(wǎng)絡(luò)云盤只是作為用戶個(gè)人空間存在，只要用戶個(gè)人沒有將文件分享且主觀上沒有分享的意思，那么網(wǎng)絡(luò)云盤只能是對用戶個(gè)人開放的場所，不存在三人以上的可能性，并不能定義為公共場合。即使遭受黑客的攻擊而導(dǎo)致文件泄露，這種情形也違反了網(wǎng)絡(luò)云盤擁有者的本意，并不能構(gòu)成在公共場合篡改歌詞、曲譜的犯罪故意。

除此以外，更具有爭議的網(wǎng)絡(luò)空間是指類似于微博的個(gè)人信息分享平臺，這類平臺的建設(shè)本意在于網(wǎng)絡(luò)信息共享，只要其消息在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，就處于公共視野之下，在個(gè)人信息的分享平臺篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，符合該罪的公共場合要求。但是值得注意的是，現(xiàn)階段很多個(gè)人信息分享平臺具有“僅自己可見”的功能，在這種情況下，將篡改的歌詞、譜曲設(shè)置為僅自己可見的行為是否構(gòu)成在公共場合是值得商榷的。能看到篡改內(nèi)容的除了作者本人之外，只有個(gè)人信息分享平臺的后臺服務(wù)器工作人員，他們在審核過程中看到的這些侮辱國歌的信息，或者通過“關(guān)鍵詞檢索”的人工智能服務(wù)而沒有進(jìn)行人工審核，這種情況下并不構(gòu)成公共場合，根據(jù)行為人本意來看不具有在公共場合的犯罪故意，而且后臺工作人員看到相關(guān)的詞匯，通過及時(shí)刪除也防止了信息的傳播，此時(shí)審核人員的介入并不是表示文件公開，而是將文件進(jìn)行篩選和審查，杜絕了向公共場合傳播的可能性，不能認(rèn)為此時(shí)已經(jīng)構(gòu)成公共場合傳播。

四、現(xiàn)有罪名的修正與展望

《刑十》的頒布，體現(xiàn)了國家對于國家形象的高度重視，配合著《國歌法》的實(shí)施，將進(jìn)一步保護(hù)我國的國家形象，但是補(bǔ)充完善了刑法299條的條文，卻導(dǎo)致原罪名不能涵蓋犯罪客體。對于原有罪名的變更，《刑十》中并沒有提及，但是如果依舊使用原來的罪名，則會存在“名不副實(shí)”的尷尬境地。在筆者看來，關(guān)于刑法299條的罪名，使用現(xiàn)有的罪名是不妥的，因此主要有兩種解決方式：第一，可以將罪名由侮辱國旗、國徽罪改為侮辱國旗、國徽、國歌罪，這種方式可以很好地解決現(xiàn)有的問題，但是出現(xiàn)新的保護(hù)形象，便會存在罪名的不斷變更，影響了刑法的穩(wěn)定性。第二，將罪名改為侮辱國家形象罪，并且通過司法解釋的方式詳細(xì)闡釋國家形象的范圍，包括國旗、國徽、國歌等，通過這種方式，以抽象的范圍規(guī)定罪名從而保證罪名的穩(wěn)定性。同時(shí)，依靠司法解釋限制該罪名的規(guī)制范圍，防止該罪成為“口袋罪”，兼顧穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性。以上兩種方法都可以很精確地體現(xiàn)《刑十》所作出的改變，有助于刑法的穩(wěn)定和準(zhǔn)確，以更加完善的方式保護(hù)國家形象，增強(qiáng)國家和民族的凝聚力。

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