□史艷紅，張晉芳

(山西廣播電視大學(xué)長治分校，山西 長治 046011)

轉(zhuǎn)化犯概念是我國刑法學(xué)界的首創(chuàng),最早由王仲興教授于1990年提出,一經(jīng)提出,便得到理論界的普遍青睞。大陸法系和臺灣地區(qū)也有對轉(zhuǎn)化犯的相關(guān)研究,大陸法系稱之為“事后行為”或“準(zhǔn)行為”,臺灣地區(qū)稱之為“追并犯”。單一犯罪形態(tài)下的轉(zhuǎn)化犯問題一般不存在爭議,共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯問題爭議較多,研究較少,共犯轉(zhuǎn)化理論較為匱乏。共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯是理論界的難點(diǎn),在司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的情況也相當(dāng)復(fù)雜,研究共同犯罪中的轉(zhuǎn)化問題,主要目的是為了確定共犯人的刑事責(zé)任問題。

一、共同犯罪轉(zhuǎn)化犯的概念

轉(zhuǎn)化犯是指某一犯罪在未完成時或不法狀態(tài)持續(xù)的過程中,由于有特定因素的加入,出現(xiàn)了原來的犯罪所不能容納的結(jié)果,從而轉(zhuǎn)化為更嚴(yán)重的犯罪。單一犯罪的轉(zhuǎn)化犯有刑法269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪。共同犯罪轉(zhuǎn)化有刑法238條非法拘禁罪、247條刑訊逼供罪、248條虐待被監(jiān)管人罪、292條聚眾斗毆罪,在這些犯罪中均有出現(xiàn)致人重傷或死亡的嚴(yán)重結(jié)果后轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定;另外共犯轉(zhuǎn)化犯還有集團(tuán)類犯罪的轉(zhuǎn)化犯。

轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定屬于法律擬制,而不是注意規(guī)定。注意規(guī)定是對刑法已經(jīng)做出的規(guī)定作出解釋,其目的是讓學(xué)生、學(xué)者或司法工作人員等對刑法基本規(guī)定有準(zhǔn)確的把握和理解。因此注意規(guī)定和基本規(guī)定并不沖突、相悖,是在遵循基本規(guī)定的前提下做出的理解和分析。如果沒有注意規(guī)定,在處理相關(guān)法律問題時,也會按照基本規(guī)定處理。法律擬制卻不同,以刑法247條刑訊逼供罪的轉(zhuǎn)化犯為例:刑法第247條的刑訊逼供罪,如果司法工作人員只是對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或暴力取證的,構(gòu)成刑訊逼供罪;如果造成受害人傷殘、死亡的,按照刑法234條故意傷害罪和232條的故意殺人罪從重處罰。盡管行為人主觀上并不存在故意傷害或故意殺人的罪過,也要根據(jù)實(shí)際出現(xiàn)的后果,把罪名擬定為故意傷害罪或故意殺人罪,這就是法律擬制的罪名。再者,在聚眾犯罪過程中,行為人對可能造成的危害結(jié)果沒有明確認(rèn)識,持放任態(tài)度,而且行為方式也沒有節(jié)制,對所要打擊的部位、打擊力度、打擊方式都不能有效控制,就連打擊工具都是就地取材。這種情形下造成傷亡結(jié)果無法從主觀上辨認(rèn)是故意傷害還是故意殺人,只能從傷亡的危害結(jié)果上擬制為相應(yīng)的故意傷害罪和故意殺人罪。

二、共犯轉(zhuǎn)化的條件性

探討共犯轉(zhuǎn)化的條件性是準(zhǔn)確界定和把握共同犯罪轉(zhuǎn)化犯的關(guān)鍵所在,在共犯轉(zhuǎn)化應(yīng)具備的條件中,涉及如下幾個問題存在爭議:共犯轉(zhuǎn)化主觀上是否要求故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化?共犯轉(zhuǎn)化是否是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化?基礎(chǔ)罪是否必須是犯罪的實(shí)行行為?基礎(chǔ)罪是否必須是故意犯罪?共犯轉(zhuǎn)化的主體是否必須是身份犯?下面將從這幾個方面展開探討。

(一)共同犯罪轉(zhuǎn)化犯主觀上是否要求故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化

共犯轉(zhuǎn)化是由基本犯罪行為和轉(zhuǎn)化犯罪行為兩部分組成,因此無論在轉(zhuǎn)化犯的基礎(chǔ)行為還是轉(zhuǎn)化行為上,都必須有相同的主觀意思聯(lián)絡(luò)。這便是故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化。如果共同犯罪人在事前就對轉(zhuǎn)化犯罪有意思聯(lián)絡(luò),即使在發(fā)生犯罪轉(zhuǎn)化時,共犯中的一部人不在現(xiàn)場或沒有實(shí)施轉(zhuǎn)化行為,仍然可以認(rèn)定不在現(xiàn)場的行為人與在現(xiàn)場的行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪的共同犯罪。例如,甲、乙、丙三人于春節(jié)前一起商量搞點(diǎn)錢且隨身帶著刀具,并商量一旦被人發(fā)現(xiàn),便拿出刀子威脅。之后三人分別去了三戶不同的人家,結(jié)果甲、乙行竊非常順利,沒有被發(fā)現(xiàn),丙行竊時,剛好撞見回家的戶主,丙于是拿出刀子進(jìn)行威脅并逃跑。丙的犯罪已經(jīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪,這是毫無疑問的,那么甲、乙的行為如何定性?因?yàn)槭虑叭司蜕塘咳绻话l(fā)現(xiàn),就持刀威脅,盡管丙持刀威脅時,甲、乙不在現(xiàn)場,但三人在轉(zhuǎn)化犯罪的層面有共同的犯罪故意,因此三人都構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。把這個案例變通一下,如果三人事前明確商量只是盜竊財物,不得實(shí)施暴力或暴力威脅行為,之后三人分別去了三戶不同的人家行竊,在盜竊過程中,其中一人丙使用了暴力或暴力相威脅,那么丙構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪,其余兩個人只構(gòu)成基礎(chǔ)罪,即盜竊罪。因此,在共犯轉(zhuǎn)化犯罪中,如果行為人事前對轉(zhuǎn)化犯罪有共同通謀,即使在實(shí)施轉(zhuǎn)化行為時只有部分人參加,所有共犯人依然都構(gòu)成共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯。但也有一種情況,如果行為人之間對轉(zhuǎn)化犯罪沒有共謀,在實(shí)施轉(zhuǎn)化犯罪時,只有部分共犯參與實(shí)施,其他共犯在現(xiàn)場但沒有制止,沒有實(shí)施轉(zhuǎn)化行為的是否也構(gòu)成共犯轉(zhuǎn)化犯?例如,甲、乙相約夜里盜竊自行車,當(dāng)二人于一天夜里來到一戶人家院子里行竊時,被戶主丙察覺,于是戶主丙揮著刀子跑出大門外,抓住自行車后架,讓甲把自行車放下,甲不予理睬,繼續(xù)往前推車,乙見狀用車子鏈條鎖抽打戶主丙,丙慌忙中拿手里的刀子向甲連捅數(shù)刀,甲失血過多而死。該案中,乙構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫沒有問題,甲是否也構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪呢?要認(rèn)定共犯人是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化罪的共同犯罪,需要把握的關(guān)鍵是無論何種情況下認(rèn)定共同犯罪,都需要既有基礎(chǔ)犯罪的共同故意,又有轉(zhuǎn)化犯罪的共同故意,二者缺一不可。具體到本案中,如果事前甲、乙對轉(zhuǎn)化犯罪有共謀,才能確認(rèn)他們是轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯,如果事前對轉(zhuǎn)化犯罪并沒有共謀,當(dāng)犯罪行為被發(fā)現(xiàn)時,只是其中一人單獨(dú)實(shí)施了暴力或暴力威脅行為,那么實(shí)施了此行為的行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪,未實(shí)施轉(zhuǎn)化行為的行為人只構(gòu)成基礎(chǔ)罪,這種客觀的實(shí)事求是的態(tài)度,可以避免無端擴(kuò)大刑事責(zé)任范圍。對于甲是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪也可以從另外一個角度加以分析。要認(rèn)定甲是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪關(guān)鍵看甲是否有阻止乙實(shí)施轉(zhuǎn)化犯罪的義務(wù)。乙用鏈條打戶主丙的行為盡管是為了讓甲能順利將車子推走,但甲并沒有阻止乙實(shí)施轉(zhuǎn)化行為的義務(wù)。原因如下:甲、乙沒有職業(yè)上和法律上的監(jiān)督管理關(guān)系,只是兩個具有刑事責(zé)任能力的獨(dú)立個體,沒有義務(wù)為對方行為負(fù)責(zé),甲沒有義務(wù)阻止乙的行為。因此,對于甲和乙來說,只需要承擔(dān)在共同盜竊范圍內(nèi)的刑事責(zé)任,至于轉(zhuǎn)化犯罪的刑事責(zé)任,誰實(shí)施,誰承擔(dān)。

綜上所述可以看到,共同犯罪轉(zhuǎn)化犯主觀上要求故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化。

(二)轉(zhuǎn)化犯罪是否是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化

這個問題也可以轉(zhuǎn)為基本犯罪行為是否必須達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。轉(zhuǎn)化犯在大多數(shù)情況下,是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化犯由兩個行為構(gòu)成,基本行為和轉(zhuǎn)化行為。對于基本行為是否必須達(dá)到犯罪的程度,學(xué)界有爭議。一部分學(xué)者主張基本行為必須達(dá)到犯罪的程度。理由是轉(zhuǎn)化犯概念的提出是為了解決行為人在出現(xiàn)轉(zhuǎn)化犯罪時不以前罪處罰(較輕的犯罪)而按照轉(zhuǎn)化罪(較重的犯罪)處罰問題,所以轉(zhuǎn)化犯的本質(zhì)是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化。例如刑法第292條第二款規(guī)定的構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪就是在構(gòu)成聚眾斗毆罪的前提下發(fā)生的轉(zhuǎn)化犯罪。但是轉(zhuǎn)化犯也不排除非罪向罪的轉(zhuǎn)化。例如我國刑法第269條的轉(zhuǎn)化型搶劫罪, 其盜竊、詐騙、搶奪行為不需要達(dá)到犯罪程度,只需要有相應(yīng)的盜竊、詐騙、搶奪行為,再加上情節(jié)嚴(yán)重的暴力威脅行為,就可以轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。再比如刑法第289條對“聚眾打砸搶”的規(guī)定,只有在聚眾打砸搶過程中導(dǎo)致受害人傷亡或造成公私財產(chǎn)毀損的,才構(gòu)成犯罪,并且罪名的確定是依照轉(zhuǎn)化行為導(dǎo)致的實(shí)際結(jié)果來確定。雖然聚眾打砸搶不是獨(dú)立的罪名,但不能忽視其是轉(zhuǎn)化犯的一個類型。與之相類似的還有刑法第238條的非法拘禁罪,當(dāng)拘禁過程中出現(xiàn)受害人的傷殘或死亡時,犯罪便發(fā)生轉(zhuǎn)化,但轉(zhuǎn)化之前的基礎(chǔ)罪并不一定要達(dá)到犯罪的程度,也可以在還未構(gòu)成非法拘禁罪的基礎(chǔ)上發(fā)生轉(zhuǎn)化。非法拘禁如果長時間的拘禁或雖然拘禁時間短,但有毆打、侮辱等嚴(yán)重情節(jié)的,構(gòu)成非常拘禁罪,但拘禁時間短且沒有造成嚴(yán)重后果的,不以犯罪論。但如果雖然拘禁時間短,拘禁行為還沒有構(gòu)成犯罪,但出現(xiàn)了傷亡結(jié)果的,依然可以構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。通過以上論述可以看到,轉(zhuǎn)化犯罪不僅僅是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化,也可以是非罪向罪的轉(zhuǎn)化。

(三)基礎(chǔ)犯罪是否必須是犯罪的實(shí)行行為

這個問題也可以轉(zhuǎn)化為是否必須是基礎(chǔ)犯罪的正犯才能構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯,基礎(chǔ)犯罪的共犯能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯? 比如:甲、乙共謀實(shí)施盜竊,甲在屋內(nèi)實(shí)施盜竊,乙在外面放風(fēng),甲竊得價值一萬元的財物。盜竊剛得手時,碰見回家的戶主丙,甲為了抗拒丙的抓捕和乙一起對丙施以暴力威脅,乙是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪?答案是肯定的。乙雖然在基礎(chǔ)行為即盜竊行為中是幫助行為,但乙和甲在基礎(chǔ)犯罪的層面構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪,因?yàn)槭虑凹滓矣泄仓\;在犯罪發(fā)生轉(zhuǎn)化時,乙和甲也取得了共同的犯罪故意,因此,乙的犯罪行為也發(fā)生轉(zhuǎn)化,與甲一起構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共同犯罪。所以,共同犯罪轉(zhuǎn)化犯中,除了共同犯罪的正犯可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪外,其他共同犯罪人也可以構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪。

(四)基礎(chǔ)罪是否必須是故意犯罪

轉(zhuǎn)化犯罪一般是故意向故意的轉(zhuǎn)化,這點(diǎn)沒有爭議。關(guān)鍵是能否是過失向故意的轉(zhuǎn)化。2000年11月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:交通肇事后行為人把被害人拖到隱蔽的地方,放任被害人再次被撞或得不到及時救治而死亡,按故意傷害罪或故意殺人罪處罰。這種情況很容易被人理解為轉(zhuǎn)化犯罪的前提可以是過失犯罪,但這種情況本身構(gòu)不成轉(zhuǎn)化犯罪。理由如下:1.轉(zhuǎn)化犯是在犯罪過程中發(fā)生的,如果在犯罪行為已經(jīng)結(jié)束或不法持續(xù)狀態(tài)已經(jīng)結(jié)束再犯其他罪的,是另起犯意,是犯了新罪,在處罰上應(yīng)該數(shù)罪并罰。在交通肇事罪中,當(dāng)行為人下車準(zhǔn)備將受害人挪走時,交通肇事這一不法行為已經(jīng)結(jié)束,當(dāng)行為人將受害人挪至隱蔽的地方時,對于受害人的傷害或死亡,行為人主觀上是放任的,已經(jīng)產(chǎn)生了新的犯意,由之前的過失轉(zhuǎn)為故意。2.再者交通肇事罪和故意傷害罪、故意殺人罪不存在犯罪性質(zhì)上的重合性和延展性,這就失去了犯罪轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。3.轉(zhuǎn)化犯罪罪名的設(shè)定屬于法律擬制而不是注意規(guī)定,在交通肇事后又將受害人移動的,即使不參照司法解釋,按照犯罪構(gòu)成理論也會得出故意傷害或故意殺人的結(jié)論。綜合以上三點(diǎn)可以看到,轉(zhuǎn)化犯罪基礎(chǔ)罪只能是故意,而不存在過失。

(五)轉(zhuǎn)化犯的主體是否屬于身份犯

身份包括廣義和狹義兩種。廣義的身份既包括行為主體所具有的資格,比如男女性別、國籍、公務(wù)員等,也包括與犯罪行為有關(guān)的行為人在人的關(guān)系上的特定地位和狀態(tài),比如遺棄罪中的撫養(yǎng)關(guān)系、侵占罪中的持有關(guān)系等。狹義的身份就是上述中的第一種情況,也即主體具有的資格。我們贊同廣義說,因?yàn)樘接懮矸莸哪康氖菫榱嗣鞔_身份對于刑事責(zé)任的影響,從上述可以看到,無論是主體所具有的資格還是在人的關(guān)系上的特定地位和狀態(tài),都會對刑事責(zé)任有影響。從上面對身份的分析可以得出結(jié)論,轉(zhuǎn)化犯屬于身份犯,而且指的是廣義上的身份。

三、共犯轉(zhuǎn)化與共犯過限的關(guān)系

轉(zhuǎn)化犯由兩個犯罪行為組成,基本犯罪行為和轉(zhuǎn)化犯罪行為,而且前后兩個行為必須是前后相繼、密切聯(lián)系,或者說基礎(chǔ)行為和轉(zhuǎn)化行為在罪質(zhì)上存在重合性和延展性。共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯可以分為全案轉(zhuǎn)化和部分轉(zhuǎn)化,全案轉(zhuǎn)化是全體共犯人的犯意發(fā)生了轉(zhuǎn)化,當(dāng)然不存在過限問題。全案轉(zhuǎn)化有兩種情況:一種情況是在共同犯罪中,如果全體共犯的犯意都發(fā)生了轉(zhuǎn)化,這是毫無疑問的;另外一種情況是當(dāng)部分人發(fā)生犯意轉(zhuǎn)化時,其他共犯人知情或可以預(yù)見,也構(gòu)成全案轉(zhuǎn)化。其中部分轉(zhuǎn)化指的是共同犯罪人基于共同的犯罪故意實(shí)施了某個犯罪行為之后,共同犯罪人中的一部分在新的共同犯意的支配下實(shí)施了一個隨附的、獨(dú)立的更為嚴(yán)重的犯罪,這種獨(dú)立的犯罪是其他共犯人不知情或不能預(yù)見的。共同犯罪中的部分轉(zhuǎn)化實(shí)質(zhì)就是共同犯罪中的重合性過限,重合性過限就是部分共犯所實(shí)施的犯罪與共同犯罪人所犯之罪在某種重合性的情況下發(fā)生的過限。因此,部分轉(zhuǎn)化問題可以適用共犯過限理論。

共犯過限有以下特點(diǎn):在程度上過限行為要比基礎(chǔ)行為嚴(yán)重;共犯過限只存在實(shí)行過限,而不存在實(shí)行減少;共犯過限只存在重合性過限,而不存在非重合性過限,這是由共犯過限的特點(diǎn)決定的。在共犯過限中,過限行為人首先是實(shí)施基礎(chǔ)犯罪,再與全體共犯人在基礎(chǔ)罪的前提下產(chǎn)生過限行為,重合的部分便是基礎(chǔ)罪,因此,共犯過限屬于重合性過限,且只能是重合性過限。

四、共同犯罪轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定

共同犯罪分為任意共犯和必要共犯,任意共犯指的是本可以由一人實(shí)施的犯罪,由二人以上實(shí)施,例如轉(zhuǎn)化型搶劫罪,本可以由一人實(shí)施,如果兩人以上實(shí)施的,則構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯;必要共犯指必須由兩人以上行為人共同實(shí)施的犯罪,必要共犯比較典型的有聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪。因此,共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯分為任意共犯的轉(zhuǎn)化犯和必要共犯的轉(zhuǎn)化犯。

共犯轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定應(yīng)該把握兩點(diǎn):一是聚眾犯罪中受害人的重傷或死亡是聚眾轉(zhuǎn)化犯罪的基礎(chǔ)條件,如果沒有受害人的重傷和死亡就談不上犯罪的轉(zhuǎn)化。二是致人重傷死亡的結(jié)果如果發(fā)生在聚眾犯罪行為結(jié)束時,則屬于另起犯意,不屬于轉(zhuǎn)化犯罪,應(yīng)該與前面之罪數(shù)罪并罰。同時,對于共犯轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定也會涉及共犯過限問題,在認(rèn)定時應(yīng)該正確區(qū)分是過限行為還是轉(zhuǎn)化行為。

在聚眾犯罪或集團(tuán)犯罪中,一部分行為人的行為明顯超出了共犯故意的內(nèi)容而造成人員死傷的,可以認(rèn)定為實(shí)行過限,對于出現(xiàn)的死傷后果應(yīng)該由過限行為人即實(shí)施加害的行為人承擔(dān)。比如,在聚眾斗毆犯罪中,首要分子和積極參加者事先明確約定不允許致人傷亡,說明首要分子對發(fā)生人員死傷的后果主觀上是抗拒的,是極力想避免的,這種情形下出現(xiàn)的死傷后果,自然會出現(xiàn)部分轉(zhuǎn)化,也即共犯過限?？梢苑謨煞N情況討論:對于出現(xiàn)的傷亡情況,如果能查明是誰所為,那么行為人構(gòu)成聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯,其他相關(guān)人員構(gòu)成聚眾斗毆罪;如果不能查明傷亡結(jié)果是誰所為,則對首要分子和積極參加者都依照聚眾斗毆罪定罪處罰,且從重處罰。這一處理體現(xiàn)了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。事前約定不允許致受害人重傷或死亡結(jié)果,說明行為人之間僅有聚眾斗毆犯罪共同故意而沒有故意傷害或故意殺人的主觀惡性,如果行為人的行為導(dǎo)致了后面的嚴(yán)重結(jié)果,純屬其個人行為,而非共同故意支配下的結(jié)果,對這種行為應(yīng)該按共犯過限理論處理。與之類似的過限行為還有行為人事前擅自藏匿武器,在斗毆過程中致人死傷的,對行為人也按過限處理,其他行為人只構(gòu)成聚眾斗毆罪。

與前面共犯過限行為相反的是首要分子和積極參加者事先約定死傷不論,如果出現(xiàn)重傷或死亡的危害結(jié)果,根據(jù)共同犯罪“部分犯罪、全部歸責(zé)”的原則,首要分子和積極參加者都應(yīng)該對危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。這里就不存在過限問題,無論出現(xiàn)什么樣的后果,都沒有超出共犯故意的范圍,首要分子和積極參加者屬于全案轉(zhuǎn)化。屬于全案轉(zhuǎn)化的還有一種情況,首要分子和積極參加者對于聚眾斗毆的后果事前沒有約定,所有行為人對發(fā)生傷亡結(jié)果均有概括性認(rèn)識,彼此間有協(xié)調(diào)配合,如果造成死傷結(jié)果,盡管能查明直接加害人,但仍屬于全案轉(zhuǎn)化,各共犯人共同構(gòu)成轉(zhuǎn)化罪的共同犯罪。同樣是首要分子和積極參加者對于聚眾斗毆的后果事前沒有約定,但不存在所有行為人對發(fā)生傷亡結(jié)果均有概括性認(rèn)識,如果發(fā)生了傷亡結(jié)果,則首要分子和直接加害人均構(gòu)成聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯,其他積極參加者構(gòu)成聚眾斗毆罪。對于首要分子來說,事先對傷亡結(jié)果沒有特別強(qiáng)調(diào)表明其對聚眾斗毆可能造成的傷亡結(jié)果是放任的,因?yàn)槭滓肿訉郾姸窔赡艹霈F(xiàn)的傷亡結(jié)果是可以預(yù)見或明知的;再者,首要分子的組織、策劃、指揮行為影響著具體行為人的行為。所以在這種情形下就不宜認(rèn)定為全案轉(zhuǎn)化。

以上對于共犯轉(zhuǎn)化與過限的區(qū)分,是以普通聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化為例的,持械聚眾斗毆罪是聚眾斗毆罪的情節(jié)加重犯,如果持械聚眾斗毆致人重傷、死亡的,對于首要分子和其他積極參加者按照實(shí)際出現(xiàn)的結(jié)果定罪處罰。因?yàn)槌中稻郾姸窔煌谄胀ň郾姸窔?行為人手持兇器斗毆極有可能造成人員傷亡,對此,首要分子和積極參加者是明知的,所以一旦在斗毆過程中造成人員傷亡,無論結(jié)果是誰造成的,如何造成的,首要分子和積極參加者都應(yīng)該對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,也就是承擔(dān)持械聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的刑事責(zé)任。

五、共犯轉(zhuǎn)化犯的處罰

轉(zhuǎn)化犯具有趨重的特點(diǎn),是由一個輕罪向重罪轉(zhuǎn)化,因此按轉(zhuǎn)化后的重罪處罰。具體到共同犯罪轉(zhuǎn)化犯罪中,需要結(jié)合過限問題來考慮。對于過限行為人來說,構(gòu)成兩個罪名,基礎(chǔ)罪的罪名和轉(zhuǎn)化罪的罪名,但在處罰時不是數(shù)罪并罰,根據(jù)吸收犯原理,重罪吸收輕罪,按轉(zhuǎn)化后的重罪處罰;對于沒有過限的行為人,只構(gòu)成基礎(chǔ)罪罪名,按基礎(chǔ)罪處罰。

對共犯轉(zhuǎn)化犯的處罰除了分清楚轉(zhuǎn)化犯和過限犯之外,還有一些問題需要注意,比如行為方式、罪數(shù)的確定等。還以聚眾斗毆罪為例:在聚眾斗毆罪中,在共同犯罪故意這一前提下,各行為人可以有不同的行為方式,有的刀砍、有的使用棍棒擊打、有的使用石塊磚頭砸等,但導(dǎo)致受害人重傷或死亡是以一種方式為主。盡管能查明直接加害人是誰,但在處罰時并不只處罰直接加害人,直接加害人和其他共犯一起構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪,只是在量刑的輕重上需要加以區(qū)分;另外還有一個罪數(shù)問題,如果行為人參加多起聚眾斗毆,在其中幾起斗毆中造成人員的重傷或死亡,其他斗毆中并沒有造成人員重傷死亡,則造成重傷死亡的定故意傷害或故意殺人罪,沒有造成重傷死亡的定聚眾斗毆罪,對這兩個罪實(shí)行數(shù)罪并罰。